臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第988號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 洪龍華訴訟代理人 韓世祺律師
蔡宗儒律師被上訴人 凡順企業有限公司法定代理人 陳文藏被上訴人即追加被告 陳黃秀雲上二人共同訴訟代理人 李富湧律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國103年10月9日臺灣新北地方法院103年度訴字第574號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三、四項及關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
禁止被上訴人通行上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○小段000地號上，如附圖編號000-B所示面積一百五十七平方公尺之土地。
被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲應各給付上訴人新臺幣陸萬玖仟零捌拾元，及被上訴人凡順企業有限公司自民國一○二年年十二月十一日起，被上訴人陳黃秀雲自民國一○三年十一月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲應自民國一○三年十二月八日起至本判決確定之日止，按月各自給付上訴人新臺幣壹仟壹佰伍拾壹元。
前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務。
被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾壹萬伍仟元為被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲供擔保後得假執行。但被上訴人凡順企業有限公司、陳黃秀雲如以新臺幣壹佰捌拾參萬貳仟貳佰玖拾捌元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審之訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審聲明請求：㈠禁止被上訴人凡順企業有限公司（下稱凡順公司）通行其所有坐落於新北市○○區○○○段○○小段000地號土地（下稱000地號土地）上如原判決附圖編號000（1）所示部分面積581平方公尺。㈡凡順公司應給付上訴人新臺幣(下同)511,280元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。嗣於本院追加被上訴人即原審反訴原告陳黃秀雲（下稱陳黃秀雲，與凡順公司合稱被上訴人）為被告，請求禁止陳黃秀雲通行上開土地及給付相當於租金之不當得利，並追加備位聲明，主張倘認被上訴人有袋地通行權存在，則依民法第787條第2項規定備位請求被上訴人支付償金511,280元及法定遲延利息，暨自103年12月8日起至無法通行原判決附圖編號000（1）所示部分土地之日止，於每月1日按月各自給付上訴人8,521元及法定遲延利息等語（見本院卷第40- 41頁）。復於105年5月2日減縮先位聲明請求不當得利、備位聲明請求償金之金額為503,360元，及每月不當得利、償金之數額為8,389元，並以被上訴人二人為不真正連帶債務，而聲明其中一人已為給付時，另一人於給付範圍內免給付義務（見本院卷第298頁正背面）。核均屬本於被上訴人無權通行其所有原判決附圖編號000（1）所示部分面積581平方公尺之基礎事實，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊所有000地號土地，遭凡順公司於87年間在其上開設如附圖000-B所示道路（下稱000-B道路）連接原有附圖000-A所示道路（下稱000-A道路）對外通行至聯外道路（兩條道路相連即原判決附圖所示000⑴道路）。惟凡順公司所坐落陳黃秀雲所有同地段000之7地號土地（下稱000之7地號土地），係於民國76年3月3日分割自同段000之6地號土地（下稱000之6地號土地），依民法第789條規定，被上訴人僅可通行000之6地號土地，且被上訴人經000之6地號土地即可直接連結○○○路，並無通行伊所有000地號土地之必要，自不得通行000地號土地上之000-A、000-B道路，上訴人本於所有權當可設置圍籬禁止其通行以排除侵害。又附圖000-A、000-C所示道路係基於便利性而形成，非公眾必要通行之道路，不符公用地役關係之要件，應非既成道路，被上訴人亦不得請求確認公用地役關係存在。縱認000之7地號土地對於000地號土地有袋地通行權存在，000-A、000-B道路亦非對於000地號土地損害最小之處所，伊自無容忍被上訴人通行之義務，被上訴人不得主張有通行000-A道路及000-B道路之權，爰依民法第767條規定，請求禁止被上訴人通行000-A道路及000-B道路。另被上訴人無權通行000-A、000-B道路之面積合計572平方公尺，申報地價為每平方公尺1,760元，上訴人得依民法第179條規定，請求被上訴人給付提起本訴之前五年，以申報地價年息百分之十計算，相當於租金之不當得利503,360元（計算式：1,760元×10%×572×5＝503,360元）。又被上訴人已依原判決聲請假執行而除去圍籬，並自103年12月8日起重新通行000-A道路及000-B道路，故伊得另行請求被上訴人自103年12月8日起至判決確定之日，按月給付以申報地價年息百分之十計算，相當於租金之不當得利8,389元（計算式：1,760元×10%×1 /12×572平方公尺＝8,389元）。法院倘認被上訴人對於000-A道路、000-B道路有通行權存在，伊依民法第787條第2項規定，亦得請求被上訴人給付依申報地價年息百分之十計算之償金503,360元，及自103年12月8日起重新通行之時起，按月給付以申報地價年息百分之十計算之償金8,389元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡禁止被上訴人二人通行上訴人所有坐落於新北市○○區○○○段○○小段000地號，如附圖編號000-A、000-B所示面積572平方公尺之土地。㈢被上訴人凡順公司、陳黃秀雲應各給付上訴人503,360元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人並應自103年12月8日起至本判決確定日止，按月各自給付上訴人8,389元。㈣前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務。㈤上開第二項、第三項部分，願供擔保，請准宣告假執行。㈥被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人凡順公司、陳黃秀雲應各給付上訴人503,360元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人等並應自103年12月8日起至本判決確定日止，按月各自給付上訴人8,389元。㈢前項給付金額，如被上訴人其中一人為給付時，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：陳黃秀雲所有000之7地號土地為袋地，係其配偶陳文藏於96年12月28日所贈與，000-A道路、000-B道路係伊等通往公路之唯一道路，且000-A道路與000-C道路本為既成道路，000地號土地於市地重劃辦理開發前，不能為建築使用，伊等經由000-B道路連接000-A道路對外聯絡通行，對於上訴人之損害最小。依民法第787條第1項前段、第788條前段規定，伊等對於000-B道路應有通行權存在。又000之7地號土地雖於76年3月3日分割自000之6地號土地，000之6地號土地則於76年1月13日分割自000地號土地，但分割前000-6地號土地僅得利用000-C道路對外聯絡，不足供大型車輛通行之用，且陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25日購得000之7地號土地時，並無任意行為致其土地與公路無適宜聯絡之情形，應可自000地號土地通行，不受民法第789條規定之限制。另000-A道路、000-C道路為既成道路，有公用地役關係存在，伊自可通行，且000-7地號土地對000-B道路有袋地通行權存在，可連接000-A道路通往不知名柏油路再連接公路，故上訴人不能在000-A道路設置圍籬。再者，000-A道路係供公眾通行之既成道路，伊有得通行之利益，無須支付償金，且非無法律上原因而受利益，上訴人訴請返還不當得利或請求給付償金，即無理由。此外，000-B道路為伊通往公路之必要道路，如認需支付償金，伊僅占用157平方公尺，且000地號土地地屬偏僻，交通不便，故應以申報地價百分之五計算為宜等語資為抗辯。並於第一審提起反訴，求命確認被上訴人對原判決附圖000-⑴道路（即附圖000-A、000-B道路）有通行權存在；上訴人應將在上開道路之鐵圍籬拆除，且不得設置任何障礙物，影響被上訴人通行（原審就被上訴人之反訴為勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並於本院為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第295-296頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)000地號土地為上訴人所有，該處交通不便，地處偏僻，現場雜草叢生，並無任何建物，亦未作何利用，附近僅有零星工廠廠房（見本院卷第173頁背面之土地登記謄本、本院卷第237-255頁之勘驗筆錄）。
(二)新北市○○區○○○段○○小段000地號土地，原登記為林清壽一人所有，於76年1月13日分割為同段000、000-1、000-2、000-3、000-4、000-5、000-6等筆土地；000-6地號土地於76年3月3日再分割為000-6、000-7、000-8地號等3筆土地；陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25日因買賣取得000之7地號土地之所有權，陳文藏嗣於96年12月28日以夫妻贈與為由將000-7號土地移轉登記為陳黃秀雲所有，凡順公司（代表人為陳文藏）於87年間即在000-7地號土地上搭蓋廠房使用（見本院卷第91-97頁、174-183頁之土地登記簿、原審卷第102-107頁之土地登記謄本及異動索引）。
(三)坐落000地號土地上如新北市新莊地政事務所105年1月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示000-A道路（面積415平方公尺）、000-C道路（面積159平方公尺）及附圖背面所示之現有道路、及不知名之柏油路（以下合稱系爭現有道路），系爭現有道路約於民國40年間即已存在，供附近不特定居民通行使用至今（見本院卷第266-267頁之土地複丈成果圖、第104-111頁之○○區公所函、第145-149頁之證人吳○○、李○、陳○○、陳葉○○、陳○○之證言）。
(四)000地號土地或000-6地號土地於76年1月13日、76年3月3日分割之前，000或000-6地號土地除可利用附圖所示000-A、000-C道路，北向對外連結不知名之柏油路通行外；亦可利用附圖背面所示現有道路，南向對外聯絡通行○○○路，該路段最窄處寬度為2.06公尺，可供自小客車通行（見本院卷第266-267頁之土地複丈成果圖、237頁背面之勘驗筆錄）。
(五)凡順公司於87年間在000-7地號土地上搭蓋廠房後，即在000地號土地自行闢建如附圖一所示000-B道路連結000-A道路（即原判決附圖所示000⑴道路），供被上訴人對外聯絡通行迄今。被上訴人使用000-B道路之土地面積為157平方公尺、000-A道路之土地面積為415平方公尺。
(六)上訴人原於000-A及000-B道路與外界柏油路接連處設置鐵圍籬，禁止被上訴人通行，惟被上訴人已持原判決聲請假執行，並於103年12月間拆除上開圍籬。被上訴人自103年12月8日重新通行上述000-A、000-B道路。
(七)對於本院104年10月21日之勘驗筆錄內容不爭執。
(八)以上事實為兩造所不爭執，並有上開證據為佐證，堪信為真正。
五、本院得心證之理由：
(一)附圖編號000-A、000-C所示道路，應有既成道路之公用地役關係存在：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋之理由書、最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）。次按，私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使應受限制，不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用，最法院88年度台上字第3479號、97年度台上字第1255號裁判意旨參照）。
⒉坐落000地號土地上如附圖所示000-A道路（面積415平方公
尺）、000-C道路（面積159平方公尺）及附圖背面所示之現有道路、及不知名之柏油路（以下合稱系爭現有道路），系爭現有道路約於民國40年間即已存在，供附近不特定居民通行使用至今等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈢），並有新北市新莊地政事務所105年1月13日土地複丈成果圖、○○區公所函在卷可按（見本院卷第266-267頁、第104-111頁），且經證人吳○○、李○、陳○○、陳葉○○、陳穗樺證述在卷（見本院卷第145-149頁），堪信為真正。上訴人雖主張：系爭000-A道路及000-C道路並非公眾必要通行之道路，而係基於便利性所形成，並非既成道路，應無公用地役關係存在云云。惟此為被上訴人所否認，並稱：000-A、000-C道路早已存在，年代久遠，係供公眾通行具公用地役關係之既成道路等語。經查：
①證人李○（00年0月00日生）於本院證述：伊在○○區○○
83號住了70幾年，從小就走這條路（即指000-A、000-C道路），這條路在光復之後就有了，以前我們要到○○廟或自己土地，就要走這條路，以前000地號土地是茶園，伊還在那裡採過茶。伊要去○○廟或自己土地挖蕃薯、拾柴火，只有這條路可以走，沒有別條路可走，因為該區以前都是茶園，大家都在走那條路等語（見本院卷第146頁）。證人吳○○（00年0月0日生）亦證述：伊住在○○區○○76號，伊在那裡放牛放了60年，那條路（即000-A、000-C道路）伊從小到大走了60幾年，前一陣子那條路有被圍籬圍起來等語（見本院卷第145頁）。證人陳○○（00年0月0日生）證述：伊從00年出生後就住在○○○○那裡，伊從小懂事之後，那條路（即000-A、000-C道路）就已經在那裡，我都會走那條路去放牛，我們一向都是走這條道路去伊土地種菜、放牛，這條路有很多人在走等語（見本院卷第147頁）。證人陳葉○○（00年0月00日生）則證稱：伊從61年結婚嫁過來之後就有那條路（即000-A、000-C道路），我們都走那條路去撿柴火、掃墓，大家都走那條路等語（見本院卷第148頁）。證人陳○○（00年00月00日生）證稱：伊從00年出生後就住在那裡，從小就走這條路（即000-A、000-C道路），從我祖父輩時起要種田一定要經過000地號土地，一定要走這條路，伊小時候要去撿柴火、採竹筍也都要走那條路，這條路是大家都在走的路等語（見本院卷第149頁）。可知附圖所示000-A、000-C相連之道路，至少約於34年臺灣光復後不久即已存在，一般人無復記憶其確實起始之時間，僅能知其梗概而已，係供附近不特定之居民通行達數十年之道路。又依○○區公所102年3月28日函覆：000地號土地上連絡道路（即000-A、000C道路）供通行二十年以上等語（見本院卷第104頁）。另觀兩造提出之67年12月7日空照圖（見本院卷第56頁、109頁）、75年6月23日空照圖（見本院卷第137-138頁）、76年6月13日之空照圖（見本院卷第116頁、第202-203頁）、77年10月16日空照圖（見本院卷第139、140頁）、80年11月6日空照圖（見本院卷第58頁）、101年6月6日之空照圖（見本院卷第206-207頁）、103年11月15日空照圖（見本院卷第141頁），及依○○區公所104年4月7日函附之67年至101年之空照圖4張（見本院卷第105-111頁）參照以觀，可認000-A及000-C道路一直持續存在，經歷年代久遠而未曾中斷等情非虛。另依上開空照圖及本院勘驗筆錄（本院卷第237頁）可知，系爭000號土地地處偏僻，現場雜草叢生，其上並無任何建物，亦未作何利用，況000-A、000-C之道路已由附近居民通行達數十年之久，並無任何事證證明其所有權人於道路闢建初始有阻止附近居民通行之情事，堪認000-A、000-C之道路於公眾通行之初，土地所有權人應無阻止通行之情事。依上開事證可信000-A及000-C道路，早於臺灣光復不久後即已存在，係供附近不特定之居民通行達數十年之道路，且於公眾通行之初，000地號土地所有權人並無阻止他人通行，且其歷經之年代久遠而未曾中斷之事實為真正。
②上訴人雖據證人陳○○、陳葉○○、陳○○之證言，認相關
道路均有相通，僅係距離遠近或繞路與否之別，主張：000-A及000-C道路並非公眾通行所必要之道路，該道路向東北方通行，連接至目前之○○路，且上證11（即76年6月13日空照圖，參見本院卷第116、168頁）編號⑵道路，往南方及東南方通行可連接至目前○○○路二段，並可於空照圖面右側會合，通行000-A、000-C道路僅為通行之便利或省時，不符公用地役關係之要件云云。惟查，證人陳○○雖證述：除000-A、000-C道路外，雖有其他道路可以通到放牛的地方，但要繞到○○○路再到○○路，還要經過現在退輔會的土地，大約要多繞二、三公里，多花大約半個鐘頭等語（見本院卷第147頁）。證人陳葉○○亦證述：除000-A、000-C道路外，雖有其他道路可以通到撿柴火、掃墓的地方，但要繞遠路，大約要多走半個小時左右，路又小又崎嶇不平，不好走，所以伊等都是走這條路（000-A、000-C道路）等語（見本院卷第148頁）。證人陳○○證述：除這條路（000-A、000-C道路）外，雖有其他道路可以通到自己田地，但要繞遠路，大約要多走二十幾分鐘，所以我們都走這條路等語（見本院卷第149頁）。然證人李○已證稱：伊在○○○○83號住了70幾年，從小就走000-A、000-C道路，這條路在光復之後就有了，以前我們要到○○廟或自己土地，只有這條路可以走，沒有別條路可走，這條路比較早存在；又○○○路以前不可以通到○○廟方向。到了五十年前左右，才有小路通往現在的○○○路，○○○路開發才十幾年左右，附圖背面所示之現有道路（即上證十空照圖之綠色道路）是後來大家讓地出來拓寬道路，76年那時候就有泥土路，後來才蓋水泥橋，大約十幾年等語（見本院卷第146頁）。而查陳○○係於00年0月0日出生，證人陳葉○○、陳○○均於民國60年間始居住於○○○○地區，對於光復後當時之道路狀況顯不如李○為清楚，已難依渠等之證詞認定附近居民在光復後即有其他道路可通往○○廟附近。且上訴人主張000、000地號土地附近之道路通行情形，係以76年6月13日空照圖為據，然000-A及000-C道路早於34年光復後不久即已存在，已據證人陳○○、陳葉○○、陳○○、李○等證述相符，自難依上述76年空照圖，逕認○○○○地區居民於光復之初尚有其他道路可供通行至自己土地。再佐以證人陳○○、陳葉○○、陳○○所述，若經由其他路通往自己土地或○○廟，要繞到○○○路再到○○路，大約要多繞二、三公里，多花大約半個鐘頭，所以伊等均是走這條路（000-A、000-C道路）等語。且依76年6月13日空照圖以觀，可見附近不特定之居民於76年間縱有其他道路可供通行，亦需較通行000-A及000-C道路花出數倍之距離及時間始可到達目的地，益徵該地居民通行000-A、000-C道路非無必要性存在。是上訴人主張除000-A、000-C道路外，尚有其他道路可資通行，通行000-A、000-C道路僅為便利或省時，並非必要道路云云，即無可採。
③000-A、000-C道路既於光復後即已存在，已實際供附近不特
定之居民通行達數十年之久，應為不特定之公眾通行所必要，而非僅供通行之便利或省時，且亦無證據證明於公眾通行之初土地所有權人有阻止通行之情事，復經歷之年代久遠而未曾中斷，依照上開說明，000-A、000-C道路雖屬私有土地，應認為已有公用地役關係存在，而屬既成道路，洵堪認定。至上訴人雖另抗辯○○鄉公所並無養護該路段云云，並提出新北市養護工程處102年5月3日函為證（見原審卷第53頁），惟私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，並符合上開要件者，即應認有公用地役關係之存在。至於○○區（鄉）公所有無養護000-A、000-C道路，與認定其是否具有公用地役關係無涉，自不得以此推翻000-A、000-C道路為既成道路之認定。
⒊系爭000-A、000-C道路之土地既有公用地役關係之存在，上
訴人所有權之行使即受限制，而不得擅自圍堵或設置竹木或圍籬等物妨礙他人通行。準此，上訴人請求禁止被上訴人通行附圖000-A所示道路、面積415平方公尺部分之土地，自非有理。
⒋然附圖所示000-B道路，係陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25
日因買賣取得000之7地號土地之所有權後，凡順公司（代表人為陳文藏）於87年間在000-7地號土地上搭蓋廠房時自行闢建，用以連結000-A道路供被上訴人對外聯絡通行迄今等情，為兩造所是認（見不爭執事項㈡、㈤），並有新北市新莊地政事務所105年1月13日土地複丈成果圖、土地登記謄本及異動清冊可按，是系爭000-B道路並不符合上揭既成道路成立公用地役關係之要件，應非既成道路，不具有公用地役關係存在，亦堪認定，併予敘明。
(二)76年3月3日分割前之系爭000-6地號土地，可利用系爭現有道路對外聯絡至公路，非屬袋地：
⒈查000地號土地，原登記為林清壽一人所有，於76年1月13日
分割為同段000、000-1、000-2、000-3、000-4、000-5、000-6等筆土地；其中000-6地號土地於76年3月3日再分割為000- 6、000- 7、000- 8地號等3筆土地；陳黃秀雲之夫陳文藏於76年3月25日因買賣取得000之7地號土地之所有權，嗣於96年12月28日以夫妻贈與為由移轉登記為陳黃秀雲所有。
又無論76年1月13日分割前之000地號土地，抑或76年3月3日分割前之000-6地號土地，除可利用附圖所示000-A、000-C道路，北向對外連結附圖正面不知名之現有柏油道路通行至○○路、○○○路口外；亦可利用附圖背面所示現有道路，南向對外聯絡通行○○○路二段，該路段最窄處寬度為2.06公尺，可供自小客車通行等情，為兩造所是認（見不爭執事項㈡、㈣），且經證人李○、陳○○、陳葉○○等人證述在卷（見本院卷第146-148頁），並經本院於104年10月21日至現場勘驗無誤（見本院卷第237-255頁之勘驗筆錄及現場照片），復有土地登記簿、土地登記簿謄本及異動索引、105年1月13日土地複丈成果圖可按，堪信屬實。
⒉又上訴人曾於104年6月18日檢附76年6月13日空照圖彩色影
本，向新北市○○區公所函詢該空照圖上編號⑵道路，即包含附圖背面所示000-6地號土地上道路及其南向對外聯絡通行至現今○○○路之道路，是否為76年3月3日分割前之000-6地號土地、或76年1月13日分割前之000地號土地之對外連絡道路（見本院卷第166-183頁），經新北市○○區公所於104年6月26日以新北林工字第0000000000號函覆略以「經比對上開後附地籍圖、林務局空照圖片及相關文件，旨揭所述等3條之道路（含編號⑵道路）於76年間已有通行事實。」等語（見本院卷第184頁）。再者，000-A、000-C道路北向連結附圖正面不知名之現有柏油道路對外可以通往○○路與○○○路路口，路寬約為3.5公尺左右，足供大型車輛通行；另自000-6地號土地南向沿附圖背面所示現有道路可以通往○○○路二段，該條南向道路雖須經過水泥板橋，但最窄處仍有2.06公尺，可供寬度1.8公尺之自小客車通行等情，亦經本院現場勘驗無誤（見本院卷第237-255頁），可知無論76年1月13日分割前之000地號土地，抑或76年3月3日分割前之000 -6地號土地，皆可以利用系爭現有道路北向沿000-A、000-C道路通往○○路，亦可利用附圖背面所示現有道路南向通往○○○路二段等情為真。分割前之000地號土地或000-6地號土地，於76年分割當時既有系爭現有道路可供通行至附近公路，堪認有適宜之對外聯絡道路，即非袋地。
(三)000-7地號土地就000地號土地上之000-A、000-B道路，不得主張有袋地通行權存在，上訴人可禁止被上訴人通行000-B道路之土地：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡致不能
為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。又本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院86年度台上字第2725號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人於原審反訴請求確認被上訴人對000-A、000-B道路
（即原判決附圖000-⑴道路）有通行權存在，並請求上訴人應將設在上開道路之鐵圍籬拆除，不得設置任何障礙物影響被上訴人通行，陳稱：陳文藏於76年3月25日購買000-7地號土地時即為袋地，並無任意行為致土地與公路無適宜聯絡之情形，自不受民法第789條規定之拘束云云。查000-7地號土地目前雖與公路現無適宜之聯絡，應屬袋地，固為兩造所不爭。惟分割前之000地號土地或000-6地號土地均屬原地主林清壽一人所有，其於76年土地分割時已有系爭現有道路可供對外通行至附近公路，非屬袋地。嗣因000-6地號土地於76年3月3日分割出000-6、000-7、000-8地號等3筆土地後，始造成000-7地號土地與系爭現有道路無法直接相連而成為袋地，此觀地籍圖及105年1月13日土地複丈成果圖即明。又分割前之000地號土地之所有人林清壽為出售上開土地，陸續於76年1月13日、76年3月3日將之分割為000地號及000-1至000-8等多筆土地，除其中000-6地號土地由地主林清壽保留產權而未出售外，其他土地均已出售他人，其中000-7地號土地由陳文藏於76年3月5日買賣取得所有權等情，亦有土地登記簿在卷可憑（見本院卷第180-183頁）。000-7地號土地既自000-6地號土地分割而來，則原地主林文藏於76年間自000地號土地分割出000-6地號土地，再自000-6地號土地分割為000-6、000-7、000-8等3筆土地，對於分割後之000-7地號土地有不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，其未為合理解決，自不得以此要求000地號土地或其他鄰地為犧牲而供其通行，自應有民法第789條第1項規定之適用。故被上訴人應僅能通行000-6地號土地，而不得依民法第787條規定對於000地號土地主張有袋地通行權存在。被上訴人抗辯：陳文藏購買000-7地號土地時就是袋地，不受民法第789條之限制云云，自非可採。
⒊被上訴人雖另辯稱：凡順公司係製造大型工業用脫水機，運
貨所用15噸大型卡車行走需用3.5公尺寬之道路，系爭現有道路過於狹窄，無法符合其通行需求云云。惟按，民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，而對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號裁判意旨參照）。查分割前之000-6地號土地可經由系爭現有道路可對外聯絡至公路，北向可沿000-A、000-C道路對外通往○○路、○○○路口（路寬約3.5公尺），並可供大型車輛通行使用；南向則可連接附圖背面所示現有道路對外通行至○○○路二段，此可供一般小型車輛通行等情，既經本院勘驗無誤，應已符合一般人車通行使用之要求。況凡順公司係於87年間始在000-7地號土地上搭蓋廠房（見不爭執事項㈡），自不得事後因其個人之特殊用途，逕認分割前之000-6地號土地供通行之系爭現有道路，不敷通常使用之需求。再者，000-7地號土地僅可利用000-6地號土地對外通行，已如前述，則被上訴人在000-6地號土地如何連結系爭現有道路對外聯絡，此屬另一問題，自不得為其己身一時之便，要求000地號土地為特別犧性，提供附圖000-B道路所示土地供其通行，被上訴人所辯上情即無可取。000-7地號土地就000地號土地上之000-A、000-B道路應無袋地通行權存在，洵堪認定。被上訴人對於000-B道路既無袋地通行權存在，則上訴人本於民法第767條之規定，請求禁止被上訴人通行附圖000-B所示面積157平方公尺之土地，自屬有據，應予准許。被上訴人反訴請求確認被上訴人對000-A、000-B道路（即原判決附圖000-⑴道路）有通行權存在，並請求上訴人應將在上開道路之鐵圍籬拆除，不得設置任何障礙物影響被上訴人通行，即無理由，應予駁回。
⒋至被上訴人雖主張：000-A及000-C道路為具公用地役關係之
既成道路，伊得予通行使用，自得反訴請求確認其就000-A道路有通行權存在，並請求拆除其鐵圍籬，並禁止設置任何障礙物影響其通行云云。惟按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號裁判意旨參照）。查000-A、000-C道路係既成道路而有公用地役關係存在，上訴人雖有容忍被上訴人或其他不特定人通行之義務，而不得任意予以禁止，或擅自在000-A道路設置障礙物妨礙通行，然依上開說明，既成道路之通行僅屬公用地役關係之反射利益，其本質上係公法關係，被上訴人並不得本於公用地役關係，請求確認其就000-A道路具有通行權存在，亦不得請求拆除在000-A道路上之鐵圍籬，並禁止其設置任何障礙物或其他影響其通行之行為。被上訴人此部分之反訴請求即無理由，亦應駁回。
(四)被上訴人得否本於民法第179條規定或第788條第1項後段規定，就被上訴人通行000-A道路或000-B道路，請求給付相當租金之不當得利或支付償金？可得請求數額若干？⒈本件凡順公司於87年間在000-7地號土地上搭蓋廠房，並自
行闢建000-B道路（占用面積157平方公尺）連結000-A道路（占用面積415平方公尺）對外通行使用；上訴人嗣為阻止被上訴人通行其土地，在000-A道路與外界柏油路接連處設置鐵圍籬，禁止被上訴人通行，被上訴人已持原判決聲請假執行，於103年12月間拆除上開圍籬；被上訴人自103年12月8日重新通行上述000-A、000-B道路等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈡、㈤、㈥），堪信為真正。
⒉查被上訴人利用000-A道路對外聯絡通行，雖無袋地通行權
，惟000-A道路為既成道路有公用地役關係存在，上訴人之所有權行使應受限制，而有容忍被上訴人通行之義務，被上訴人因而取得通行000-A道路之反射利益，被上訴人通行000-A道路，即非無法律上原因而受利益，自不構成不當得利，亦無須支付償金。上訴人依民法第179條或第788條第1項規定，就000-4道路部分，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利或支付償金，俱無理由，不應准許。
⒊再查，被上訴人利用000-B道路對外聯絡通行部分，因000-B
道路係凡順公司未經上訴人許可而自行鋪設，並無公用地役關係存在，亦無袋地通行權，已如前述，則被上訴人就此部分自屬無權占有。而按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。則上訴人主張被上訴人無權占用通行000-B道路所在上訴人之土地（面積157平方公尺），獲有利益，致其受有損害，請求被上訴人給付此部分相當於租金之不當得利，即屬有據。又按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年（最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。查陳黃秀雲之夫陳文藏取得000-7地號土地所有權後，即由凡順公司於87年間自行闢建面積157平方公尺之000-B道路，供其連接000-A道路對外聯絡通行迄今，陳文藏於96年12月28日再將000-7號土地贈與登記為陳黃秀雲所有等情，為兩造所是認，則上訴人請求被上訴人給付自其提起本訴訟時起回溯五年，及被上訴人自103年12月8日重新通行時起至本判決確定之日止相當於租金之不當得利，亦屬有據。
⒋按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌
基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查000地號土地交通不便，地處偏僻，現場雜草叢生，並無任何建物，亦未作何利用，附近僅有零星工廠廠房等情，業經本院於104年10月21日履行現場查明無訛，並製有勘驗筆錄及照片多幀在卷可稽（見本院卷第237-255頁），且為兩造所是認（見兩造不爭執㈠），被上訴人主張依土地申報地價百分之十計算相當於租金之不當得利，實屬過高。本院審酌系爭000地號土地利用情形、所在位置及其附近繁榮程度、被上訴人係供通行之用，所獲利益不大，暨被上訴人具狀表示應依土地申報地價百分之五予以計算（見本院卷第310頁）等一切情狀，認上訴人得請求相當於租金之不當得利數額，以按000地號土地之申報地價百分之五計算，方為允當。再者，上訴人請求以102年起訴當時之申報地價每平方公尺1,760元為基準計算，而依其所提000地號土地登記謄本（見原審重調字卷第31頁）、歷年公告地價查詢表（見本院卷第319頁）所示，上訴人請求之期間以102年度公告地價為最低，故依102年度之申報地價予以計算，對被上訴人並無不利，被上訴人亦未爭執，堪予採取。而000-B道路占用000地號土地面積為157平方公尺，則依此計算，被上訴人每年所獲相當於租金之不當得利為13,816元（1760×157×5%＝13816），五年合計為69,080元（13816×5＝69080），每月為1,151元（13816÷12＝1151.33，元以下四捨五入）。是上訴人依不當得利法律關係，請求凡順公司、陳黃秀雲各給付提起本件訴訟之時起回溯五年，相當於租金之不當得利69,080元，及自起訴狀繕本送達之翌日（凡順公司為102年12月11日、陳黃秀雲為103年11月19日，見原審重調卷第17頁、本院卷第25頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自103年12月8日重行通行之時起至本判決確定日止，按月各自給付上訴人1,151元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。又陳黃秀雲為000-7地號土地之所有權人，凡順公司為使用人，雖對上訴人各負給付相當於租金之不當得利之債務，惟其給付目的相同，任一方為給付即足填補上訴人之損失，他方於同一範圍當免再負給付義務，應認被上訴人二人就此係負不真正連帶債務責任，如任一方已為給付，他方於此範圍即免給付義務。上訴人先位請求禁止被上訴人通行000-B道路，並依不當得利法則請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，既經准許如上，則其備位聲明即無須再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、179條規定，請求禁止凡順公司、陳黃秀雲通行000-B道路之土地，及請求凡順公司、陳黃秀雲各給付相當於租金之不當得利69,080元，及各自102年12月11日、103年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自103年12月8日起至本判決確定日止，按月各自給付上訴人1,151元，前揭請求被上訴人任一方已為給付，他方於給付範圍內免給付義務，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。又上開准許部分，兩造均陳明願供擔保，為准、免假執行之宣告，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許關於凡順公司部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許關於凡順公司部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另凡順公司、陳黃秀雲反訴請求確認渠等對原判決附圖000-⑴道路（即000-A及000-C道路）之土地有通行權存在；及請求上訴人應拆除將其上設置之鐵圍籬，不得設置任何障礙物影響被上訴人通行部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。