臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第991號上 訴 人 林暐洋
林芳菲林暐洲林暐洵林芳宜訴訟代理人 郭芳宜律師
黃冠瑋律師追 加原 告 林芳真被 上訴 人 周芳惠訴訟代理人 周滄賢律師
葉家馨律師複 代理 人 楊于瑾上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年11月4日臺灣新北地方法院102年度重訴字第482號第一審判決提起上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、關於請求權基礎部分：㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
㈡上訴人原依民法第831條、第828條、第821條、 第767條規定
（見本院卷㈠第12頁），請求被上訴人塗銷本件抵押權登記。
㈢上訴人於本院追加依據民法第179條規定為請求〈 見本院卷
㈠第175頁、第222頁〉）， 已於104年10月28日撤回依民法第179條規定為請求部分（見本院卷㈠第246頁）。
㈣上訴人於本院請求追加依據民法第307條、 土地登記規則第
145條第1項為請求（見本院卷㈠第246頁、第249頁），被上訴人對此亦表同意（見本院卷㈠第246頁），惟民法第307條「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」之規定， 及土地登記規則第1項「他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條第一項所列文件，單獨申請之」之規定，均非獨立之訴訟標的，應非為訴之變更或追加，先予敘明。
二、關於訴之聲明部分：上訴人訴之聲明多次更正（見本院卷㈠第71頁、第106頁、第124頁、第174頁），嗣已更正上訴聲明如原審訴之聲明（見本院卷㈡第95頁、第163頁反面）。
三、關於追加原告部分：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。
㈡上訴人主張其等係坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地
（下稱系爭土地）之部分繼承人，依據民法第828條、第821條、第767條規定，請求被上訴人塗銷本件抵押權登記， 核係公同共有人本於公同共有（所有權）權利之請求，依前揭說明，各公同共有之上訴人均得單獨起訴，是上訴人另敘明「如本院認本件訴訟標的對於林彥修全體繼承人必須合一確定時，因公同繼承人林暐澤自繼承協議分配遺產起一直採取反對態度並表示不願意加入本件訴訟為原告，上訴人依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款、 第56條之1第1項規定，聲請裁定命林暐澤為追加原告」，核無必要。
㈢上訴人於102年7月23日起訴（見原審卷㈠第2頁）後， 系爭
土地於103年7月25日移轉所有權予訴外人林美秀，有土地登記簿謄本可憑（見原審卷㈠第6頁、本院卷㈠第59頁）， 依民事訴訟法第254條規定，對本件訴訟程序尚無影響，併予敘明。
四、追加原告林芳真經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴及追加原告主張：㈠伊等被繼承人林彥修所有之系爭土地，經林彥修於民國（下
同）99年12月14日為被上訴人設定新臺幣（下同）6千萬元之最高限額抵押權，並於同年月16日登記在案。
㈡林彥修於100年8月13日死亡，系爭土地由伊等及訴外人林暐
澤繼承，而系爭最高限額抵押權所確定擔保債權期日之101年12月13日屆至，林彥修與被上訴人間已確定無任何擔保債權存在，爰依民法第831條、第828條、第821條、第767條、第307條、土地登記規則第145條第1項規定，聲明：確認被上訴人就上訴人及其他共有人公同共有之系爭土地，於99年12月16日以新北市樹林地政事務所樹資字第264170號設定擔保債權總額6,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；被上訴人系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：伊與林彥修為表兄妹，林彥修生前因資金週轉需求，陸續向伊借款，經於99年2月26日結算， 合計林彥修對伊共負有5,000萬元之借款債務，已簽訂借據為憑，林彥修於99年12月間並以系爭土地設定系爭最高限額6千萬元之抵押權為擔保，系爭最高限額抵押權所擔保伊與林彥修間5,000萬元之借貸款債權確實存在等語，資為抗辯。（被上訴人於原審主張本件擔保債權含林彥修向其父周漢陽借貸款項部分，於本院已不再主張〈見本院卷第124頁反面〉，併予敘明）。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認系爭土地於99年12月16日以新北市樹林地政事務所樹資
字第264170號設定之擔保債權總額6000萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）所擔保之債權不存在。
㈢被上訴人應將上開最高限額抵押權登記予以塗銷。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院協議簡化兩造之不爭執事項（ 見本院卷第40頁反面-41頁）：
㈠林彥修於99年2月26日書立借據載明「 茲向周芳惠小姐共合計借用新臺幣伍仟萬元正，恐口無憑，特立此據」。
㈡義務人兼債務人即訴外人林彥修於99年12月14日將其所有之
系爭土地，為被上訴人（權利人即債權人）設定系爭抵押權，擔保林彥修對被上訴人所負現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證債務，擔保債權確定期日101年12月13日， 經新北市樹林地政事務所以99年樹資字第264170號收件，於同年月16日登記在案。
㈢林彥修於100年8月13日死亡，繼承人為配偶林劉阿玉（已於
101年1月29日死亡）、林暐洋、林暐洲、林暐洵、林芳宜、林芳菲、林芳真、林暐澤共8人。
五、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，亦即被上訴人提起確認之訴，須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致其之權利或其他法律上之地位有不安之危險，能以確認判決予以除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院86年臺上字第3050號判例意旨參照）。查，上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人予以否認，則上訴人主張該擔保債權是否存在不明，系爭最高限額抵押權應否塗銷亦不明，已致上訴人等可否領得系爭土地再出售後出賣人就該擔保額所提存價金之私法上地位有不安之危險（見本院卷㈠第71頁），業據提出提存通知書為證（見本院卷㈠第183頁）， 且得以本件確認判決予以除去等語，即可採信，是上訴人提起本件確認之訴，應認有確認之法律上利益。
六、上訴人主張系爭最高限額所擔保之債權不存在，被上訴人則執前詞置辯，茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件上訴人主張系爭最高限額抵押權於101年12月13日確定時所擔保之債權不存在，應由抗辯該抵押權於101年12月13日確定時所擔保林彥修與被上訴人間借貸款5000萬元債權存在之被上訴人就此有利於己事實負舉證責任；上訴人主張該債權業已清償時，則應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡被上訴人抗辯：林彥修與伊間有借貸5000萬元之意思表示合
致，有立據人林彥修所出具載明「茲向周芳惠小姐共合計『借用』新臺幣伍仟萬元正，恐口無憑，特立此據」之借據為證（見原審卷㈡第104頁）， 上訴人不爭執該借據確係由林彥修所書寫（見不爭執事項㈠），自可認被上訴人抗辯其與林彥修間已有借貸5千萬元之意思表示為可採。 上訴人再主張該借據應屬虛偽， 被上訴人與林彥修間無借貸5千萬元之意思表示合致，非可採信。
㈢被上訴人抗辯：本件5000萬元之借貸款，係多年來林彥修陸
續借款，經伊與林彥修於99年2月26日結算後之金額， 其交付之款項如下：
⒈被上訴人主張： 伊於95年1月3日交付票面合計4,341萬元之支票（下稱系爭台支支票）予林彥修，均已兌現：
⑴系爭台支支票係指○○銀行為付款人票面金額合計4,34
1萬元且均已兌現之下列13張支票， 有○○銀行104年6月8日營存密字第00000000000號函檢附之支票13張（見本院卷㈠第157-171頁）、 ○○銀行○○分行104年7月22日彰峽字第00000000A0066號函檢附之支票存款帳號資料及交易明細查詢（見本院卷㈠第190-191頁）、 ○○區農會104年7月27日新北峽農信字第0000000000號函檢附北區農會電腦共用中心（○○區農會）帳戶交易明細表（見本院卷㈠第192-194頁）可證：
①票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額320萬元由陳月香提示。
②票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額280萬元由陳月香提示。
③票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額300萬元由陳月香提示。
④票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額350萬元由陳月香提示。
⑤票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額350萬元由秦雅萍提示。
⑥票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額280萬元由金純正提示。
⑦票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額320萬元由陳月香提示。
⑧票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額300萬元由王柳池提示。
⑨票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額420萬元由金純正提示。
⑩票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額350萬元由王柳池提示。
⑪票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額266萬元由秦雅萍提示。
⑫票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額268萬元由陳月香提示。
⑬票號BB0000000發票日95年1月3日票面金額537萬元由秦雅萍提示。
⑵由訴外人即林彥修子林暐澤之母陳月香提示兌現上開①
、②、③、④、⑦、⑫， 合計1838萬元（320萬元+280萬元+300萬元+350萬元+320萬元+268萬元=1838萬元）部分：
上訴人不否認林彥修收受此部分款項（見本院卷㈠第223頁反面、第247頁反面）；上訴人林暐洲於本院行準備程序時，更自承此部分係屬林彥修向被上訴人借貸之款項(見本院卷㈠第151頁反面-第152頁)， 應可認被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修為可採。
⑶由訴外人即代書秦雅萍提示兌現上開⑤、⑪、⑬，合計
1153萬元（350萬元+266萬元+537萬元=1153萬元）部分：
證人秦雅萍證稱：「本院卷㈠第163、169頁（即上述⑤、⑪之支票）是我背書的…第171頁（ 即上述⑬之支票）看似是我助理的字跡…林彥修將該些台支交給我去提示，我（提示兌現後）再將錢交給林彥修」等語（見本院卷㈡第39頁反面），亦可認定被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修為可採。
⑷由訴外人即林彥修女婿金純正以○○農會帳戶提示兌現
上開⑥、⑨，合計700萬元（280萬元+420萬元=700萬元）部分：
上訴人林暐洲自承金純正之帳戶係供林彥修使用（見本院卷㈠第262頁反面），參以林暐澤於原審103重訴字第383號金純正與上訴人、 林暐澤間分配投資利益等事件中，亦自承金純正上開用以提示兌現上述支票之○○農會帳戶之存摺原本自始即由林彥修保管使用等語，有該判決書可憑（見本院卷㈠第214頁反面)，亦可認定被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修為可採。
⑸由訴外人王柳池提示上開⑧、⑩支票， 合計650萬元（300萬元+350萬元=650萬元）部分：
被上訴人抗辯：訴外人王柳池以其設於○○銀行○○分行之帳戶兌領上開支票後， 簽發票面金額合計700萬元之支票，由訴外人即林彥修之女友陳懷湘兌領，業據提出支票存款帳號資料及交易明細查詢（見本院卷㈠第232-235頁）為證； 上訴人對王柳池簽發之上開支票係由陳懷湘兌領後交林彥修使用之事實亦不爭執（見本院卷㈡第39頁），自可認定被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修為可採。
⒉被上訴人於95年7月間指示訴外人何明華， 交付票面金額
合計2,207萬元之支票；於95年6月22日指示何明華匯款1萬元至金純正上開○○農會帳戶，合計2,208萬元部分：
⑴上述合計2207萬元支票係指發票人帝瀚實業股份有限公
司指定受款人金純正付款人○○商業銀行○○分行，並由金純正以上述○○農會帳戶兌現之下列支票，有該支票及領款人金純正背書之影本6紙（見本院卷㈠第218-220號）、代收票據明細表（見本院卷㈠第240頁）可證：
①票號TA0000000票面金額400萬元發票日95年7月20日之支票。
②票號TA0000000票面金額450萬元發票日95年7月24日之支票。
③票號TA0000000票面金額300萬元發票日95年7月26日之支票。
④票號TA0000000票面金額357萬元發票日95年7月28日之支票。
⑤票號TA0000000票面金額400萬元發票日95年7月31日之支票。
⑥票號TA0000000票面金額300萬元發票日95年9月30日之支票。
⑵何明華曾於95年6月22日匯款1萬元至金純正上開○○農
會帳戶之事實，有金純正之存摺明細（見本院卷㈠第236-238頁）可證。
⑶證人即帝瀚實業股份有限公司負責人何明華又到院證稱
：「（問：與周芳惠間有無金錢往來？）她有將錢寄放在我這裡 。（問：95年7月間你有無以帝瀚實業股份有限公司之名義開立○○銀行○○分行的票據六紙，金額合計2,207萬元？）有， 是周芳惠指定付款人為金純正。（問：該款項如何而來？）周芳惠表示要將錢存放在我這裡。95年7月間也是應其要求以其所存放的錢， 開立受款人為金純正的票據。我與金純正並不熟識。（問：為何要將票據指定給金純正？）我那時候是要將錢還給周芳惠，當時就以開立公司支票給她，並詢問她是否要立抬頭，她說要指定給金純正…（問：你單獨匯款1萬元給金純正的原因為何（提示被上證七）？）我有匯款1萬元給金純正…是周芳惠請我匯的，金純正的帳號也是周芳惠告訴我的…」等語（見本院卷㈡第37頁反面-第38頁)，且金純正上開○○農會帳戶存摺係林彥修保管使用等情，業如前述，亦可認定被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修為可採。
⑷上訴人抗辯：上開何明華開立票款之2207萬元，係由被
上訴人之父周漢楊匯款4208萬元至何明華帳戶而來，有被上訴人提出之匯款回條聯（見本院卷㈡第241-244頁）可證；何明華曾於93年10月19日發函國稅局說明周漢楊於92年間共匯款2208萬元係因多年來累積欠款因此匯還清償，有該函文（見本院卷第80頁）可憑；何明華於94年5月23日於國稅局之談話筆錄稱：「（問：周先生何時向您借款？）應該是我先向他借款，約十幾年前借款，有時借款幾百萬或幾十萬元，大都是他領錢回來後，到他家拿錢，最多時3、4百萬都有。（問：至死亡日止向你借了多少錢？）其實多匯錢給我，我就匯錢…（問：借款累積多久至2千萬元）資金往來頻繁不復記憶…且該資金已購買公債…」等語，此據本院調卷查核屬實，固均可採信。惟，何明華係依被上訴人指示將該2207萬元交付予林彥修，此據何明華証述在卷已如前述，且該6張票據係周漢楊於92年間死亡後之95年7月20日至95年月30日簽發，益見何明華係依被上訴人指示交付該2207萬元。至於該款項係是否係訴外人周漢陽所有（遺產），或係周漢陽贈與被上訴人之款項，再由周漢陽依被上訴人指示匯予何明華，則係被上訴人與周漢楊或其繼承人間之另一問題，尚無礙於被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修之認定，併予敘明。
⒊被上訴人將出○○○鎮○○段○○○○○○號土地價金31,724,6
80元，於99年2月6日存入被上訴人設於○○鎮農會000000000000000號帳戶後，將該帳戶存摺、 印章全數交予林彥修使用；被上訴人另匯入土地收益及保證金等款項，亦均交付予林彥修使用，合計33,041,218元，上訴人對林彥修收受該款項之事實不爭執（見本院卷㈠第247頁反面、 第285頁反面），亦可認被上訴人抗辯其已交付此部分款項予林彥修為可採。
⒋綜上，被上訴人抗辯業已交付林彥修98,531,218元（00000000+00000000+00000000=00000000）為可採信。
㈣上訴人主張：林彥修就收受之上開款項，其清償情形如下：
⒈經訴外人涂建樺轉交3200萬元：
此據證人涂建樺證述在案（見本院卷㈠第153頁)，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷㈠第224頁、248頁），應可採信。
⒉經訴外人秦雅萍交付1000萬元； 經林劉阿玉交付650萬元，小計1650萬元用以支付被上訴人之遺產稅：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈠第248頁、本院卷㈡第82頁），亦可採信。
⒊99年2月22日之100萬元及99年2月26日之10,275,680元：
⑴上訴人關於本案借款曾與被上訴會算乙節，有諸多版本：
其於原審主張林彥修與被上訴人於10010月上旬會算（見原審卷㈠第94頁）；於本院主張主張此兩筆款項係領取後以現金交付被上訴人（見本院卷㈡第58頁反面），被上訴人抗辯上開期日均不在台灣，並提出入出國日期證明書（見本院卷㈡第33頁）後，上訴人更正主張，該二筆款項係於99年5月4日與周芳惠結算，應給付與周芳惠3,370,295元，並敘明林彥修與被上訴人間之會算以其於99年5月4日與周芳惠結算之內容為準（見本院卷㈡第82頁反面），合先敘明。
⑵上訴人主張：被上訴人匯入系爭帳戶之31,724,680元，
業於99年2月9日交付被上訴人480萬元、520萬元；99年2月10日交付650萬元；99年2月22日交付100萬元；99年2月26日交付10,275,680元，小計27,775,680元（0000000+0000000+0000000+0000000 +00000000=00000000），差額為3,949,000元（00000000-00000000= 0000000）。再扣除99年3月3日交付355,161元；99年3月12日交付175,644元、11,900元；99年4月14日代周芳惠支付林暐澤36,000元，小計578,750元（000000+175644+11900+36000=578750），差額為3,370,295元（0000000-0000
00 =0000000）。林彥修於99年5月5日匯款至周芳惠○○○○○○帳戶337萬元，爭執帳戶之款項業已結清云云，並提出二字據（見本院卷㈡第19頁、卷㈠第186頁）為證。惟被上訴人予以否認，而該字據僅係林彥修自行書寫之文書；該字據所列各款項是否轉交予被上訴人尚如後述，自難僅以林彥修自行書寫之上開字據，即認此兩筆款項業已返還予被上訴人。
⑶況：
①上訴人主張林彥修於99年2月9日自系爭帳戶提領480
萬元、520萬元；於99年2月10日提領之650萬元係供代墊被上訴人繳交遺產稅之用部分，與上述上訴人主張經訴外人秦雅萍交付1000萬元；經林劉阿玉交付650萬元，小計1650萬元部分亦係用於代墊被上訴人繳交遺產稅之用部分，不應重覆計算。
②證人林暐澤證稱：「（〈提示卷106頁取款條即99年2
月10日提領之650萬元〉你是否看過此取款條？ 其上字跡為何人所寫？提領款項作用為何？）這是我爸爸筆跡，我有看過這張取款條，這是我爸爸還給我的，我爸爸轉給我的。（問：金額是否650萬元？）是 。
（問：轉給你是說直接匯到你你的戶頭嗎？）直接轉到我的戶頭。（問：你的戶頭號碼記得嗎？）這邊（取款憑條）上面有壹個轉入帳號0000000000，這是我在○○農會的帳號。（問：〈 提示卷107頁取款條即99年2月22日提領之100萬元）你是否看過此取款條？其上字跡為何人所寫？提領款項作用為何？）我有看過，這是我的字跡。這我不確定，有可能是家裡要使用的。（問：〈提示卷108頁取款條即99年2月26日提領之10,275,680元〉你是否看過此取款條？其上字跡為何人所寫？提領款項作用為何？）這是我的字跡，我記得那是我爸爸要借給人家錢，還有我們家需要用錢，我匯給對方壹仟萬，剩下餘額帶回家。（問：你是怎麼匯給對方的？匯給誰？）是用我的名字在銀行匯給對方，匯給鼎晟國際公司許圳杰，他是我爸爸的朋友。（問：你是說他跟你爸爸借錢？）對。（問：
這筆錢有還嗎？）存摺後面我還存入壹張許圳杰開的壹仟萬元的支票，我記得有兌現…」等語（見原審卷㈡第5-6頁反面）。 證人林暐澤證述此兩筆款項係由其本人提領或供家裡使用或由林彥修出借予訴外人鼎晟國際公司許圳杰，益徵上訴人此部分主張業與被上訴人結算完畢，不可採信。
⒋99年3月3日依被上訴人指示交付秦雅萍355,161元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁），應可採信。
⒌99年3月12日代周芳惠支付國泰事務所175,644元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁），應可採信。
⒍99年3月12日代周芳惠支付秦雅萍代書費11,900元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁），應可採信。
⒎99年3月24日代周芳惠支付台電公司所得稅32,818元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁），應可採信。
⒏99年4月13日代周芳惠支付購買劉龍房屋416,000元。
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁），應可採信。
⒐99年4月14日代周芳惠支付林暐澤36,000元：
被上訴人予以否認，而上訴人提出被上訴人○○農會帳戶之存摺明細，雖有現金〈暐澤〉之記載（見原審卷㈠第81頁），但該字跡係林彥修所書寫，被上訴人否認其真正，上訴人又未提出其他證據以實其說，尚難採信。
⒑99年5月5日匯款至周芳惠○○○○○○帳戶337萬元： 被
上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁反面），應可採信。
⒒99年5月5日代周芳惠支出購得劉龍房屋開鎖等費用23,000元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁反面），應可採信。
⒓99年5月28日代周芳惠支出裁判費4,257元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁反面），應可採信。
⒔99年6月17日電匯彰銀周圭章帳戶之保證金50萬元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁反面），應可採信。
⒕99年11月16日為周芳惠支出劉龍案律師執行費等146,434元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁反面），應可採信。
⒖99年11月16日為周芳惠支出律師費11,454元：
被上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第83頁反面），應可採信。
⒗100年9月26日為周芳惠支出房屋稅52,212元：
被上訴人予以否認，而上訴人提出被上訴人○○農會帳戶之存摺明細，雖有現金〈暐澤〉之記載（見原審卷㈠第81頁），但該字跡係林彥修所書寫，被上訴人否認其真正，上訴人又未提出其他證據以實其說，尚難採信。
⒘100年10月13日結清被上訴人農會帳戶60,956元：
被上訴人不否認此部分帳戶結清後，由被上訴人取回（見本院卷㈡第94頁）。
⒙綜上，上訴人主張已交付被上訴人清償之款項應為53,607
,624元（00000000+00000000+355161+175644+11900+32818+ 416000+0000000+23000+4257+500000+146434+11454+60956= 00000000）。
㈤據上，被上訴人抗辯其與林彥修間有借貸5000萬元之意思表
示合致；被上訴人已交付林彥修98,531,218元，上訴人主張林彥修已清償53,607,624元均可採信，是相互扣抵後，被上訴人剩餘交付林彥修之金額應為44,923,594元（00000000-00000000=00000000），依前揭說明，被上訴人抗辯其於99年2月26日對林彥修有借貸債權44,923,594元之範圍內存在 ，應可採信。 兩造不爭執系爭抵押權於101年12月13日確定時所擔保之範圍含設定前林彥修與被上訴人間之借貸債權（見不爭執事項㈡），則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，即無可採信。
七、按最高限額抵押權擔保範圍內之債權，於最高限額抵押權確定後，其擔保債權消滅，始生塗銷抵押權登記之問題（最高法院104度台上字第2319號判決參照）。 本件上訴人（林彥修之繼承人）既尚未清償系爭抵押權所擔保之借貸款44,923,594元，其塗銷請求權自尚未發生，則上訴人依據民法第831條、第828條、第821條、第767條、第307條、 土地登記規則第145條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，於法無據，不應准許。另，本件上訴人係主張系爭最高限額抵押於101年12月13日確定時其所擔保之債權不存在， 被上訴人應塗銷該抵押權登記，詳如前述，是上訴人主張「系爭最高限額抵押應僅係林彥修單方面之意思表示，於法尚未成立生效」（見本院卷㈡第100頁）部分，尚非本院審究之範圍。
況，證人林暐澤、證人秦雅萍已將本件抵押權如何設定之緣由、經過證述在卷（見原審卷㈡第11頁-反面、第21-24頁；本院卷㈡第40頁-反面），足認系爭抵押權之設定應為真正，附此敘明。
八、綜上所述， 上訴人依民事訴訟法第247條請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，非可採信； 上訴人依民法第831條、第828條、第821條、第767條規定， 請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件合意借貸及借貸款交付之內容已臻明確，上訴人再請求傳訊被上訴人本人，以明本件借貸款之始末（見本院卷㈡第16頁），核無必要；上訴人請求調閱被上訴人設於○○○○銀行00000000000號帳戶92年1月1日至100年10月13日之歷史交易明細（見本院卷㈡第16頁），惟僅泛稱「林彥修以配偶林劉阿玉帳戶，指示秦雅萍匯款至該帳戶，兌領上述13張台灣銀行支票之帳戶分別有陳月香、金純正、秦雅萍、王柳池，何明華往來者係金純正之帳戶，均非林彥修本人之帳戶，被上訴人與林彥修間資金往來至為繁雜，是否為被上訴人所稱之借貸關係，已有可疑？況上開資金往來最後是否匯回被上訴人帳戶？」等語（見本院卷㈡第17頁），未具體敘明其待證之事項，不應准許，且本件借貸款之事證已臻明確，核亦無再調閱上開交易明細之必要；上訴人另請求本院向○○農會調取林彥修書寫之取款憑條原本，以明上訴人提出之字據是否係林彥修書寫部分，因該字據縱係林彥修書寫，亦僅係林彥修個人單方面所為之意思表示，該字據未經被上訴人簽認，無拘束被上訴人之效力，是此部分亦無調閱之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。