臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第995號上 訴 人 豐鵬欣業股份有限公司法定代理人 陳樹木訴訟代理人 林凱律師複 代理人 蔡宜衡律師訴訟代理人 林明信律師上 訴 人 豐田國際股份有限公司法定代理人 陳信夫訴訟代理人 汪廷諭律師被 上訴人 江木清訴訟代理人 李永然律師
陳淑芬律師陳曉祺律師上列當事人間塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國102年12月9日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）前積欠被上訴人借款新臺幣（下同）1億9,100萬元拒絕清償，並持續為脫產行為，被上訴人恐因此無法獲償，向原法院聲請對其所有坐落桃園市大溪區（改制前為桃園縣大溪鎮，以下均以改制後行政區名稱之）三層段坑底小段722-2地號、726-1地號、722-1地土地未辦保存登記建物即門牌號碼桃園市○○區○○里0000000號（下稱系爭建物）為假扣押，經原法院以97年度裁全字第2388號、99年度裁全字第24號裁定准予查封（暫定建號為桃園市○○區○○段○○○段0000000000000000號，以下分稱其暫定建號），且經原法院民事執行處（下稱執行法院）於97年6月23日以97年度司執全字第1150號事件（下稱系爭假扣押執行事件，該強制執行程序下稱系爭假扣押執行程序）查封在案。惟上訴人竟於98年9月22日查封期間向桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）以辦理第一次保存登記為原因，將系爭建物辦理第一次登記為桃園市○○區○○段○○○段0000000000000000000號建物（以下分稱其建號），並登記為上訴人公同共有（上開登記行為，下稱系爭登記行為），已違反強制執行法第51條所定查封效力，應屬無效。況上訴人豐田國際股份有限公司（下稱豐田公司）僅係形式上以810萬元購入系爭建物中431-1建號建物（下稱系爭建物A棟）第
4、7、8、9層，實際上訴人間並無買賣之真意及對價，顯係通謀虛偽意思表示，上訴人於97年7月20日之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）、買賣契約書（增訂條款）（下稱系爭買賣契約增訂條款）係屬無效。又上訴人於98年8月10日約定就系爭建物以公同共有方式辦理所有權第一次保存登記為分配協議書、協議書（下稱系爭分配協議書、系爭協議書）時，豐田公司法定代理人陳信夫不在國內，豐田公司實際係由豐鵬公司法定代理人陳樹木一手掌控，陳信夫僅為公司名義負責人。又縱上訴人間之系爭買賣契約為有效，其行為亦係明知有損害於債權人即被上訴人之權利者，被上訴人得依民法第244條第2項規定請求撤銷。此外，上訴人間之100年4月5日分割公同共有建築物協議書（下稱系爭分割協議書）及系爭登記行為均係通謀之意思表示而無效；縱屬有效，亦屬民法第244條第2項所定之行為，被上訴人亦得訴請撤銷。
爰依民法第131條、第242條、第767條規定，先位請求：㈠確認上訴人就系爭建物A棟第4、7、8、9層於97年7月20日所為系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款之債權關係、98年8月10日所為之系爭分配協議、系爭協議書、98年9月22日第一次登記之物權關係及100年4月5日書立之系爭分割協議書，均屬無效。㈡上訴人應就431-1、431-2、431-3建號於98年9月22日以第一次登記為原因向大溪地政事務所辦理之登記予以塗銷。另依民法第244條第2項，備位請求：㈠上訴人就系爭建物A棟第4、7、8、9層於97年7月20日所為之系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款之債權關係、98年8月10所為系爭分配協議書、系爭協議書、98年9月22日之第一次登記之物權關係及100年4月5日書立之系爭分割協議書，應予撤銷。㈡上訴人應就431-1、431-2、431-3建號於98年9月22日以第一次登記為原因向大溪地政事務所辦理之登記予以塗銷。原審就被上訴人之先位請求為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、豐鵬公司則以：被上訴人之債權已扣押上訴人之財產獲得足額擔保，並未因上訴人間就原法院100年度重訴字第342號分割共有物事件（下稱系爭分割共有物事件）而有權利受侵害之虞，被上訴人並無確認利益，且被上訴人提起本件主參加訴訟與民事訴訟法第54條規定之要件不符，自不得提起。又上訴人就系爭建物於97年7月20日所為之系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款、98年8月10所為之系爭分配協議書、系爭協議書、98年9月22日之系爭登記行為及100年4月5日書立之系爭分割協議書，均係本於真意合法行使權益之行為，無被上訴人所稱無效或得撤銷情事，亦無違反強制執行法第51條及民法第827條之情形。再被上訴人有關撤銷詐害債權之請求已罹於除斥其間，應駁回其訴等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於豐鵬公司部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、豐田公司則以：被上訴人以系爭建物遭查封狀態而認系爭建物之系爭登記行為無效，請求塗銷431-1、431-2、431-3建號所為第一次登記，惟法院無法以登記無效而判決塗銷系爭建物之所有權第一次保存登記，且被上訴人確有超額查封豐鵬公司財產之情事，無論結果為何，被上訴人之債權均可獲得滿足，被上訴人並無受確認判決之法律上之利益。又上訴人所簽訂之系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款、系爭分割協議書及系爭協議書等債權契約，及系爭登記行為之物權契約皆為合法之法律行為。且就系爭建物所約定之買賣價金，並無任何與實際價值顯不相當之情事，上訴人於97年7月15日簽署協議書，就系爭買賣契約，除810萬元價金外，豐田公司並以該公司20%股權作為購買系爭建物之代價，特與股東陳信夫達成協議，由陳信夫在系爭買賣契約成立且完成系爭建物第一次登記後，轉讓豐田公司20%股權予豐鵬公司；豐田公司並與陳信夫約定將來交付1,200個骨灰位作為陳信夫轉讓股權予豐鵬公司之代價。陳信夫嗣後於99年7月10日將豐田公司20%股權轉讓予豐鵬公司，足見上訴人就系爭買賣契約，其價格並無與市場行情顯不相當。另豐田公司自97年7月15日起至100年3月18日止確有借款3,306萬9,570元予豐鵬公司，並無與豐鵬公司有任何通謀虛偽意思表示之行為，況被上訴人聲明事項以豐鵬公司為被告，其非本件爭執之當事人，無依民法第113條請求回復原狀規定之適用。又被上訴人備位請求撤銷系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款，然被上訴人前於99年間即對陳樹木、陳信夫提出毀損債權之告訴，嗣並聲請交付審判，主張系爭買賣契約係虛偽出售，構成刑法第356條規定之毀損債權罪嫌，則自99年提出刑事告訴迄被上訴人提起本件主參加訴訟時，已逾1年之除斥期間，被上訴人不得行使該撤銷權。再豐田公司確有向豐鵬公司購買系爭建物之事實，此乃一般之生意往來，豐田公司營業項目中有殯葬場所開發租售業之項目，上訴人間塔位交易屬事理之常，況豐田公司購買塔位，豐鵬公司均有開立發票，並無逃漏稅情形，至豐田公司購買塔位後出售，自然會有營業額，與豐鵬公司並無關係，豐田公司營業額均有合法完稅等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於豐田公司部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第50、51頁）：㈠被上訴人於97年間對豐鵬公司、陳樹木、林慈愛（下稱豐鵬
公司等3人）請求清償債務，經原法院97年度重訴字第282號判決豐鵬公司等3人應連帶給付被上訴人1億7,500萬元，及其中1億4,000萬元自92年9月12日起按年息百分之18計算之利息，其中3,500萬元自92年10月24日起按年息百分之20計算利息（92年9月12日起至92年10月23日止之利息應與原法院97年度桃簡聲字第114號確定被上訴人應賠償豐鵬公司等3人之訴訟費用額79萬0,760元抵銷），豐鵬公司應給付1,600萬元，及自97年9月23日起按年息百分之5計算之遲延利息，豐鵬公司等3人提起上訴，經本院99年度重上字第689號判決駁回上訴，豐鵬公司等3人不服提起上訴，經最高法院101年度台上字第1794號裁定駁回上訴確定。
㈡被上訴人曾於97年5月22日以其對豐鵬公司有1億3,285萬元
債權為由向原法院聲請假扣押裁定經准許在案，經被上訴人供擔保後聲請就豐鵬公司系爭建物聲請假扣押執行，經執行法院於97年6月23日查封在案。嗣豐鵬公司於系爭假扣押執行程序就系爭建物查封程序異議，表示有超額查封情形，執行法院鑑定系爭建物價值後，先於99年10月6日發函大溪地政事務所塗銷查封，又於99年10月14日再發函撤銷前開啟封之執行處分，上訴人聲明異議，經執行法院司法事務官駁回異議，上訴人不服提出異議，為原法院於99年11月9日以99年度執事聲字第127號裁定駁回異議，上訴人不服提起抗告，經本院100年度抗字第51號裁定廢棄關於駁回上訴人聲明廢棄司法事務官99年11月9日處分（該裁定誤為99年9月11日）之異議部分及司法事務官就該部分所為處分。被上訴人不服提起再抗告，經最高法院100年度台抗字第395號裁定駁回再抗告確定，有原法院執行處函、原法院97年度司執全字第1150號裁定、99年度執事聲字第127號、本院100年度抗字第51號、最高法院100年度台抗字第395號裁定（見原法院100年度重訴字第342號卷【下稱342號卷】一第22至48頁）。
㈢上訴人於98年9月22日就431-1、431-2、431-3建號建物以「公同共有」方式辦理所有權第一次保存登記。
㈣上訴人於100年4月5日簽立系爭分割協議書，約定豐鵬公司
給付豐田公司900萬元，及免除3,306萬9,570元債務，將431-1、431-2、431-3建號建物以豐鵬公司取得應有部分12分之
1、豐田公司取得應有部分12分之11，變更為分別共有。
五、被上訴人就上訴人間之系爭分割共有物事件訴訟繫屬中得否提起本件主參加訴訟？按就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：一、對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。依前項規定起訴者，準用第56條各款之規定，民事訴訟法第56條定有明文。所謂主張因他人間訴訟之結果，自己之權利將被侵害，係指第三人對於本訴訟之兩造，主張本訴訟之結果，將使自己在私法上之地位，受不利益之影響，即第三人提起主參加訴訟所主張之權利，有因本訴訟之結果而受侵害之虞而言。查，本件原係豐田公司對豐鵬公司起訴以系爭建物即第一次保存登記後之431之1、431之2、431之3建號建物為兩造公同共有，經其等於100年4月5日簽訂系爭分割協議書，約定於系爭建物之查封登記塗銷後，至地政機關辦理由公同共有型態變更為分別共有之型態，且系爭建物並無查封之情形，依系爭協議書請求按豐田公司12分之11、豐鵬公司12分之1之比例分割為分別共有，經系爭分割共有物事件受理在案。嗣被上訴人以豐鵬公司積欠其1億9,100萬元未償，且系爭建物業經查封，上訴人間如原判決附表（下稱附表，惟附表編號一關於系爭買賣契約增「訂」條款，誤載為買賣契約增「定」條款）所示之債權行為及物權行為，係通謀虛偽意思表示而為無效，縱屬有效，亦係詐害債權人即被上訴人之行為，被上訴人得依民法第242條規定訴請撤銷等為由，提起本件主參加訴訟。上訴人雖辯稱：被上訴人本件起訴與民事訴訟法第54條規定之主參加訴訟要件不符云云。然被上訴人已就上訴人於系爭分割共有物事件所提起之訴訟標的全部，主張系爭建物業經於系爭假扣押執行程序中查封，上訴人於98年9月22日辦理之系爭登記行為違反強制執行法第51條規定之查封效力，及通謀虛偽意思表，均屬無效，被上訴人亦得依詐害債權訴請撤銷。且如經判決分割，將使被上訴人權利受損等為由，對系爭分割共有物事件之兩造當事人即上訴人提起本件主參加訴訟，依前開說明，被上訴人所為起訴，即符合民事訴訟法第54條規定之主參加訴訟之要件，上訴人上開辯解，自不足取。至上訴人雖另辯稱：被上訴人之債權額已扣押豐鵬公司之財產而獲得足額擔保，無因上訴人間分割訴訟而有權利受侵害之虞云云，然此已為被上訴人否認，查，依豐鵬公司與被上訴人於89年10月24日簽訂之協議書（下稱89年10月24日協議書），約定豐鵬公司將系爭建物之納骨塔以變更起造人名義為被上訴人方式作為所有債權之擔保。依89年10月24日協議書第5條約定，豐鵬公司同意將系爭建物及其坐落土地10筆起造人名義增加被上訴人名義之方式，讓與2分之1權利予被上訴人或其指定之第三人，作為被上訴人與豐鵬公司結算之1億7,500萬元本金及其利息2,720萬元、暨豐鵬公司應給付被上訴人擔任財務顧問報酬2,400萬元之擔保，該協議書第8條並約定：豐鵬公司辦理起造人名義變更後，系爭建物A棟第4、7、8、9層納骨塔由被上訴人管理，其餘由豐鵬公司管理，雙方均得按議定價格出售，惟被上訴人管理系爭建物A棟4、7、8、9層僅能整層出售，且售價至少須1億2,000萬元，被上訴人經豐鵬公司同意出售部分，應優先清償被上訴人之借款及顧問報酬等情（詳後開七、㈠5.所述），是有關系爭建物A棟4、7、8、9層業經豐鵬公司提供被上訴人作為其向被上訴人借款之擔保，且得以出售系爭建物A棟第4、7、8、9層之所得款項，優先清償其借款及顧問報酬，顯見其間係以信託讓與擔保方式，而在系爭建物第一次登記前，以起造人名義變更方式作為債權擔保之情形，被上訴人雖不得對豐鵬公司主張為原始出資建築人，惟仍得對豐鵬公司主張以系爭建物A棟第4、7、8、9層部分作為自己債權之擔保。被上訴人對豐鵬公司之債權，既尚未經清償而消滅，或對豐鵬公司為本案強制執行拍賣而受清償，豐鵬公司復以89年10月24日協議書，約定原供作被上訴人擔保包含系爭建物A棟第4、7、8、9層在內之系爭建物，出售予豐田公司（原抗辯出售範圍為系爭建物A棟第4、
7、8、9層，嗣後折抵債務結果取得系爭建物應有部分12分之11），將可能使被上訴人原得以系爭建物A棟第4、7、8、9層作為其對豐鵬公司債權之擔保落空而受有損害，則在被上訴人完全受清償前，系爭建物A棟仍屬豐鵬公司提供被上訴人作為債權清償之擔保，參酌執行法院鑑定報告關於系爭建物之區域情形部分之意見，及被上訴人向執行法院聲請就系爭建物之查封，因被上訴人未就執行法院司法事務官參酌豐鵬公司超額查封之陳述及鑑價報告後所為命被上訴人依豐鵬公司在系爭假扣押程序中主張系爭建物塔位、大牌、骨醰位、骨灰位等指定應查封之標的之處分，未予指定並提供擔保，致遭執行法院於99年10月6日撤銷查封等情（詳後），而被上訴人現在系爭假扣押執行程序所查封者僅為納骨塔塔位、大牌、骨醰位、骨灰位等較不易取償之財產，以豐鵬公司積欠被上訴人金額達1億餘元以上，實難預料被上訴人得否於嗣後之執行程序完全取償，是其上開辯解，應無可取。
六、被上訴人提起本件確認訴訟部分，有無即受確認判決之法律上利益？復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。被上訴人主張：上訴人間如附表所示債權及物權行為，為通謀虛偽意思表示，係屬無效等語，為上訴人所否認，並辯稱：上訴人公同共有之系爭建物，目前遭被上訴人聲請強制執行，尚未被拍賣，實處於查封之狀態，系爭建物既經查封，依土地登記規則第141條規定，在查封之處分未被塗銷前，登記機關即應停止與其權利有關之新登記，法院亦不得以登記無效而判決塗銷系爭建物所有權第一次登記，則被上訴人在系爭建物遭查封之狀態下，認為上訴人就系爭建物之系爭登記行為無效，進而請求法院塗銷系爭建物，法院無法以登記無效而判決塗銷系爭建物之所有權第一次登記，實無受確認判決之法律上之利益云云。惟按「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：…三、其他無礙禁止處分之登記。」土地登記規則第141條第1項第4款定有明文。被上訴人主張系爭建物尚在查封中（然此為上訴人否認），依土地登記規則第141條第1項前段，在查封登記塗銷前，固應停止與其權利有關之新登記，然查，被上訴人於97年5月22日向原法院聲請假扣押裁定經准許在案，經被上訴人供擔保後聲請就豐鵬公司所有系爭建物聲請假扣押執行，執行法院於97年6月23日查封；嗣上訴人於98年9月22日就系爭建物辦理所有權第一次保存登記後，大溪地政事務所於98年10月5日函執行法院稱已將原未登記暫定之416、417、418、419建號建物之查封註記轉載至同段建物第一次登記後之431-1、431-2、431-3建號建物（詳後），上訴人在系爭假扣押執行程序中尚得為第一次之保存登記行為，顯見大溪地政事務所准許上訴人所為第一次保存登記，係因該行為無礙於禁止處分之登記，則被上訴人以上訴人如附表所示行為為無效，請求塗銷系爭建物所有權第一次保存登記，自亦屬無礙於禁止處分之登記，上訴人辯稱被上訴人所提起本件訴訟無法以法院判決除去云云，尚屬無據。況上訴人已否認其等所為系爭登記行為係在系爭建物查封狀態時所為，如其抗辯屬實，即無上訴人所稱系爭建物在查封處分未塗銷前，法院不得以登記無效而判決塗銷建物所有權第一次保存登記，而無法以對於被上訴人之確認判決除去之情形可言，再系爭建物除其內納骨塔塔位、大牌、骨醰位、骨灰位等尚在查封中，其餘已於99年10月6日經執行法院撤銷查封（詳後），基此，被上訴人之主張既為上訴人所否認，致其法律上之地位有不安之情形，且此不安之地位，得以確認債權行為及物權行為無效而除去，已足認被上訴人有受確認判決之法律上利益。至上訴人另辯稱：被上訴人確有超額查封豐鵬公司之財產情事，本件無論判決結果如何，被上訴人債權均可獲得滿足，被上訴人確實無確認利益云云，然基於上開關於系爭建物A棟4、7、8、9層已由豐鵬公司提供作為被上訴人債權之擔保，依執行法院鑑定報告及系爭假扣押執行程序查封者為納骨塔塔位、大牌、骨醰位、骨灰位等較不易變價取償之財產，以被上訴人債權額達1億餘元以上，難以預料被上訴人得否於嗣後之執行程序完全取償等同一理由，尚無從逕認被上訴人提起本件訴訟無確認利益。
七、被上訴人主張豐鵬公司積欠其借款1億9,100萬元拒絕清償，並有脫產行為，被上訴人恐因此無法受償，乃聲請對其所有系爭建物為假扣押，經原法院裁定准許，且經執行法院於97年6月23日查封在案，惟上訴人間竟有如附表所示之債權行為及物權行為，除違反強制執行法第51條所定查封效力而為無效外，上訴人間就系爭建物並無買賣之真意及對價，係通謀虛偽之意思表示，應屬無效。縱如附表所示法律行為有效，其行為亦損害債權人，被上訴人得依民法第244條第2項規定請求撤銷等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌分敘如下：
㈠上訴人就系爭建物所為如附表所示法律行為，是否為通謀虛
偽意思表示？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。次按為通謀虛偽意思表示之情形，在當事人雙方均無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，即屬該當。又認定表意人與相對人間有無通謀之情形，應依據行為當時之客觀情狀認定之。再「表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方(買受人)，已因無效之法律行為(包括債權行為及物權行為)完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權」（最高法院94年度台上字第1640號裁判意旨參照）。被上訴人主張上訴人間如附表所示各項法律行為，係通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，為上訴人否認，辯稱：豐田公司確有借款3,306萬9,570元予豐鵬公司，豐田公司買受系爭建物除810萬元價金外，尚移轉該公司20%股權以為購買之代價等語，並提出系爭買賣契約、系爭買賣契約增定條款、97年7月10日豐田公司股份轉讓證書、97年7月10日豐田公司股份過戶聲明書、豐田公司股份轉讓證書、97年7月15日證明書等影本為證（見原法院342號卷一第105至118頁、原審卷第107至109頁、第115、116頁）。經查：
1.關於豐田公司向豐鵬公司買受系爭建物A棟4、7、8、9層一節，固提出系爭買賣契約及系爭買賣契約增定條款等影本為證，系爭買賣契約約定：「甲方（出賣人）：『豐鵬…公司』與乙方（買受人）：『豐田…公司』，雙方茲就甲方所有『桃園縣○○鎮○○里00鄰0000000號』未保存登記建物（如…使用執照中載示『聖德寶塔』第4、7、8、9層建築物），訂立買賣契約如下：一、甲方同意將前開所有之『桃園縣○○鎮○○里00鄰0000000號』建物（如…使用執照中載示『聖德寶塔』第4、7、8、9層建築物）出賣予乙方，乙方同意買受。二、甲方為前開建物之原始起造人且為所有權人。目前雖變更起造人為『江木清』，惟甲方已向江木清提出訴訟確認所有權歸屬。甲方同意於上開訴訟終結後，將前開買賣標的建物所有權人名義辦理建築物第一次保存登記為乙方名義，否則視同違約，負損害賠償責任。甲方並應於交付日起兩年內完成上開登記。三、因乙方與甲方另有債權債務關係，經協議折抵後，雙方議定本件買賣價金為新台幣捌佰壹拾萬元，付款方式如附件2明細表。四、建物交付日：民國97年7月25日。同時將買賣標的物之事實處分權轉交予乙方。…八、過戶稅籍手續完成後，甲方應協助乙方至大溪地政事務所辦理建築物第一次保存登記。第一次保存登記費用由乙方自行負擔。…」等語（見原法院342號卷一第105、106頁）。另系爭買賣契約增訂條款約定：「甲方（出賣人）：『豐鵬…公司』與乙方（買受人）：『豐田…公司』雙方茲就甲方所有『…金山面22-6號』未保存登記建物…，已於97年7月20日訂立買賣契約。現雙方同意另增訂條款，約定如下：一、原買賣契約第二條約定：『將前開買賣標的建物所有權人名義辦理建築物第一次保存登記為乙方名義』，係指就前開使用執照中所載『聖德寶塔』之A、B、C棟全部建築物，雙方同意以『公同共有』方式（雙方皆為公同共有人），辦理建物第一次保存登記。二、雙方同意上開建築物以『公同共有』方式辦理保存登記期間之潛在持分：甲方『豐鵬…公司』為11分之7；乙方『豐田…公司』為11分之4。
上開建築物於公同共有期間之使用、收益、處分若有異動，應經雙方同意後始可辦理變更。…」等語（見原法院342號卷一第111、112頁）。系爭買賣契約增訂條款雖約定由豐鵬公司以公同共有方式辦理第一次保存登記。然按「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」，民法第827條定有明文。
所謂「公同關係」，是指2人以上，因共同的目的而結合所成立，足以構成公同共有基礎之法律關係，上開規定立法理由及98年1月23日修正理由為：「民律草案第一千零六十三條理由謂數人依法律之規定（例如公同繼承是）或依契約之訂定，（例如合夥契約或夫婦共有財產是）而為公同結合，且因此而以物為其所有者，此數人既非依其應有部分所有其物，即不為共有人而為公同共有人，各公同共有人之權利，於物之全體皆有效力，非僅就其應有之部分有效力也。故設本條以明示其旨。」、「公同關係之成立，學者通說及實務上均認為非以法律規定或契約約定者為限，依習慣或單獨行為成立者所在多有，為期周延，爰將第一項『契約』修正為『法律行為』，並增設『習慣』，以符實際。又本項所稱『習慣』，例如最高法院十九年上字第一八八五號判例（祭田）、十八年上字第一四七三號判例（祀產）、三十九年台上字第三六四號判例（祭祀公業）、四十二年台上字第一一九六號判例（同鄉會館）、九十三年度台上字第二二一四號判決（家產），均屬之。二、依法律行為而成立之公同關係，其範圍不宜過廣，為避免誤解為依法律行為得任意成立公同關係，爰增訂第二項，明定此種公同關係以有法律規定（例如第六百六十八條）或習慣者為限。」，依上開立法理由及修正理由觀之，公同關係非得由契約當事人任意以法律行為而成立，而須該法律行為而生之關係，於當事人間具有共同目的，而構成公同共有基礎者而言，如合夥人成立之合夥，就其合夥財產為公同共有；夫妻共同財產制契約，就婚姻存續中取得之財產為夫妻公同共有，上開契約分別因合夥公同關係、夫妻公同關係之共同目的，而就合夥財產或夫妻財產有成立公同共有法律關係之基礎。本件上訴人系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款雖係於98年1月23日修法前成立，然有關依法律行為成立之公同關係本有所限制，98年1月23日修法僅係恐誤解得任意成立公同關係而為修訂，是即便於98年1月23日修法前，亦不得以法律行為任意成立公同關係。本件上訴人間所訂立之系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款，其目的僅在買受系爭建物A棟4、7、8、9層建物，衡之一般買賣關係，多於買賣之目的即價金交付、所有權移轉（不動產包含所有權移轉登記）後，其法律關係即消滅，殊難想像其間具有何共同之目的，而構成公同共有關係之基礎可言。上訴人於98年9月22日為系爭登記行為後，亦於100年4月5日為系爭分割協議書，可見豐田公司取得系爭建物為共有物，與一般買賣契約之目的在於取得買賣標的物即系爭建物之所有權無異，並非與豐鵬公司有共同目的，而欲以買賣契約構成公同共有關係，此由上訴人嗣於100年4月5日訂立系爭分割協議書益明，堪認被上訴人主張豐田公司係以此手段，以取得當時尚在查封狀態之系爭建物部分權利，尚與民法第827條第1項以法律行為成立公同共有關係之規定意旨不符等語，應屬可取，上訴人主張其係依民法第827條第1項規定成立公同關係云云，其所成立之公同共有關係及取得之權利，與法律規定即有未合。
2.上訴人辯稱：系爭建物A棟第4、7、8、9層原不在系爭假扣押執行程序之查封範圍等語，為被上訴人否認。查，被上訴人於97年5月22日以其對豐鵬公司有1億3,285萬元債權，恐豐鵬公司脫產致無法受償，向原法院聲請假扣押裁定經准許在案，經被上訴人供擔保後聲請就豐鵬公司所有系爭建物聲請假扣押執行，執行法院於97年6月23日查封，其查封筆錄略載：「…系爭標的物之現況如下：㈠五、六、十層僅建物主結構完，內部未裝潢，空間置中。㈡二樓係公共設置之所在。㈢三樓內部均已裝設完成，有設置多數櫃位，有部分業已有第三人使用，債權人代理人主張該裝設之櫃位因已附著於不動產，亦為本件查封效力所及。」等語，有被上訴人提出之查封筆錄影本可查（見本院卷二第88、89頁）；嗣上訴人於98年9月22日就系爭建物辦理所有權第一次保存登記後，被上訴人於98年9月28日就系爭建物A棟第4、7、8、9層部分聲請追加執行標的，經執行法院以98年9月28日桃院永97司執全漢字第1150號函通知大溪地政事務所及豐鵬公司辦理查封登記，大溪地政事務所於98年10月5日函覆：「…主旨：有關貴院囑託查封豐鵬…公司所有坐○○○鎮○○段坑底小段416、417、418、419建號等未登記建物乙案，業由建物所有人申辦建物所有權第一次登記完畢，並經本所轉載相關查封事項，…。說明：…本所…業將原未登○○○鎮○○段坑底小段416、417、418、419建號建物之查封註記：…予以轉載至同段建物第一次登記後○○○鎮○○段坑底小段431-1（即暫編建號417、419）、431-2（即暫編建號416）、431-3建號（即暫編建號418）建物，於民國98年9月22日溪電字第160280號登記申請書辦理登記完竣。…」等語（附於原法院97年度司執全字第1150號卷【下稱1150號卷】二）。參以豐鵬公司前於94年間對被上訴人訴請就系爭建物依桃園市政府使用執照(90)桃縣工建使字第溪08210號給照使用之第4、
7、8、9層地上建物全部有所有權，提起塗銷所有權移轉登記訴訟（下稱系爭塗銷所有權移轉訴訟），為原法院以94年度重訴字第248號判決駁回該部分之請求，豐鵬公司就此部分不服提起上訴，經本院96年度重上字第555號廢棄原判決關於此部分之裁判，准許豐鵬公司此部分之請求，被上訴人不服提起上訴，雖經最高法院廢棄該部分判決，而駁回豐鵬公司此部分之請求，然最高法院駁回理由為：被上訴人及豐鵬公司均不爭執系爭建物起造人名義登記為被上訴人，係依89年10月之協議約定，目的在於供借款債權之擔保，真正出資興建之原始建築人仍係豐鵬公司等情，為事實審認定之事實，是被上訴人對於豐鵬公司為系爭建物之真正所有權人一節，並未爭執。則被上訴人與豐鵬公司間就系爭建物所有權之歸屬，並無不明確情事，且未辦理所有權第一次登記之建物，其所有權屬於出資興建之原始建築人，與建造執照所載起造人名義未必有關，豐鵬公司既經認定係出資興建系爭建物之原始建築人，則其對於系爭建物所有權之法律上地位難謂處於不安之狀態，得以確認判決將之除去。豐鵬公司提起此部分確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，而由最高法院本於事實審法院所確定之事實，將本院前開判決此部分廢棄，改判駁回豐鵬公司此部分之訴確定等情，有被上訴人提出之原法院94年度重訴字第248號、本院96年度重上字第555號及最高法院98年度台上字第1188號等判決影本可稽（見本院卷三第53至69頁）。依其情形，被上訴人因誤認其為系爭建物A棟第4、7、8、9層起造人名義，主觀上認豐鵬公司以系爭建物A棟第4、7、8、9層供被上訴人為債務之擔保，在豐鵬公司未清償前，尚無請求回復或塗銷變更起造人登記名義，對其所有權已有限制，而未併聲請強制執行。嗣於系爭確認所有權訴訟確定後，始聲請追加執行系爭建物第
4、7、8、9層，依上開情形觀之，固足認被上訴人於系爭假扣押程序原聲請強制執行時，其主觀上認知執行範圍不包括對系爭建物第A棟4、7、8、9層，於98年9月28日始欲追加執行系爭建物A棟第4、7、8、9層。然豐鵬公司前檢具系爭建物使用執照影本、被上訴人撰寫之民事辯論意旨狀及豐鵬公司與被上訴人簽立之協議書等文件，申請書合併申辦建物第一次測量與所有權第一次登記手續，經大溪地政事務所依使用執照記載審查結果，以系爭建物A棟第4、7、8、9層之起造人為被上訴人，上訴人不得申請登記為系爭建物全部之所有權人，且無從認定各樓層在構造上與使用上具有獨立性，經大溪地政事務所通知豐鵬公司就該建物構造上與使用上具有獨立性，並編釘門牌得以區分所有建物逐層編號建物分別登記，或全體建物起造人另行協議以公同共有或分別共有方式申辦登記等事項補正，因豐鵬公司逾期未補正，經大溪地政事務所駁回豐鵬公司之申請。豐鵬公司不服，所提起訴願仍遭決定駁回而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以土地登記規則第79條第1項第2款之規定關於申請建物所有權第一次登記應提出之文件，豐鵬公司僅就其為起造人名義部分之建物申請測量，不及於被上訴人為起造人名義部分，認其在申請之初，有就上開非其起造人名義之建物部分併申請所有權第一次登記。另依使用執照所載，系爭建物A棟第4、7、8、9層部分之起造人並非豐鵬公司，而稽之豐鵬公司所提出之被上訴人民事辯論意旨狀及協議書，均不足證明豐鵬公司係系爭建物A棟第4、7、8、9層部分之所有權人，且系爭建物僅編列單一之門牌號碼，其用途為納骨室、祭拜廳、辦公室及廁所，足見各該樓層之構造及使用，不具獨立性，不能單獨為區分所有權登記等語，駁回豐鵬公司之訴，有臺北高等行政法院98年度訴字第383號判決影本可參（見本院卷三第70至72頁），參酌系爭建物有關431-1建號之建物登記謄本，係將系爭建物A棟全部包含第1至10層、地下1層等列為單一建號及門牌號碼，而被上訴人於聲請執行法院查封時，其查封範圍包含原暫定建號416、417、418、419建號，其中暫定416建號即為431-2建號；暫定417、419建號即為431-1之1、2、3、5、6、10及屋頂突出物、地下層，暫定418建號即為431-3建號，此觀之大溪地政事務所97年8月27日函檢附之建物登記公務用謄本所載建物門牌、坐落地號、主要用途、建材、層數等均相同，其總面積及層次面積亦大致相符自明（見原法院1150號卷一第110至114頁），足認系爭建物之431-1、431-2、431-3建號於所有權第一次登記時，431-1、431-2、431-3建號各棟所有權，除兩造所爭執之系爭建物A棟第4、7、8、9層外均已查封在案，而各棟（即各建號）各為單一之所有權，就431-1建號（按即系爭建物A棟）所有權部分，其各層建築均為431-1建物之構成部分，自無從單就系爭建物A棟第4、7、8、9層主張有獨立之所有權，系爭建物經執行法院於97年6月23日揭示查封公告於現場，並援引執行法院91年度執字第18745號強制執行事件卷內之測量成果圖及暫編之建物建號為查封範圍，且辦理未登記建物假扣押登記，有查封筆錄及上開大溪地政事務所97年8月27日函可憑（見1150號卷一第23、110頁），而系爭建物於上訴人為所有權第一次登記後，經大溪地政事務所將原查封事項轉載於431-1、431-2、431-3建號登記，其查封效力自及於系爭建物A棟第4、7、8、9層，是系爭建物全部自97年6月23日起即為執行法院系爭假扣押執行程序所查封在案。
3.上訴人復辯稱：系爭建物業經執行法院撤銷查封等語，為被上訴人否認。查，執行法院因債務人即豐鵬公司認被上訴人在系爭假扣押執行程序中所查封之系爭建物價值顯高於被上訴人假扣押所陳明之債權數額，而有超額查封之情事，經執行法院將系爭建物價值送請鑑定並依職權調查後，於99年6月14日以桃院永97司執全漢字第1150號執行命令（下稱99年6月14日執行命令），命被上訴人於收受執行命令後10日內，依假扣押債權金額及執行費用總額，就依豐鵬公司在系爭假扣押程序中所主張系爭建物之納骨塔塔位A、B、C、D、E、F等各區塔位計3477個（下稱系爭塔位權利），東、西、南等區大牌位計888個及地下層之骨醰位309個、骨灰位484個等（下稱系爭大牌位等權利）所列財產指定應查封之標的，逾期未為指定，即逕依豐鵬公司之請求僅就系爭建物之系爭塔位權利所列之財產為查封，並就超額查封之部分予以撤銷查封。惟被上訴人均未指定應查封之標的，而僅就鑑價結果及99年6月14日執行命令聲明異議，執行法院依強制執行法第12條第1項但書規定，並不停止該執行命令之執行，遂依豐鵬公司之聲請於99年9月2日以97年度司執全字第1150號民事裁定（下稱99年9月2日處分），諭知就系爭大牌位等權利及系爭建物之查封程序予以撤銷，並裁定被上訴人得以1,107萬元供擔保後，停止執行。因被上訴人並未提供擔保金以停止99年9月2日處分之執行，執行法院乃於99年10月6日以該件因超額查封，就超額部分之執行程序業經裁定撤銷，債權人即被上訴人復未依裁定供擔保，應依裁定主文為啟封，查封標示由債務人即豐鵬公司自行除去，惟不動產塗銷查封效力，不及於及查封揭示且未予啟封之塔位部分，此部分標示不得除去（下稱99年10月6日執行處分），發函大溪地政事務所，囑託塗銷系爭建物之查封登記執行處分，及發函豐鵬公司除去查封標示，大溪地政事務所則於99年10月14日依上開執行處分為塗銷查封登記在案等情，有99年6月14日執行命令、99年9月2日處分、99年10月6日執行處分函、執行法院撤銷查封函及桃園縣大溪地政事務所99年10月15日溪地登字第0991004077號函可稽（附於原法院1150號卷四、卷五），則系爭建物之查封效力已因前開塗銷查封之執行處分生效而告消滅，該部分執行程序因而終結。至執行法院固於99年10月14日通知大溪地政事務所撤銷99年10月6日執行處分（下稱99年10月14日執行處分），經大溪地政事務所以99年10月18日溪電字第186850號10時39分辦妥撤銷塗銷查封登記，上訴人對此聲明異議，請求撤銷99年10月14日執行處分，雖經執行法院司法事務官於99年11月9日駁回其聲明（下稱99年11月9日處分），然因上訴人不服提出異議，經原法院100年3月31日以99年度執事聲字第98號廢棄上開99年11月9日處分，被上訴人不服提起抗告，經本院100年度抗字第663號駁回抗告而確定。是系爭建物既於99年10月6日經執行法院通知債務人即豐鵬公司除去查封標示，並通知地政事務所塗銷查封登記，堪認系爭建物之查封效力於99年10月6日因執行法院撤銷查封而消滅。
4.系爭建物經執行法院系爭假扣押執行程序送請鑑定，全力不動產估價師事務所（下稱全力估價師事務所）101年10月22日鑑定結果：土地部分價值1億8,086萬7,851元，建物部分價值為8億7,571萬2,143元，納骨塔位部分價值4億4,709萬4,513元，總計價值15億0,377萬4,507元；崇正不動產估價師事務所（下稱崇正估價師事務所）99年1月22日鑑定結果：
建物部分價值7,268萬5,580元；曹榮生建築師事務所99年12月10日鑑定結果：土地部分價值1,936萬9,000元，建物部分價值7,562萬1,000元，合計價值9,499萬元（見原審卷第19至39頁、第65至69頁、第72至76頁）。就系爭建物上開鑑定情形，全力估價師事務所就建物部分，係以每坪單價為47萬2,900元，惟系爭建物用途為納骨塔，依該鑑定報告其鄰近地區以山坡地為主，建築密度低，交易冷淡，附近無市場學校、無捷運、台鐵、客運，依其地理位置，每坪單價竟達47萬2,900元（見原審卷第22、27頁），幾乎為都市地區住宅之價格，與其他如崇正估價師事務所衡量上開情形以系爭建物坐落土地區別、現場保養及完工情形等認定431-1、431-2、431-3建號建物每坪單價分別為4.2萬元、2.8萬元、2.6萬元，而評估系爭建物價值為7,268萬5,580元（見原審卷第65至67頁）；曹榮生建築師事務所亦認該地區交易冷淡，買賣雙方認知差距過大，鄰近地區屬山林地貌，地區未來發展潛有表現持平，附近無學校、市場且距市中心約5公里，交通不便利等，估價為7,562萬1,000元（見原審卷第72至75頁）相較，顯不合理。是本院參酌崇正估價師事務所及曹榮生建築師事務所之鑑定報告，堪認系爭建物價值約在7,000萬元至8,000萬元之間。本件即便依上訴人所稱係以810萬元、3,306萬9,570元債務折抵及豐田公司20%股權（此部分是否真正另詳後）購得系爭建物潛在應有部分或應有部分12分之11，惟就其中豐田公司20%股權部分，經豐田公司與其法定代理人陳信夫約定，由陳信夫名下股份2,000股（共計200萬元）讓與豐鵬公司，豐田公司給付之價金（或價值）亦僅4,316萬9,570元，與系爭建物價值7,000萬元至8,000萬元之12分之11之價值在6,416萬餘元至7,333萬餘元，顯不相當。上訴人雖辯稱因豐鵬公司資金短缺故曾向豐田公司借款，需出售系爭建物，然依上訴人提出之97年7月10日豐田公司股份轉讓證書（橫式，無見證人版本）、97年7月10日豐田公司股份過戶聲明書、豐田公司股份轉讓證書（直式，有見證人版本）、97年7月15日證明書等影本（見原審卷第108、109、115頁），陳信夫同意將其持有豐田公司20%股權讓予豐鵬公司，以換取系爭建物即聖德寶塔之1,200個骨灰位（塔位）之永久使用權，陳信夫並非系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款之當事人，縱認其同意讓與前開股權予豐鵬公司，係替豐田公司履行其本於系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款之價金給付義務，惟若豐鵬公司確因需款孔急有求現之必要，大可直接以變現相對較易之納骨塔塔位變賣求現，無需將變現相對較易之塔位，交換未經明確評估股權價值且變現更為不易之豐田公司股份。苟豐鵬公司確因資金需求而須變賣系爭建物求現，其變賣系爭建物之結果，充其量僅獲得810萬元現金，其餘債務相抵及取得豐田公司股分等情縱令屬實，亦無助於其資金短缺情形，是上訴人辯稱，因豐鵬公司有資金需求故需將系爭建物出售予豐田公司云云，實與常情有違。
5.又豐鵬公司與陳樹木前於94年間對被上訴人提起系爭塗銷所有權移轉訴訟，豐鵬公司與被上訴人在該事件就陳樹木於87年間因所經營之豐鵬公司在桃園市大溪區投資建築納骨塔，發生資金周轉困難，於87年12月5日出具切結書向被上訴人借款8,000萬元，嗣於88年6月4日再由豐鵬公司與被上訴人簽訂借款契約書，向被上訴人借款6,000萬元，後於88年11月2日，以買賣契約為名，實為借貸，再向被上訴人借款3,000萬元。豐鵬公司與被上訴人復於89年6月8日結算欠款本息，並於同年10月11日簽訂協議書，除確認借款總額外，並約定由被上訴人以總借款1億7,500萬元，購買系爭建物之納骨塔，惟被上訴人於簽訂後表示反悔，豐鵬公司、陳樹木及被上訴人於同日再簽訂新協議書將上開約定買賣之協議書解除，並延展借款清償期限至90年8月7日。惟於89年10月24日豐鵬公司與被上訴人又再簽訂協議書，約定被上訴人再借款3,100萬元予豐鵬公司，豐鵬公司則將如系爭建物之納骨塔以變更起造人名義為被上訴人方式作為所有債權之擔保書。嗣於89年11月24日豐鵬公司與被上訴人又再簽訂協議書，針對上開協議書第4條關於借款3,100萬元之約定，改採作價3,600萬元購買系爭建物第2層，不再借款3,100萬元（上開協議書下稱89年11月24日協議書）等事實為豐鵬公司與被上訴人所不爭執，且經判決確認，則被上訴人與豐鵬公司就此部分事實，自不得為相反之主張。而依被上訴人提出豐鵬公司與被上訴人89年10月24日協議書第5條約定，豐鵬公司同意將系爭建物及其坐落之土地10筆起造人名義增加被上訴人名義之方式，讓與2分之1權利予被上訴人或其指定之第三人，作為被上訴人與豐鵬公司結算之1億7,500萬元本金及其利息2,720萬元、暨豐鵬公司應給付被上訴人擔任財務顧問報酬2,400萬元之擔保，該協議書第8條並約定：豐鵬公司辦理起造人名義變更後，系爭建物第4、7、8、9層納骨塔由被上訴人管理，其餘由豐鵬公司管理，但雙方均得按議定之納骨塔價格出賣，惟被上訴人管理之共4層納骨塔僅能整層出售，且最低須1億2,000萬元以上始能出售，被上訴人經豐鵬公司同意出售之部分，應優先清償被上訴人之借款及顧問報酬等語，有協議書影本可憑（見原審卷第62至64頁），是豐鵬公司於89年間主觀上就系爭建物A棟第4、7、8、9層之價值認定，至少在1億2,000萬元。至豐鵬公司與被上訴人就89年10月24日協議書，雖嗣後經以89年11月24日協議書就89年10月24日協議書第4條約定改採作價3,600萬元購買系爭建物第2層，不再借款3,100萬元，然不影響89年10月24日協議書之其他約定效力；又豐鵬公司於系爭假扣押執行程序時，多次表示該執行程序所為查封之系爭建物價值甚高，足認系爭建物之價值確實不斐。本件上訴人辯稱系爭買賣契約關於系爭建物A棟4、7、8、9層之買賣價金為上訴人間債權債務關係折抵之結果為810萬元，惟一般公司間於結算債權債務關係，除就先前債權債務關係往來資料或憑證外，應會有相當之折算過程資料，以資向股東交待相關折抵過程及結果，然上訴人就此始終未能提出其間完整之債權債務往來之資料及計算折抵之相關資料，顯不合理。至上訴人辯稱豐田公司自97年7月15日至100年3月18日有借款3,306萬9,570元予豐鵬公司一節，固提出豐田公司之華南銀行存摺影本為證（見原審卷第119至152頁），然為被上訴人否認該等款項為豐田公司借款予豐鵬公司。按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。本件依上訴人提出之華南銀行存摺資料，縱可證明豐田公司曾先後將3,306萬9,570元匯予豐鵬公司，然因交付款項之原因眾多，因借貸、因清償、因贈與均有可能，尚難以該交付款項之事實，逕認豐田公司係本於消費借貸之合意將前開款項交付予豐鵬公司。況上訴人於100年4月5日簽訂之系爭分割協議書，所載豐鵬公司積欠3,306萬9,570元，其中尚有系爭契約書簽訂前而於97年7月15日所轉帳支付之110萬元（見原審卷第120頁），該筆款項亦無從知悉是否已包含於上訴人間於97年7月20日所簽訂之系爭買賣契約範圍，上訴人間有關系爭建物A棟第4、7、8、9層之買賣價金究竟為何，尚未明確，實難認定上訴人間就系爭建物A棟第4、7、8、9層或系爭建物應有部分12分之11之買賣價金確有合致之意思表示。
6.按民事訴訟法第277條當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件被上訴人主張豐田公司法定代理人陳信夫與豐鵬公司法定代理人陳樹木為父子關係，有陳樹木及陳信夫之身分證影本可稽（見原法院342號卷一第150頁），上訴人亦均未予爭執，堪信為實在。又有關上訴人間之系爭買賣契約、系爭買賣契約增定條款、系爭分配協議、系爭協議書、系爭分割協議等，均僅須以意思表示合致，上訴人法定代理人為父子至親關係，其間是否確實有上開意思表示之合意，相關之直接或間接證據資料，均在上訴人生活及實力支配範圍，除公示外界知悉部分外，他人實難以得知，父子至親雖非不得成立契約或代表他人成立契約，然如顯與一般契約訂立及債權債務關係履行之常理有違者，仍令他人就父子間或代表他人為法律行為之父子間所為法律行為，就難以取得之證據資料負舉證責任者，即屬顯失公平。本件綜上情形觀之，上訴人就其主張其間有3,306萬9,570元債權債務關係存在，而以豐鵬公司3,306萬9,570元債務、豐田公司20%股權、現金810萬元及其他借款債務為對價，購買系爭建物，並以買賣契約之形式，與之成立法所不允許任意成立之公同共有關係（一般僅見於信託、合夥及夫妻共同財產制等契約），而有關公同關係之各人，就公同共有物之使用、管理、處分、分割等均受極大之限制，此觀之民法第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」、同法第829條規定：「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物。」自明，是若非公同關係人間有共同目的，一般人主觀上亦不會以買賣契約與賣方成立公同關係，而以買賣標的物為公同共有物後，再據以請求分割共有物。加以上訴人間簽立系爭買賣契約、系爭買賣契約增訂條款、系爭分配協議書、系爭協議書時，系爭建物及系爭登記行為均在查封中所為，上訴人上開行為，如依一般買賣契約方式交付系爭建物、辦理所有權移轉登記，恐有遭認為違反查封效力疑慮等情，再參酌上訴人法定代理人間為父子關係，上訴人就其主張如附表所為各項法律行為，為公司間之交易，依各該契約文件觀之，均為陳樹木、陳信夫代表各該公司所為，惟依原審調取之陳信夫入出國日期紀錄，其曾於98年7月22日出境後，至98年8月21日始回國，有內政部入出國及移民署101年5月1日移署資處娟字第1010063450號函檢送之入出國日期紀錄足憑（見原法院342號卷一第298、299頁），而陳信夫卻仍能代表豐田公司於98年8月10日與豐鵬公司之陳樹木簽訂系爭分配協議書及系爭協議書（見原法院342卷一第134、136頁），實與常理有違，上訴人就其上開行為，尤其有關債權債務折抵、借貸關係之成立及系爭建物買賣價金確實數額或抵償等不合理情形，均未能合理說明並提出相關證據證明，是本院參酌其情形，堪認被上訴人主張上訴人間所為如附表所示法律行為，係通謀虛偽意思表示，應屬可取。
㈡次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。被上訴人主張上訴人間如附表所示法律行為係屬無效，依民法第113條規定應負回復原狀之義務，依上開規定請求上訴人塗銷系爭建物第一次登記等語，為上訴人否認，辯稱：被上訴人現所為系爭假扣押執行程序所扣押之豐鵬公司財產，已足全額清償豐鵬公司之債務等語。查，豐鵬公司與被上訴人簽訂89年10月24日協議書，約定被上訴人再借款3,100萬元予豐鵬公司，豐鵬公司則將系爭建物之納骨塔以變更起造人名義為被上訴人方式作為所有債權之擔保。嗣豐鵬公司與被上訴人又於89年11月24日簽訂協議書，針對89年10月24日協議書第4條關於借款3,1000萬元之約定，改採作價3,600萬元購買系爭建物第2層，不再借款3,100萬元。而依89年10月24日協議書第5條約定，豐鵬公司同意將系爭建物及其坐落土地10筆起造人名義增加被上訴人名義之方式，讓與2分之1權利予被上訴人或其指定之第三人，作為被上訴人與豐鵬公司結算之1億7,500萬元本金及其利息2,720萬元、暨豐鵬公司應給付被上訴人擔任財務顧問報酬2,400萬元之擔保，該協議書第8條並約定：豐鵬公司辦理起造人名義變更後，系爭建物A棟第4、7、8、9層納骨塔由被上訴人管理，其餘由豐鵬公司管理，雙方均得按議定價格出售，惟被上訴人管理系爭建物A棟4、7、8、9層僅能整層出售，且售價至少須1億2,000萬元，被上訴人經豐鵬公司同意出售部分，應優先清償被上訴人之借款及顧問報酬等情，已如前述（見七、㈠5.所述），是有關系爭建物A棟4、7、8、9層業經豐鵬公司提供被上訴人作為其向被上訴人借款之擔保，且得以出售系爭建物A棟第4、7、8、9層之所得款項，優先清償其借款及顧問報酬，顯見其間係以信託讓與擔保方式，而在系爭建物第一次登記前，以起造人名義變更方式作為債權擔保之情形，被上訴人雖不得對豐鵬公司主張為原始出資建築人，惟仍得對豐鵬公司主張以系爭建物A棟第4、7、8、9層部分作為自己債權之擔保。姑不論被上訴人在系爭假扣押執行程序，現所估價查封範圍之金額是否業已足資清償，然被上訴人對豐鵬公司之債權，既尚未經清償而消滅，或對豐鵬公司為本案強制執行拍賣而受清償，豐鵬公司復以89年10月24日協議書，約定原供作被上訴人擔保包含系爭建物A棟第4、7、8、9層在內之系爭建物，出售予豐田公司（原抗辯出售範圍為系爭建物A棟第4、7、8、9層，嗣後折抵債務結果取得系爭建物應有部分12分之11），將可能使被上訴人原得以系爭建物A棟第4、7、8、9層作為其對豐鵬公司債權之擔保落空而受有損害，則在被上訴人完全受清償前，系爭建物A棟仍屬豐鵬公司提供被上訴人作為債權清償之擔保，參酌前開崇正估價師事務所、曹榮生建築師事務所所鑑定關於系爭建物之區域情形意見，而被上訴人現在系爭假扣押執行程序所查封者僅為納骨塔塔位，以豐鵬公司積欠被上訴人金額達1億餘元以上，實難預料被上訴人得否於嗣後之執行程序完全取償。本件上訴人間就系爭建物所為買賣之債權行為及第一次登記之物權行為均係通謀虛偽意思表示而無效，業如前述，上訴人應依民法第113條規定負回復原狀義務，則被上訴人依上開規定請求上訴人將系爭建物於98年9月22日所為第一次登記予以塗銷，自屬有據。
㈢本件被上訴人主張上訴人間所為如附表所示法律行為係通謀
虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定係屬無效，既屬可取。則兩造關於其他關於「上訴人就系爭建物所為附表所示法律行為是否違反強制執行法第51條而無效？」、「被上訴人依民法第244條第2項規定撤銷上訴人間如附表所示法律行為，是否有理由？」等爭點，即無再予贅述之必要，附此敘明。
㈣綜上，被上訴人對豐鵬公司確有1億餘元之債權存在，上訴
人間就系爭建物難認有以買賣契約成立公同共有之法律關係存在，被上訴人依民法第113條規定請求上訴人回復原狀，將系爭建物於98年9月22日所為第一次登記予以塗銷，為有理由。又被上訴人請求本院依其主張之請求權基礎擇一為其有利之判決（見本院卷三第164頁反面），本院既擇一認被上訴人依民法第113條規定請求上訴人塗銷系爭建物於98年9月22日在大溪地政事務所所為第一次登記，為有理由，自無庸就其其他請求權基礎之請求再予審酌及裁判，併此指明。再預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件，本件被上訴人所提起先位之訴有理由，已如前述，則就其備位之訴部分，已因解除條件成就而無庸裁判，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人先位請求確認上訴人間就系爭建物如附表所示之債權行為及物權行為無效，及依民法第113條規定，請求上訴人應將系爭建物於98年9月22日經大溪地政事務所之第一次登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。