臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第901號上 訴 人即被上訴人 東協國際地產股份有限公司法定代理人 陳璟華訴訟代理人 陳永來律師
陳郁仁律師上 一 人複 代理人 徐慧齡律師
吳勁昌律師被 上訴人即 上訴人 葉雲程訴訟代理人 邱清銜律師複 代理人 鍾詠聿律師
游淑琄律師上列當事人間給付服務報酬費等事件，兩造對於中華民國103 年
9 月5 日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第40號第一審判決各自提起上訴，本院於104 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命葉雲程給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，東協國際地產股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
東協國際地產股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由東協國際地產股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人東協國際地產股份有限公司（下稱東協公司）起訴主張：坐落桃園縣楊梅市○○○段草湳坡小段22-1、22-4、22-13 、22-18 、22-19 、22-21 、23、24、25、25-2、26地號土地（面積共計1 萬7,234 平方公尺，下稱系爭土地）為被上訴人即上訴人葉雲程（下稱葉雲程）及其家族所共有。葉雲程於民國102 年8 月12日由其代理人劉日祥與伊簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），約定以每坪新臺幣（下同）6 萬5,000 元之價額委託伊仲介銷售系爭土地，委託銷售期間自102 年8 月13日至同年9 月12日；惟兩造隨於同日簽訂契約內容變更合意書（下稱系爭變更合意書），約定調降委託銷售金額為每坪6 萬元。嗣伊與訴外人謝在霖就系爭土地進行交易協商，謝在霖願以每坪
6 萬1,000 元（含佣金1,000 元）購買系爭土地，而於102年8 月20日簽訂要約書（下稱系爭要約書），伊遂將上情通知葉雲程，並於同年9 月12日催告其出面辦理簽約事宜，惟葉雲程竟於102 年10月4 日表示拒絕出售系爭土地及終止系爭委託銷售契約之意，顯屬違約，伊自得依系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定，請求葉雲程給付依委託售價4%計算之違約金1,251 萬1,884 元，並得依民法第216 條規定，請求葉雲程賠償東協公司因此無法取得之預期利益即得向謝在霖收取每坪1,000 元計算之買方服務報酬521 萬3,285 元。爰依系爭銷售契約第8 條第2 款約定及民法第216 條規定，請求葉雲程給付東協公司上開金額共計1,772 萬5,169 元及自
102 年11月19日起至清償日止之法定遲延利息（東協公司就原審駁回超過上開利息部分之請求未聲明不服，不在本件審理範圍）。
二、葉雲程則以：劉日祥於102 年間向伊家族表示得代為尋找買方購買系爭土地，伊與共有人即訴外人葉日冠、葉日晉及葉日旭遂於102 年7 月21日委託劉日祥銷售系爭土地，雙方並簽訂授權書（下稱系爭授權書），嗣劉日祥於同年8 月12日持系爭委託銷售契約及變更合意書交由伊簽署，致伊誤認劉日祥為東協公司職員，於102 年9 月28日始知劉日祥並非東協公司職員，兩造間因有上開爭端，遂於102 年10月4 日合意解除系爭委託銷售契約，並另行重新協商委託銷售一事，東協公司自無從再依系爭委託銷售契約請求給付違約金；且劉日祥係同時以伊之代理人身分及東協公司之代理人身分簽署系爭委託銷售契約及系爭變更合意書，實屬雙方代理，伊既已拒絕承認，系爭委託銷售契約對伊即不生效力。又系爭委託銷售契約並非以委賣單價為唯一條件，尚待後續協商方可確定委託條件，東協公司自不能主張已完成委託條件而請求服務報酬。再者，東協公司未控管相關人員在外使用印有其名義之書類，已破壞彼此間之信賴關係，且其代收謝在霖之訂金，亦違反系爭委託銷售契約第9 條第2 項約定，則縱認東協公司得請求違約金，亦應予酌減。另本件違約金屬損害賠償總額預訂性質之違約金，東協公司自不得另請求其他損害賠償；況本件買賣既尚未成交，依系爭委託銷售契約第
7 條第2 項約定，東協公司尚無預期得收取仲介費，自無預期利益之損失等語置辯。
三、原審判決：㈠葉雲程應給付東協公司312萬7,971元及自102年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡東協公司其餘之訴駁回。
東協公司就原判決對其不利部分提起上訴，並對葉雲程上訴部分答辯，分別聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回東協公司後開之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，葉雲程應再給付東協公司1,459萬7,198元及自102年11月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
葉雲程就原判決對其不利部分提起上訴，並對東協公司上訴部分答辯，分別聲明：
㈠上訴聲明：
1.原判決不利於葉雲程部分廢棄。
2.上開廢棄部分，東協公司在第一審之訴駁回。㈡答辯聲明：
⒈駁回東協公司之上訴。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第29頁）：㈠系爭土地為葉雲程與訴外人葉日冠、葉日晉及葉日旭共有，
其等4 人於102 年7 月21日就系爭土地與劉日祥簽訂系爭授權書（原審卷第37頁）。
㈡葉雲程於102 年8 月12日經劉日祥代理，與東協公司簽訂系
爭委託銷售契約，委託東協公司仲介銷售系爭土地，約定委託銷售總價為每坪6 萬5,000 元，專任委託期間自102 年8月13日至102 年9 月12日；復於同日簽訂系爭變更合意書，約定調降委託銷售金額為每坪6 萬元（原審卷第7 至9 頁）。
㈢謝在霖經東協公司仲介，願以每坪6 萬元價格購買系爭土地
，並於102 年8 月20日簽訂系爭要約書，東協公司於102 年
9 月12日寄發存證信函通知葉雲程上情（原審卷第10頁至第12頁、第38頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103年12月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第23頁至背面之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠葉雲程是否有系爭委託銷售契約第8條第2款之違約情事？⒈系爭委託銷售契約是否為雙方代理而對葉雲程無效？⑴按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，
亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第106條固有明定。葉雲程抗辯伊於102 年7 月21日授權訴外人劉日祥處理系爭11筆地號土地之出賣事宜之際，劉日祥即將東協國際地產之制式授權書交予伊簽署，致伊認劉日祥即為上訴人之人員，惟事實上劉日祥不僅代理伊，更同時以東協公司代理人之身分簽署系爭「專任委託銷售契約書」，劉日祥所為即屬民法第106 條所規範雙方代理禁止之情況，且伊就劉日祥之所為，於同年10月4 日協調時即有表示不能苟同更遑論嗣後同意，是依上開規定，系爭委託銷售契約之內容並不能拘束伊云云。
⑵查系爭委託銷售契約（即原證1 ）及系爭變更合意書（即原
證2 ）之形式上或實質上真正均為葉雲程所不爭執，且證人即葉雲程之子葉日旭對該二份文書簽立過程，證稱：伊在10
2 年8 月12日看過原證1 、原證2 ，是劉日祥拿給伊看的，當時葉雲程不在場，但伊有跟葉雲程講，葉雲程叫伊簽他的名字、蓋章等語（原審卷第69頁背面），與證人劉日祥證稱：簽署原證1 專任委託銷售契約書時只有伊與葉雲程的兒子葉日旭在場，原證2 是與原證1 在102 年8 月12日同時簽署等語（原審卷第52頁至背面），互核一致，足見系爭委託銷售契約（即原證1 ）及系爭變更合意書確係葉日旭經葉雲程同意下代葉雲程簽署姓名及用印，葉雲程確為契約之當事人。
⑶觀諸系爭委託銷售契約中「委託人（甲方）」處有葉雲程之
簽名及蓋章，其下方「代理人」處有劉日祥之簽名及蓋章，另「受託人（乙方）」處則有東協公司及負責人蓋章（原審卷第8 頁），並無劉日祥為代理人之記載，顯見系爭委託銷售契約乃由劉日祥代理葉雲程與東協公司締約，劉日祥並無同時代理東協公司之情事；至於系爭變更合意書中「立書人甲方」處有葉雲程之簽名及蓋章，「乙方」則為劉日祥之簽名及蓋章，另於「特殊約定」欄「甲方簽章」、「乙方簽章」處則有東協公司暨負責人及葉雲程之蓋章等情（原審卷第
9 頁），故系爭變更合意書簽章之人，「乙方」究為何人似有不一致之處。然依證人劉日祥證述：伊並非東協公司職員，伊係個人從事土地仲介及開發，伊會去找地主是否願意由伊處理土地買賣，大約係在102 年5 、6 月間知悉葉雲程有土地要出售，伊就透過朋友找到葉雲程，伊告知葉雲程可以代尋買主，後來伊就與葉雲程簽訂系爭授權書，之後伊再委託東協公司銷售系爭土地，當時高桂姝告知伊若要透過東協公司簽約，買方會要求看委託銷售契約，所以伊才向高桂姝索取系爭委託銷售契約及系爭變更合意書並交由葉雲程簽名，伊也在其上簽名後交還東協公司，而東協公司只負責銷售系爭土地，伊則替兩造溝通，而高桂姝有承諾伊若系爭土地有完成買賣，會給付伊3 分之1 服務報酬，至於系爭變更合意書上伊在乙方處簽名及蓋章係伊蓋錯等語（原審卷第51頁反面至第53頁背面、第55頁背面），參以證人高桂姝亦證稱：伊在東協公司擔任仲介，大約係在102 年4 、5 月間，謝在霖表示想買幼獅工業區附近之土地，直到102 年7 月間，劉日祥向伊表示有和系爭土地之地主聯繫出售一事，並詢問伊有無買家願意購買，而劉日祥之角色就係俗稱之中人，劉日祥會去找賣家，然後由仲介公司去銷售，再從中獲取佣金，伊有將系爭委託銷售契約及系爭變更合意書交由劉日祥，由劉日祥交給賣家簽名，伊第一次跟葉雲程接觸時，大約係
102 年8 月19、20日左右，伊與劉日祥、葉雲程及葉日旭討論系爭土地上祖塔要如何保留、路權、土地分割及增值稅的問題等語（原審卷第56頁至第58頁），堪認證人劉日祥僅係於取得賣主即葉雲程之授權後，再與東協公司簽訂系爭委託銷售契約，並待東協公司覓得買主完成交易後藉以收取佣金獲利，而非居於兩造代理人之地位而簽訂系爭委託銷售契約甚明。
⑷至葉雲程雖稱劉日祥將東協公司之制式授權書交予伊簽署，
致伊認劉日祥係東協公司職員云云，查其提出之授權書固印有「東協國際地產授權書」之字樣（原審卷第37頁），然劉日祥實則並非東協公司之職員，其亦無代理東協公司與葉雲程簽訂系爭委託銷售契約，已如上述，故縱令劉日祥曾告知其為東協公司職員乙節屬實，亦僅屬葉雲程可否因被劉日祥詐欺而撤銷其授與劉日祥代理權之問題，尚無從遽以認定劉日祥簽訂系爭委託銷售契約係屬雙方代理，進而否認系爭委託銷售契約對葉雲程所生之效力，故葉雲程前揭所辯洵無足採。
⒉系爭委託銷售契約是否已於102 年10月4 日經兩造合意解除
？葉雲程復辯稱兩造已於102 年10月4 日合意解除系爭委託銷售契約云云，惟為東協公司所否認，葉雲程對此即應負舉證責任。查依葉雲程於102 年10月15日寄送予東協公司之存證信函記載：「……因台端均未履行上開法定義務，故本人正式解除民國一○二年八月十二日本人與台端所簽訂之『專任委託銷售契約書』特此通知。」（原審卷第45頁至第46頁）等語以觀，倘兩造確已於102 年10月4 日合意解除系爭委託銷售契約，葉雲程當無再行寄送上開存證信函之理。另葉雲程於102 年10月25日委託邱清銜律師寄送予東協公司之存證信函亦記載：「……期間貴公司於與買方接洽時，卻逕為向買方收取訂金，……即便不問前揭違約情事，當事人等與貴公司間之委託關係亦已因委託期間之屆至而終了，另一方面當事人等與劉日祥間之委託關係亦已終止在案……」（原審卷第47頁至第49頁），亦未曾提及兩造間有何合意解除系爭委託銷售契約之事。參以證人即東協公司職員余承瀚證稱：葉日旭於102 年10月4 日表示要解約也要解除與劉日祥之委任關係，伊則告知葉日旭若彼此間對於買賣之條件一致，仍可以繼續下去，但葉雲程表示因系爭委託銷售契約係劉日祥所簽，既已解除委任關係，系爭委託銷售契約就無效，所以伊才想重新簽訂委託銷售契約等語（原審卷第74頁），益徵東協公司並無解除契約之意，而係希冀能繼續履行委託銷售契約，此外，葉雲程復未能就兩造已合意解除系爭委託銷售契約一事舉證以實其說，則葉雲程此部分所辯，並非有據，自難認系爭委託銷售契約業經兩造合意解除。
⒊葉雲程抗辯東協公司未完成委託條件，不得請求報酬及違約
金，有無理由？⑴按民事訴訟法第270 條之1 第3 項前段規定應受其拘束之爭
點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1 項第3 款或第2 項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束( 最高法院94年度台上字第493 號判決參照）。次按民事訴訟法第268 條之1 第2 項、第270 條之1 第1 項第3 款及第2 項規定之協議簡化爭點，乃當事人就其得處分之爭點事項，於訴訟中為限縮或排除之合意；依同法第270 條之1 第3 項前段規定，該協議有拘束當事人之效力，故該協議內容須具體、明確，俾當事人得於斟酌實體利益及程序利益後，妥適決定是否成立協議。又協議一旦成立，依同條項但書規定，除經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者外，因係當事人得處分之事項，當事人及法院皆應受其拘束（最高法院102 年度台上字第2271號判決參照）。
本件原審並未進行爭點協議程序，自無不得再行提出爭點之問題，況原審法官已闡明：「原告是依據系爭契約第8 條請求違約金及民法第216 條請求所失利益，而依據系爭契約第
8 條是須原告完成委託條件，而被告反悔不賣，此部分應由原告負舉證責任，對此原告有無聲請調查證據？」（原審卷第42頁）是有關東協公司是否已完成委託條件乙節，本即在原審審理之範圍。而本院103 年12月23日準備程序期日已協商兩造確認「葉雲程抗辯東協公司未完成委託條件，不得請求報酬及違約金，有無理由？」為爭點之一，兩造並同意以之為辯論及判決之基礎（本院卷第29頁背面），此項爭點協議自生拘束兩造之效力，是東協公司復於104 月1 月22日準備程序期日爭執此項爭點為葉雲程於原審言詞辯論終結後才提出，於二審不得提出云云（本院卷第37頁），自非可採，先予敘明。
⑵東協公司主張其已覓得訴外人謝在霖以符合葉雲程委託條件
向葉雲程購買系爭土地，詎葉雲程反悔不賣而有違約情事，其得依系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定請求違約金云云，為葉雲程所否認，則東協公司自應就其已完成委託條件此一有利於己之事實，負舉證責任。東協公司主張謝在霖在10
2 年8 月20日簽訂要約書，證人劉日祥庭後陳報原審之聲明書載：東協公司高桂姝於102 年9 月11日下午3 時21分發出簡訊告知「關於葉先生家族土地出售事，經過公司的努力，買方願意以契約書之委託價格承購，並進行買賣簽約事宜」，並提出簡訊照片2 紙（原審卷第65頁、第67頁），而證人葉日旭證稱：「（問：劉日祥說他在102 年9 月11日有收到東協公司傳的簡訊說他們有找到符合委託條件的買家，劉日祥有沒有跟你說？）我有收到這個訊息，是劉日祥傳給我的。」（原審卷第71頁背面），固可認東協公司已於委託期間覓得買家以葉雲程要求之單價購買系爭土地，並將上情通知葉雲程。惟系爭委託銷售契約第8 條約定：「甲方如有下列情形之一，應視為甲方違約，並應給付乙方原委託售價的百分之四為違約金。……⑵於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者。……」並參以同約第9 條第2 項約定：「甲方承諾買賣要約或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。」（原審卷第8 頁），顯然購買總價及付款方式均屬委託條件之內容，惟付款方式於系爭契約書第4 條尚且空白而未具體約定。
⑶按契約因當事人意思表示一致而成立，民法第153 條第1 項
定有明文，然買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其必要之點，惟買賣預約，亦非不得就標的物及價金先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；苟當事人間除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院61年台上字第964 號判例、84年度台上字第2295號判決意旨參照）。參諸現今不動產買賣涉及之交易金額多為龐大，契約當事人對交易內容，無不更求謹慎，除買賣之標的物與價金外，舉凡付款方法與時間、稅賦及手續代書費、交付時日，應由何人負擔等細節，契約當事人雙方於締約過程中，均需費時討論並加以約定，自無僅因委託仲介公司居間買賣事宜，而可逕認上開事項非屬不動產買賣交易必要之點，而無需由買賣雙方約定合致，參以證人即東協公司職員余承瀚亦證稱「（問：102 年10月4 日為何買方沒有到現場？）因為細節（例如：付款條件、祖墳範圍、道路、無祖墳等）沒有確定，所以我們想跟葉雲程確定後再請買方來簽約。」（原審卷第73頁背面），亦知買賣契約尚未成立，包括付款方式及總價在內之委託條件之內容亦屬未定，更待後續雙方之協議方可具體，益見委賣單價並非委託條件之唯一內容。
⑷再參酌證人劉日祥證稱：東協公司要跟葉雲程談簽約的事情
，但葉雲程一直以土地沒有分割完成及土地上還有墳地、祖塔沒有處理，所以無法簽約；葉雲程答應由伊處理土地買賣事情時，有特別提及土地上有分割、祖塔及其他事情要處理，伊有跟葉雲程說趕快把祖塔與無主墳遷出去，但葉雲程宗親一直沒有辦法達成協議，伊有請高桂姝告知買方上開特殊情況，因祖塔有占到唯一道路的三分之二，若買方不知情，會很麻煩、葉日旭有特別交代不能收訂金，伊有轉告東協公司等語（原審卷第53頁、54頁），及系爭委託銷售契約第9條第2 項註明：「契約成立時，甲方不同意授權乙方代為收受買方訂金」、葉日旭尚特別交代不能收取定金等情，應係因出售面積尚未能確定所致。證人高桂姝證稱：劉日祥有跟伊說地主原則上是不遷祖塔的，只是要圍起來，謝在霖對於葉雲程要處理祖塔與無主墳的方法都同意等語（原審卷第57頁背面、第58頁背面），謝在霖簽立之要約書第1 條不動產標示欄載「實際面積依扣除祖塔面積後計算。」第2 條之其他要約亦載明：「2.賣方須自行負責將祖塔圍牆建築完成。
」（原審卷第10頁）等情，可知系爭買賣標的之面積尚需扣除祖墳面積，道路部分亦須測量標示，此於簽訂系爭委託銷售契約書之際，均為證人即葉雲程之代理人劉日祥、東協公司處理本件之人員高桂姝等人所悉，買方謝在霖簽訂要約書時亦清楚本件買賣面積尚賴測量、分割後方能具體、特定委託條件，故系爭契約書就付款方式之約定之所以空白，應即係為留待日後確定後再行補充。則在委託賣價僅載每坪6 萬元，於欠缺出賣總面積之情況下，根本不可能確定「購買總價」及「付款方式」之委託條件。然依上開證人所述，102年9 月12日委託期間屆滿而兩造進行協議之102 年10月4 日時，本件購買總價及付款方式仍尚未特定，自難認東協公司已在102 年9 月12日委託期間內達成委託條件。
㈡如上所述，東協公司既未在委託期間達成委託條件，葉雲程
自無反悔不賣之違約情事，則東協公司請求依委託售價4%計算之違約金1,251 萬1,884 元即無理由。故有關系爭銷售契約第8 條第2 款約定違約金之性質為何？該違約金之約定金額是否過高而應予酌減等爭點，即無論究之必要。
㈢東協公司依民法第216條請求預期得向謝在霖收取之服務報
酬521萬3,285元，有無理由？按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216 條固定有明文。兩造於系爭契約第7 條第2 項後段雖約定「另外甲方同意本件委託買賣契約成交時，乙方得向買方收取仲介服務費，以示積極鼓勵。」等語，惟本件東協公司既未完成委託條件，而葉雲程亦無反悔不賣之違約情事，自無何違反系爭委託銷售契約之債務不履行情事。則東協公司另依民法第216 條規定請求葉雲程賠償預期得向謝在霖收取之服務報酬521 萬3,285 元，即屬無據。
六、綜上所述，東協公司依系爭銷售契約第8 條第2 款約定及民法第216 條規定，請求葉雲程給付東協公司1,772 萬5,169元及自102 年11月19日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判令葉雲程給付東協公司312 萬7,97
1 元本息，並為准免假執行之判決，均有未洽，葉雲程上訴意旨就此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。至原審駁回東協公司之請求部分，核無不合，東協公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法，經本院審酌後認與判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件葉雲程之上訴為有理由，東協公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。