臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第915號上 訴 人 許秀琴訴訟代理人 林耀立律師被上訴人 黃灯科訴訟代理人 鄭勵堅律師
黃泓勝律師上列當事人間請求給付利息等事件，上訴人對於中華民國103年10月1日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第164號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請之部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾萬元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十七，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第
255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。上訴人起訴原聲明請求被上訴人給付違約金及約定利息合計新臺幣（下同）1,008 萬元，原審為其敗訴判決後，上訴人聲明全部上訴，嗣於本院第二審程序追加請求自民國99年1 月19日至101年10月23日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息165 萬元，並就原起訴請求部分減縮為648 萬元，核屬本於相同金錢消費借貸之基礎事實所為訴之追加，及減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於96年4 月13日，就所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段○ ○段○○○ ○號（嗣分割出同段962 -2、962-3 地號）、同段4 小段1343地號土地（下稱為系爭土地），設定最高限額700 萬元抵押權予伊，以擔保被上訴人對伊現在及將來所負一切債務之清償。嗣被上訴人於同年4月16日，向伊借款300 萬元，兩造並簽立借據，約定借期1年，利息為每月2 分，如屆期未清償，並按每日每百元1 角
5 分計付違約金。詎被上訴人屆期未依約償還本息，經伊聲請拍賣系爭土地，先於101 年10月23日受償2,525,446 元本金，所餘本金474,554 元則於104 年1 月12日受償，然違約金則未獲清償。爰本於金錢消費借貸法律關係，起訴請求被上訴人應給付自97年4 月17日起算4 年期間之違約金648 萬元。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；至於上訴人超逾上開請求之部分，則業經上訴人於第二審程序中減縮，非本院審理範圍）又被上訴人未按期清償而遲延給付，依民法第233 條第1 項亦應給付遲延利息，且因兩造約定利率高於法定最高利息，應以法定最高年息20％計算，爰於第二審程序追加請求被上訴人應給付自99年1 月19日起至
101 年10月23日止，按年息20％計算之遲延利息165 萬元。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人648 萬元。㈢被上訴人應給付上訴人165 萬元。
三、被上訴人則以：伊固於96年4 月16日向上訴人借款300 萬元，約定借款期間自96年4 月16日起至97年4 月16日止，利息每月以2 分利息計算，並以伊所有系爭土地設定最高限額抵押權擔保前開債權，且未如期清償。惟兩造並無違約金之約定，兩造所立借據中亦無違約金之記載，上訴人實係於伊應其要求提供印章辦理最高限額抵押權設定登記之際，未經伊同意，而於抵押權設定契約書中不實填載關於違約金事項，其請求給付違約金自屬無據。又兩造未約定遲延利息，縱認伊應給付遲延利息，其利率應依民法第233 條前段所定以年息5 ％計算。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張被上訴人於96年4 月13日就其所有系爭土地，設定最高限額700 萬元之抵押權予伊，以擔保被上訴人對伊現在及將來所負一切債務之清償，嗣被上訴人於同年4 月16日向伊借款300 萬元，約定借期1 年，利息為每月2 分，因被上訴人屆期未依約清償，經伊聲請拍賣系爭土地，已先後於
101 年10月23日及104 年1 月12日分別受償2,525,446 元及474,554 元，伊對於被上訴人之借款本金債權因此完全受償等情，業據上訴人提出抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）、借據（下稱系爭借據）、國內匯款申請書、臺灣苗栗地方法院民事執行處100 年度司執字第4125號通知附表與104 年1 月12日苗院平101 司執讓字第22163 號函為證（參原法院卷第5 、6 、32、36頁，及本院卷第32頁），並有原法院依職權調取該院98年度司拍字第189 號民事裁定可稽（參原法院卷第12至13頁），復為被上訴人所不爭執，堪認為真正。上訴人復主張被上訴人應依約定給付違約金，並就未如期清償本金按年息20％給付遲延利息等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以上訴人之請求有無理由，審認爭點端在於兩造間有無違約金之約定，及上訴人得否請求給付遲延利息，如得請求其利率應為若干。經查：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民
法第250 條1 項定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。且契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上第1727號判例意旨參照）。而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。又主張有此互相表示意思一致之合意事實者，自負有舉證之責任。
㈡本件上訴人主張兩造間就本件借款約定有違約金乙節，業據
提出兩造於96年4 月10日所立系爭抵押權設定契約書為據（參原法院卷第5 頁），其上第19項違約金欄中並載有「依照每日每佰元壹角伍分計收違約金」之內容（下稱為系爭違約金條款）。而證人即受託辦理上開抵押權設定登記之代書呂香蘭於本院證稱：伊係經訴外人林清輝之介紹，而為上訴人代辦本件抵押權設定手續，借款雙方在林清輝家中洽談時被上訴人及其子亦在場，當時有約定違約金及利息，雙方向伊告知所談妥之條件，伊因當時未帶抵押權設定文件，故回家後再按雙方告知之條件內容填載於系爭抵押權設定契約書，隔一、二日後攜至被上訴人位於竹北的家中由被上訴人看過後才蓋印鑑章，嗣伊再持以送件辦理，抵押權設定完成後才交付借款，伊未看到雙方填寫系爭借據之情形，而為避免遭國稅局扣稅，故系爭抵押權設定契約書上之利息欄記載為無等語（參本院卷第211至213頁）。證人林清輝亦證稱：伊係受上訴人之託與被上訴人接洽借款事宜，當時由伊與被上訴人、被上訴人之子黃陳憲與中間人陳顯治共同在伊住處商議，經談定借款條件為利息為兩分，違約金則以每百元每日1角5分計算，抵押最高限額限定為700萬元，上訴人最多只能拿到700萬元，並共同告知在場代書據此條件回去寫系爭抵押權設定契約書，且違約金記載在系爭抵押權設定契約書即很清楚，至於借據上則因係以制式格式填寫故無違約金之記載，另系爭抵押權設定契約書之利息欄則依一般民間慣例填寫為無，而以違約金來控制，系爭借據則於96年4月16日由被上訴人親自在伊住處簽立，伊亦於當天匯款等語（參本院卷第213頁背面至215頁）。又證人陳顯治於本院證稱：伊受被上訴人之子黃陳憲之託而介紹向林清輝接洽借款事宜，在林清輝住處商議數次，被上訴人亦曾到場，嗣雙方約定借款550萬元並以土地設定第一順位抵押權擔保，月息2分，如屆期不繳息則罰款或將土地過戶，借款人最多可請求之金額就是最高限額，談妥後由代書呂香蘭紀錄，其後呂香蘭才填寫系爭抵押權設定契約書，依習慣其上未記載利息，並由伊載至被上訴人住處，由被上訴人自行簽名蓋章，系爭借據亦由被上訴人親簽後旋即持至地政事務所辦理，嗣由林清輝先交付部分借款以供被上訴人先塗銷系爭土地原有之其他抵押權設定登記，然因被上訴人未處理銀行部分，故餘款其後並未給付等語（參本院卷第215至217頁背面）。雖上開證人證述詳略有別，對於系爭借據上未記載違約金及系爭抵押權設定契約書上未記載約定利息之緣由，所述亦有未臻一致之情形，然衡酌本件兩造約定借款迄今已有8年之久，證人對於當時商議借款過程部分細節未能清楚記憶，實屬人之常情，且關於兩造確有合意借款，並約定以每百元每日1角5分計算違約金之節，並無二致。是依上開證據方法，足認上訴人主張兩造間於借款時合意約定如被上訴人屆期未清償，應按每日每百元1角5分計付違約金乙節，堪認屬實而足為採信。而證人黃陳憲雖於本院證稱：伊因需款孔急，經與被上訴人商議後，透過陳顯治介紹而與林清輝談妥借款事宜，洽談借款時陳顯治並不在場，雙方約定借款550萬元，利息為月息2分，未約定違約金，嗣並已取得其中300萬元，系爭借據由伊與被上訴人簽具，系爭抵押權設定契約書則係於談妥後，當場在林清輝家中由伊將被上訴人之印章交給林清輝用印，然當時該契約書背面均為空白，並無違約金之記載內容等語（參本院卷第218至220頁）。惟其所述當時兩造未有違約金約定，且洽談借款事宜時陳顯治不在場，及系爭抵押權設定契約書上被上訴人之用印係於林清輝住處談妥借款後當場由伊交付印章予林清輝蓋章等節，核與前開證人呂香蘭、陳顯治之證述均不相符。且所稱其在系爭抵押權設定契約書背面仍為空白而尚未填寫之情形下，即將被上訴人印章交予林清輝用印其上之情，核亦與一般人均在相關文件已填載完成並確認內容之後方為簽名用印，以明自身所取得權利及應承擔義務之社會交易常情，顯然相悖。審酌黃陳憲既為實際借款使用之人，對於本件自具相當之利害關係，則其雖非不得為證人，然所為證述之憑信度核與呂香蘭、陳顯治等無利害關係之證人自屬有別。且證人呂香蘭、陳顯治與兩造既無親誼關係，衡情當無故為虛偽證述以迴護上訴人，而無端自招偽證罪責風險之必要，相對於與被上訴人具父子密切親屬關係並為本件實際借款使用人之黃陳憲而言，證人呂香蘭、陳顯治之證述自較屬可信，則在別無佐證之情形下，尚難逕認證人黃陳憲所為有利被上訴人之證述屬實。此外，被上訴人復未能提出其他事證以資證明，則其抗辯主張兩造未為違約金約定云云，尚非可採。是以系爭借據上雖無違約金之記載，然兩造既已就被上訴人屆期未清償應負給付違約金責任互相表示意思一致，依前開說明其等間仍成立違約金契約。而被上訴人屆約定清償期未能依約返還借款，已如前述，則上訴人依兩造上開合意請求被上訴人給付違約金，核屬有據。
㈢次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額，民法第250 條第2 項前段規定甚明。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於一方履行遲延時，他方除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。
本件兩造就所約定違約金之性質為何並未另為訂立，依上揭規定應視為因不履行而生損害之賠償總額之違約金，則循據前開說明，上訴人就被上訴人未按期清償之違約情事，僅得依約請求違約金，而不得另為請求給付遲延利息。是以上訴人依民法第233條第1項追加請求被上訴人給付遲延利息165萬元，自屬無據。
㈣再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。而違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準；而是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。本件被上訴人向上訴人借款300萬元，約定以每百元每日1角5分計算違約金，上訴人後於101年10月23日及104年1月12日分別受償2,525,446元及474,554元，已如前述。循此計算，被上訴人每年應付之違約金為1,642,500元（計算式：3,000,000元×0.0015×365＝1,642,500元），相當於年息54.75％（計算式：
1,642,500元÷3,000,000元＝0.5475），已遠逾民法第205條所定最高約定利率20％之限制。而被上訴人係因金錢債務而違約，上訴人因此所受之損害應為未能按期受償而不能使用該金錢期間所可得之利息，上訴人復未主張因此尚受有何其他損害，或依如何之具體計劃而未能取得預計之利益，則上開違約金金額顯逾上訴人因被上訴人未依約還款所遭受之損害及所失利益，而屬過高並非合理，法院自得依民法第252條之規定減至相當之數額。審酌被上訴人之違約情事係未依約返還借款，而上訴人就如期受償所得享有之利益為款項所可得之利息，且兩造間就借款期間約定之利息為月息2分（即年息24％），另依證人林清輝、陳顯治之證述，兩造約定被上訴人因本件借款所負全部之給付責任以所設定抵押權之最高限額即700萬元為限（參本院卷第214頁正反面，第217頁）等情，本院認被上訴人自97年4月17日起4年期間逾期清償之違約，其違約金應參諸民法第205條所定之最高法定利率，酌減為依其未清償之借款金額按週年利率20％計算，且其總額連同上訴人已受償之借款本金300萬元合計不得超過兩造合意被上訴人應負清償責任之上限即700萬元，而以240萬元為適當（計算式：3,000,000元×20％×4＝2,400,000元），上訴人於此範圍內請求被上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
五、綜上所述，上訴人本於金錢消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付違約金240 萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。又原審就上開應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，仍為無理由，應予駁回，爰判決如主文第3 項所示。上訴人另於第二審程序追加依民法第233 條第1 項規定，請求被上訴人應給付遲延利息165 萬元，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。