臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第910號上 訴 人 陳平訴訟代理人 洪三財律師上 訴 人 陳啟仁
陳達衡陳炳宇上 一 人訴訟代理人 許修齊律師
鄭三川律師被 上訴人 陳炳宏訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 上訴人 陳正道上列當事人間請求確認土地所有權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年8月14日臺灣新北地方法院102年度重訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人陳啟仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造與第三人陳麗玲為兄弟姐妹關係，渠等之父、母即被繼
承人陳財生、陳呂月。兩造父親陳財生於民國00年0月0日死亡，其繼承人為配偶陳呂月及子女即被上訴人陳炳宏、被上訴人陳正道、上訴人陳平、上訴人陳啟仁、上訴人陳達衡、陳炳宇與第三人陳麗玲共8人(下各稱陳炳宏、陳正道、陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇、陳麗玲)。兩造之母陳呂月則於100年3月9日死亡，陳呂月之繼承人為兩造與陳麗玲共7人。而新北市○○區○○段更寮小段16、24、24-1、33、35、38等6筆土地為陳財生所有，陳財生死亡時，未立遺囑，繼承人亦無人拋棄繼承，此經臺灣新北地方法院(下簡稱新北地院)101年度重訴字第182號分割共有物事件訴訟(下稱前案)第一審時查明在卷，則依民法第1147條規定，系爭土地自54年4月4日繼承發生日起，毋庸登記，由繼承人陳呂月、陳炳宏、陳正道、陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇與陳麗玲等8人取得所有權，為公同共有。又兩造母親陳呂月於100年3月9日死亡，亦未立遺囑，亦無人拋棄繼承，則陳呂月前述因繼承所取得之系爭土地權利，依民法第1147條規定，自100年3月9日起，毋庸登記，由其繼承人即兩造與陳麗玲等7人公同共有取得所有權。
㈡然陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇（下合稱上訴人），未依
有效之分割協議，於63年11月8日，將如原審判決附表所示土地(下稱系爭土地)以新莊地政事務所於63年11月5日(63)莊登字第26491號收件、以繼承為原因，辦理所有權應有部分之移轉登記（下稱系爭繼承登記），上訴人所為之上開系爭所有權移轉登記，應屬無效：上訴人於63年11月8日所為系爭繼承登記時，陳麗玲當時為年僅17歲之未成年人，陳麗玲依法繼承取得系爭土地所有權，依民法第1087條規定，屬陳麗玲之特有財產，陳呂月雖以法定代理人身份為陳麗玲簽訂遺產分割協議（下稱系爭分割協議），然系爭分割協議竟僅分割予上訴人，顯非為陳麗玲之利益，反而侵害陳麗玲權利，依民法第1088條第2項規定，不得為之。而陳麗玲成年後，復不承認，故系爭分割協議自屬無效。系爭繼承登記，自屬無效。被上訴人自得基於民法第767條第1項中段規定，訴請上訴人塗銷系爭繼承登記，以回復為兩造及陳麗玲等7人公同共有。
㈢對上訴人答辯之陳述：
⒈陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇、陳炳宏、陳正道及陳麗
玲等7人，於原審及另案言詞辯論期日中，均「訴訟上自認」陳財生於生前未立遺囑，死後其繼承人亦未拋棄或限定繼承，兩造上開訴訟上自認，未經合法撤銷前，有拘束當事人與法院之效力。是以，若上訴人主張被上訴人有拋棄繼承之事實，自應負舉證責任。
⒉70年12月之協議書(下稱70年協議書)，確為陳炳宏、陳正
道與陳平、陳啟仁、陳炳宇與陳達衡(由母親陳呂月代理)等6人間，就陳財生遺產土地(徵收款與未徵收土地)之協議分配，而70年協議書上之簽名確為陳炳宏、陳正道2人與陳平、陳啟仁、陳炳宇3人簽名，而陳達衡雖人在國外，但攸關家產分配權益，而由陳呂月代理主張，且取陳達衡之印章交陳炳宏先為加蓋等情，業經證人李素玉證述明確。則上訴人再以無70年協議書原本而否認其真正，就70年協議書內容作不同之解讀或質疑等之主張或抗辯，均非有理。
⒊依70年協議書之性質，乃屬陳財生遺產之分割，而陳財生
之繼承人除兩造6人外，尚有陳呂月與陳麗玲2人，陳呂月與陳麗玲2人未在70年協議書下簽名，不生分割遺產之效力，因此，被上訴人未依據70年協議書請求上訴人辦理移轉登記，要非無故。
⒋系爭土地於63年11月8日辦理繼承登記予上訴人所有，陳
麗玲當時未成年，該繼承登記損及未成年人陳麗玲之「特有財產」，而陳麗玲雖於70年12月間成年，但陳麗玲未在系爭分割協議書上簽名，亦不承認該分割協議，致不得用以認定為陳麗玲於成年後「承認」63年11月8日之繼承登記效力。是系爭繼承登記予上訴人所有，損及未成年人陳麗玲之特有財產，對未成年人陳麗玲不生效力，堪予認定。
⒌陳達衡以未於70年協議書上之簽名蓋章，陳炳宏等涉嫌偽
造文書提起自訴，案經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)103年自字第12號刑事判決諭知免訴。由此足證，陳達衡雖人在國外，母親陳呂月之代理，乃係事先授權同意，或為事後承認。
⒍陳炳宏、所受之侵害係乃繼承開始後取得之權利，故無民
法第1146條之適用，故本件並無罹於請求權時效。況陳炳宏時時刻刻均在行使系爭土地之權利，並無相隔37年餘不行使權利之實。又上訴人一方面否認70年協議書為真，另方面卻遵照70年協議書辦理(即陳達衡依協議書請求陳炳宏給付租金)，由分配事實可證，設陳達衡若不知有協議之事，為何多年來，其名下所有即系爭土地之出租收益，竟分配予非土地所有人即陳炳宏、陳正道2人？㈣起訴聲明：上訴人應將如系爭土地，系爭繼承登記，予以塗
銷。嗣原審判決如起訴聲明，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則分別以下列情詞資為抗辯：㈠陳平部分：
⒈被上訴人前於前案中，提起主參加訴訟，並以必要共同訴
訟為由追加陳麗玲為主參加訴訟共同原告，嗣該案經新北地院判決(下稱前案判決)後，被上訴人與陳麗玲均提起上訴，而陳麗玲於該上訴程序中，乃本於所有權，依民法第767條規定，對本件上訴人等請求塗銷系爭繼承登記，而與本件相同之訴之聲明，足證本件與前案屬同一事件，被上訴人乃重複起訴，違反民事訴訟法第253條規定，而應依民事訴訟法第247條第1項第7款予以裁定駁回。至於被上訴人雖撤回前案上訴，惟被上訴人既主張前案為共同必要訴訟，並追加陳麗玲為主參加訴訟共同原告，且塗銷繼承(所有權)登記為形成判決，具有對世效力，而及於本件兩造，被上訴人乃重複起訴，應於駁回。
⒉系爭繼承登記乃合法有效，否則地政機關亦不會准予辦理
登記，況且依民法第759條之1規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，系爭繼承登記亦合法有效。從而，被上訴人並未繼承取得系爭土地之所有權，其主張依民法第767條請求塗銷系爭繼承登記云云，顯於法不合，此觀系爭土地之土地登記簿記載移轉登記原因為「繼承」，而非「分割繼承」自明。足證被上訴人曾出具繼承權拋棄書，地政機關才會准予辦理登記。被上訴人主張上訴人已於訴訟上自認陳財生死後，其繼承人均未拋棄繼承云云，顯屬無稽。蓋上訴人已於原審否認之。
⒊倘若系爭繼承登記係依遺產分割協議辦理，亦合法有效。
蓋於63年11月5日申請繼承登記當時，陳麗玲雖為17歲之未成年人，惟其依法得經由法定代理人陳呂月之允許，與其他繼承人簽訂遺產分割協議。至於陳麗玲雖於前案判決中主張係陳呂月代理其簽訂遺產分割協議，而依法無效云云，被上訴人亦作相同主張，則純係推諉之詞。況陳麗玲於系爭繼承登記後近40年，均無異議。衡諸經驗法則，亦足見陳麗玲早已同意系爭繼承登記。
⒋倘若系爭繼承登記係依系爭分割協議書辦理，且未經陳麗
玲之同意，惟依最高法院39年台上字第105號判例見解，陳呂月在100年3月9日死亡後，陳麗玲為其概括繼承人，亦應類推適用民法第118條第2項規定，該遺產分割協議仍合法有效。
⒌退萬步言，縱認系爭繼承登記為無效(上訴人否認之)，惟
被上訴人亦因繼承回復請求權已時效完成而消滅，而不得對系爭土地主張所有權，故其本件請求亦不合法。蓋系爭土地自63年11月8日完成繼承登記起至73年11月8日即已屆滿10年，依民法第1146條規定，被上訴人及陳呂月、陳麗玲繼承回復請求權已因時效完成而消滅，且依最高法院40年台上字第730號判例、103年度台上字第1671號、103年度台上字第502號、103年度台上字第880號判決意旨，被上訴人已喪失繼承權，依法無從對系爭土地主張所有權。是被上訴人遲至102年間始提起本件訴訟，主張本於系爭土地之所有權，請求塗銷系爭土地之所有權登記云云，於法不合。
⒍被上訴人所提出70年協議書，上訴人否認其真正，況且其
亦與繼承登記之效力無關。退步言，倘若該協議書為真正，惟其亦無效，反而足以證明系爭繼承登記為有效。蓋協議書所載之訂立時間為70年12月間，已在系爭土地於63年11月8日完成繼承登記之後，故該協議書與系爭土地之繼承登記無關，且非遺產分割協議書，更不能證明系爭土地係依70年協議書辦理繼承登記。再者，倘若系爭土地於63年11月8日之繼承登記無效，則70年協議書理當記載「因繼承登記無效而重新分割遺產」」等文字，惟該協議書不僅未如此記載，反而記載「陳麗玲不得享有財產分配之權利」等語，亦未將陳呂月、陳麗玲列為協議書當事人，由此足見該協議書乃在承認系爭土地於63年11月8日之繼承登記有效之前提下，記載各土地共有人進行協商，更足證系爭土地之繼承登記合法有效。被上訴人如今竟主張系爭繼承登記無效云云，顯然有違誠信，且非合法。
㈡陳炳宇部分：
⒈陳炳宏係29年2月29出生，於陳財生生前即於43年7月12日
取得陳財生所購坐落台北縣五股鄉(現改制新北市○○區○○○段更寮小段145地號土地所有權登記。陳正道係00年0月00日出生，於陳財生生前即於49年3月8日取得陳財生所購坐落同地段113地號土地所有權登記，而54年間當時一般家庭多重男輕女，父母鮮少會將不動產分給所生女子，尤以未成年女子。是陳呂月於陳財生過世後，即欲將陳財生名下系爭土地繼承登記為當時名下並無土地之陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇4人，因陳財生之繼承人除該4人外，尚有陳炳宏、陳正道、陳麗玲、陳呂月4人，因而不欲為該不動產繼承登記之4人，應係依陳呂月之意思，徵得陳炳宏、陳正道、陳麗玲三人之同意，以4人對陳財生遺產拋棄繼承方式處理，始有系爭土地於63年11月8日繼承登記為上訴人所共有，所有權應有部分各4分之1情事。此從系爭土地之土地登記簿記載移轉登記原因僅載為繼承，而非分割繼承，可為證明。又陳呂月生前，長達30於年間，陳炳宏、陳正道及陳麗玲從未曾為系爭土地因繼承登記為上訴人共有而為爭執，可見被上訴人主張為無理由。
⒉陳財生過世後，自應由其繼承人共同繼承，陳財生之繼承
人有陳呂月等8人，除繼承人中有拋棄繼承或全體繼承人間訂有遺產分割協議外，該等土地應繼承登記為繼承人8人公同共有，而就系爭土地僅繼承登記為上訴人所有之情情事以觀，苟無未參與繼承登記之繼承人均拋棄繼承或全體繼承人訂有遺產分割協議，約定系爭土地由上訴人繼承外，地政機關殊不可能將系爭土地辦理繼承登記為部分繼承人即上訴人所有。
⒊陳炳宏、陳正道及陳麗玲雖否認彼等被繼承人陳財生死亡
後不曾有拋棄繼承之事實，並主張上訴人對於系爭土地之繼承登記，係基於遺產分割協議辦理繼承登記等情，但因上訴人否認有簽訂遺產分割協議，憑該分割協議向地政機關申請辦繼承登記，並於63年11月8日完成將系爭土地繼承登記為上訴人共有之情事，被上訴人對於其主張上訴人係憑遺產分割協議，將系爭土地辦理繼承登記為上訴人等共有之事即應負舉證責任。而上訴人始終未曾對其主張此部分事實舉證以實其說，因而被上訴人所此部分事實之主張，即難信為實在。且被上訴人若未拋棄繼承，其對系爭土地應仍有因繼承取得部分權利，殊不可能同意陳啟仁以因繼承登記取得所有權應有部分4分之1，於79年11月5日提供向陳炳宏設定本金最高限額新台幣(下同)4,000萬元之抵押權情事。
⒋陳麗玲雖未分得土地，但曾分得350萬元作為未取得土地
之補償。而系爭土地自辦理系爭繼承登記以來，陳麗玲未分得寸土，嗣後系爭土地出租，陳麗玲亦未曾受租金之分配，若謂陳麗玲不曾同意陳財生遺產之分割，豈有可能數十年來均無異見？陳麗玲又為何可無端取得350萬元？可證陳麗玲對系爭遺產分割協議已有默示同意。
⒌退步言之，縱63年間之系爭繼承登記有不合法，惟迄被上
訴人起訴時已近40年之久，依民法第1146條規定，被上訴人之繼承回復請求權已罹於消滅時效。
⒍再退步言，被上訴人應有權利失效原則之適用，被上訴人
數十年來從未提及系爭土地繼承登記有何疑義，又未曾提起侵害繼承權訴訟或回復所有權訴訟，於系爭繼承登記完成37年餘後，始提起本件訴訟，應可認為被上訴人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起系爭土地登記共有人即上訴人之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利，可認其權利之再為行使有違誠信原則，而有權利失效原則之適用，均不得再主張系爭繼承登記不合法。
㈢陳達衡部分：
⒈被上訴人於63年間辦理系爭土地繼承登記時均已成年，因
被上訴人當時都擁有1筆土地，系爭土地登記給尚未持有土地之上訴人繼承，當屬合情合理，且被上訴人當時也都知情。倘被上訴人未拋棄繼承，上訴人不可能對系爭土地辦理完成繼承登記。故被上訴人若對距今將近40年前之事有疑慮，應由被上訴人負舉證之責。又63年間當時系爭土地飽受海水倒灌之禍，陳家的農地被海潮淹沒，十多年間都成無法耕種的荒廢之地，以再低價錢亦無人買受，陳炳宏身為長子當時已經成年，在外經商，照顧自己家室，獨讓母親陳呂月寡母孤兒留守家園與海水搏鬥，為生活掙扎。當時先母把亡夫留下泡在海水中系爭土地，登記給上訴人繼承耕種時，被上訴人等都知情，亦未表示任何異議。⒉系爭土地固早已登記於上訴人名下，但長期由陳呂月管理
使用，其上廠房設施亦由陳呂月所興建，此為其餘3名上訴人於刑事偵查案件中所承認，因陳呂月不識字，故陳呂月委由陳平負責管理及出租事宜，但廠房之租金收入歸陳呂月。自陳平涉嫌侵占、盜領母親財產一事曝光，經陳達衡及陳麗玲對之提刑事告訴以來，陳平不再管理廠房租賃事宜，陳達衡為維繫家業之存續，只好出面接手。從伊接手以來，廠房租金所得之分配是延續自母親在世時之慣例，仍由7位子女均分，此為陳呂月遺產繼承登記未辦理完成之前之權宜措施及陳呂月之立意原委，然廠房租金之分配與系爭土地繼承登記分屬二事，不容被上訴人混為一談。至於被上訴人所提協議書，上訴人陳達衡實際上未參與，其上之伊名義簽名、印文均屬偽造。而陳呂月並不識字，妹妹陳麗玲之權利卻遭無理剝奪，協議書之內容絕非陳呂月之本意。
㈣上訴聲明均為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈤陳啟仁經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審書
狀稱，系爭繼承登記時，被上訴人均已成年，陳麗玲未滿20歲，與被上訴人無關，被上訴人應就系爭繼承登記無效，負舉證責任。否認被上訴人所提協議書真正等語。
三、得心證之理由：㈠查陳炳宇、陳啟仁前曾對陳炳宏、陳平訴請分割共有物，經
新北地院以101年度重訴字第182號事件受理在案，嗣陳炳宏、陳正道及陳麗玲於該案中提起主參加訴訟，嗣經該案第一審於101年11月28日判決駁回陳炳宇、陳啟仁之訴及陳炳宏、陳正道、陳麗玲之主參加訴訟後，陳炳宇、陳啟仁及陳麗玲分別於該案提起上訴，現由本院102年度重上字第96號審理中等情，有前案判決、本院102年度重上字第96號影印卷宗在卷可稽(見原審卷(一)第41至61頁、第252頁)。而前案之陳炳宇、陳啟仁係主張與陳平、陳達衡為系爭土地之分別共有人，依民法第823條、第824條規定，對陳平、陳達衡訴請分割系爭土地；陳炳宏、陳正道、陳麗玲提起主參加訴訟則主張系爭土地為被繼承人陳財生之遺產，陳呂月死亡後，應為兩造與陳麗玲等7人公同共有，系爭土地雖於63年11月8日登記為被告4人所有，至多為借名登記，而主張終止借名登記法律關係，及主張於70年12月間共同書立之協議書為據，對上訴人提起主參加訴訟，請求移轉所有權應有部分各1/7予被上訴人及陳麗玲。故前案之本訴部分係陳炳宇、陳啟仁對陳平、陳達衡主張共有人之共有物分割請求權；主參加訴訟部分則為陳炳宏、陳正道、陳麗玲主張基於借名登記法律關係、協議書法律關係，對上訴人請求移轉所有權應有部分各1/7。而本件訴訟，則係被上訴人主張系爭繼承登記存有無效之原因，故渠等亦為系爭土地真正所有權人，基於民法第767條第1項規定，訴請上訴人應塗銷系爭所有權移轉登記，是前案與本件訴訟之訴訟標的、聲明不同，自非同一事件，陳平辯稱被上訴人乃重複起訴，違反民事訴訟法第253條規定，應依民事訴訟法第247條第1項第7款予以裁定駁回云云，容有誤會。
㈡按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其
特有財產；父母為其未成年子女之法定代理人；未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對未成年女子之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之；繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之。民法第1086條、第1087條、第1088條、74年6月3日修正前民法第1174條分別定有明文。又按未成年子女因繼承所取得之財產為其特有財產，繼承權既係繼承遺產之權利，自應與特有財產為相同之保護，法定代理人代限制行為能力子女為繼承權之拋棄，自屬處分行為無疑，依民法第1088條第2項之規定，除非子女之利益，法定代理人不得依同法第76條規定代為意思表示，如代為之，亦屬無效。查兩造與陳麗玲為兄弟姐妹，渠等之父為陳財生、母為陳呂月，育有8子1女，陳財生於00年0月0日死亡，未立遺囑，其繼承人為配偶陳呂月及子女即陳炳宏（當時25歲）、陳正道（當時19歲）、陳平（當時16歲）、陳啟仁（當時14歲）、陳達衡（當時10歲）、陳炳宇（當時6歲）及陳麗玲（當時8歲），此有除戶戶籍謄本、繼承系統表及繼承人之戶籍謄本在卷可查（見原審卷(一)第11至16頁、第105頁背面、第106至114頁）。是以陳財生死亡時，陳正道、陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇、陳麗玲均未成年，且渠等亦均自承對陳財生部分沒有拋棄繼承等語(見原審卷(一)第38頁背面、第227頁背面)，而有關系爭繼承登記之資料，因已逾15年保存年限，依土地登記規則第19條規定辦理銷毀，有新北市新莊地政事務所104年1月27日新北莊地籍字第1043771545號函在卷可稽(見本院卷第149頁)，上訴人亦未提任何證據證明陳財生之繼承人有何人拋棄繼承，依民法第1147條規定，系爭土地自54年4月4日繼承發生日起，毋庸登記，即應由繼承人陳呂月、陳炳宏、陳正道、陳平、陳啟仁、陳達衡、陳炳宇與陳麗玲等8人取得所有權，為公同共有，系爭繼承登記僅有上訴人，自屬不合法。
雖系爭繼承登記原因記載為上訴人4人「繼承」，而非「分割繼承」，有土地登記簿在卷可查(見本院卷第160、161、
173、174、182、183頁)，本可推知應係除上訴人外之其餘繼承人均拋棄繼承，從而上訴人抗辯依民法第759條之1第1項，已推定上訴人為系爭土地所有權人（應有部分各1/4）云云，然按民法第759條之1第1項：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」規定，此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。足見系爭土地之系爭繼承登記僅有推定之效力，登記名義人上訴人尚不得援以對抗真正權利人，故本件既確無拋棄繼承之事實，上訴人自不得對抗亦為系爭土地公同共有人之一之被上訴人及陳麗玲。是上訴人此部分辯詞，為無可採。況縱系爭繼承登記當時確有書面拋棄繼承之情事，則至少未繼承系爭土地之繼承人中之陳麗玲尚未成年(00年00月0日生，63年11月8日為17歲)，須由其母陳呂月為法定代理人代為意思表示或允許其為單獨行為意思表示(民法第78條、第103條)，而陳麗玲自始至終均否認有拋棄繼承之意思表示，已如前述，可見斯時應係由陳呂月代為拋棄繼承之意思表示，揆諸前開說明，法定代理人代限制行為能力子女為繼承權之拋棄，為處分行為，依民法第1088條第2項之規定，顯非為子女之利益，亦屬無效，且為自始、絕對、當然無效，不因陳麗玲因陳呂月嗣後死亡為其概括繼承人，類推適用民法第118條第2項規定而仍有效，故陳平辯稱陳麗玲為陳呂月之概括繼承人，應類推適用民法第118條第2項規定，系爭繼承登記仍合法有效云云，亦無可取。
㈢按「財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經
開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用（最高法院53年台上字第592號判例、司法院大法官會議釋字第437號解釋）。本件上訴人係於被繼承人張賜死亡四十年後，擅將兩造公同共有之系爭土地辦理分割繼承登記，將系爭土地登記為其所有，侵害被上訴人之公同共有權利等情，為原審確定之事實，原審並依民法第767條規定，判命上訴人塗銷該分割繼承登記，依上說明，本件自無關民法第1146條規定之適用」（最高法院97年度台上字第931號判決意旨參照）。查陳財生54年間死亡時，其繼承人即兩造、陳呂月及陳麗玲共8人間對於彼此為繼承人之身分並無證據證明有何爭議，係事後始於63年間發生系爭土地繼承登記之事實，上訴人有侵害之情，而斯時被上訴人及陳麗玲原毋庸登記已取得之繼承權利，故非侵害繼承權，依上開說明，自無民法第1146條條繼承回復請求權之適用。上訴人抗辯被上訴人係主張繼承回復請求權，且已罹於時效而消滅云云，自不足取。
㈣上訴人雖復辯稱：被上訴人或陳麗玲數十年來從未提及系爭
土地繼承登記有何疑義，於系爭繼承登記後近40年，均無異議，衡諸經驗法則，亦足見被上訴人、陳麗玲早已同意系爭繼承登記，應認渠等權利之再為行使有違誠信原則，而有權利失效原則之適用，均不得再主張系爭繼承登記不合法等語，則為被上訴人否認。經查：
⒈按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特
殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院100年度台上字第445號裁判意旨參照）。
⒉陳麗玲自63年系爭繼承登記日起至90年3月間收取350萬元
租金利益分配外，陳麗玲於90年間以前，長達27年間均未曾就系爭土地取得任何利益，為兩造所不爭執(見原審卷(二)第65頁背面)，而系爭土地每月租金利益高達50、60萬元，兩造各已就系爭土地取得數百萬元之租金分配利益，盈餘分配金、農曆過年金表、銀行轉帳收入傳票在卷可憑（見原審卷(一)第276至286頁），並為上訴人所不否認真正(見原審卷(二)第6頁)，而真正權利人之一陳麗玲該10年期間亦未分得分文，未能享有其對系爭土地之所有權人管理、使用、收益之權利，顯屬失衡，是陳麗玲於前案之權利行使，顯然與誠信原則無涉，而被上訴人每年均受有系爭土地之利益分配，陳麗玲曾受有350萬元租金利益分配，益證上訴人亦認被上訴人及陳麗玲為系爭土地之真正權利人之一，雖上訴人辯稱租金部分有分配予被上訴人，係屬贈與性質云云，並無法舉證以實其說，應認無可取。⒊再參以70年協議書係陳呂月、陳炳宏、陳正道、陳平、陳
啟仁、陳炳宇在場親自簽名蓋章完成，有該協議書見證人陳素玉於本院證述屬實(見本院卷第135頁背面、第136頁)，雖70年協議書，其上無陳呂月、陳麗玲之簽名，陳達衡亦否認系爭協議書之形式真正，然姑不論70協議書之效力如何，觀諸其上關於「甲、權利部分」第1點記載：「⒈陳麗玲不得享有財產分配之權利。」字樣（見原審卷(一)第264頁），顯然至少上訴人除陳達衡外對於陳財生遺產均刻意排除真正權利人之一陳麗玲，是陳麗玲長期未分配取得系爭土地之租金利益，此等情形均非陳麗玲自身之行為所造成，自不符合「權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況」之要件。另被上訴人亦為系爭土地之公同共有人之一，惟現登記於上訴人名下，與所有權之真正權利狀態不符，亦妨害被上訴人之權利，僅因尚有分配租金利益而未立即異議，自非被上訴人已同意系爭繼承登記，是上訴人所辯，應無可採。
㈤從而，陳麗玲之法定代理人陳呂月於63年代陳麗玲所為之拋
棄繼承意思表示為無效，陳麗玲仍為系爭土地之公同共有人之一，系爭土地為陳財生之繼承人即兩造、陳呂月及陳麗玲共8人所公同共有。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。查系爭土地現仍登記為上訴人所分別共有（應有部分各1/4），該登記之狀態顯已妨害真正所有權人之一即被上訴人與陳麗玲，則被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭繼承登記，以除去妨害，即屬有據。
四、綜上所述，被上訴人基於民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應塗銷系爭土地之系爭繼承登記，為有理由，應予准許。從而原審判命上訴人應予塗銷系爭繼承登記，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。