臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第918號上 訴 人 陳姿秀訴訟代理人 朱俊雄律師受 告 知人 洪翠悅代 理 人 高玉郎被 上 訴人 陳俞婷訴訟代理人 詹德柱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月9日臺灣臺北地方法院102年度訴字第269號第一審判決提起上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾柒萬肆仟柒佰壹拾陸元，及自民國一百零一年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。
又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。被上訴人於民國102年1月2日具狀陳明其係自前手洪翠悅買受門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號7樓之房屋及頂樓加蓋部分及坐落基地，洪翠悅出賣時未告知前述房屋曾有法定租賃訴訟，如其本件訴訟敗訴，自得依瑕疪擔保或債務不履行之法律關係向洪翠悅主張權利，故對洪翠悅有法律上之利害關係，爰聲請對洪翠悅為訴訟告知（見原審卷第48頁）。而經原審依法將告知訴訟之訴狀送達於洪翠悅，洪翠悅未提出參加書狀或聲明參加訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於99年12月11日經由訴外人鉅豐不動產有限公司所經營之住商實業股份有限公司（下稱住商公司）之仲介向被上訴人購買臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號7樓房屋及頂樓加蓋部分（以下合稱系爭房屋）以及該房屋坐落之基地臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分（系爭房屋及其坐落之基地應有部分以下合稱為系爭房地），總價為新臺幣（下同）2,500萬元，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。詎被上訴人移轉予伊之系爭土地應有部分僅為170/2380，約17平方公尺，不足系爭房屋應分擔之基地面積25.76平方公尺，亦即短少土地面積8.67平方公尺，約合2.62坪，系爭房屋不足之土地乃占用訴外人陳省所有系爭土地之應有部分，陳省並曾對被上訴人之前前手即訴外人陳志超提起請求給付法定租賃之租金之民事訴訟，而被上訴人於向前手即受告知人洪翠悅買受系爭房地時已明知或可得而知所取得之系爭土地之應有部分不足，詎被上訴人之代理人並未向伊說明應有部分不足及曾因此遭訴訟請求租金等事，更於系爭房地現況說明書中又勾選無占用他人土地或被他人占用之欄位。而兩造交易之真意當在買賣系爭房屋及其足夠之土地應有部分，非為系爭買賣契約上記載之系爭土地應有部分比例，故伊給付予被上訴人之總價2,500萬元應包含系爭房屋及足夠之土地應有部分價值，而系爭房屋既占用他人土地，基地之應有部分短少，即有權利瑕疵及不完全給付之情事，且被上訴人受領2,500萬元之價金包含短少之土地坪數2.62坪在內，亦有不當得利之情事。又經鑑定系爭買賣契約之價金較諸系爭房地實際房地坪數計算之正常市場交易價格高出7,201,743元，此部分差額即因短少了約2.63坪之土地坪數所致，故此差額可視為被上訴人應負之擔保責任、不完全給付之賠償範圍，以及無法律上原因所取得之利益，並致伊受有此部分損害等情，爰依民法第349條、第353條、第227條及第179條（原審判決漏載民法第179條）之規定，求為命被上訴人給付7,201,743元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人7,201,743元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭買賣契約第1條之約定，本件買賣之標的與系爭房地之登記謄本記載完全相同，上訴人亦因買賣之法律關係，而全部取得登記謄本上系爭房地及共同使用建物部分所有權，並無任何不完全給付或瑕疵。上訴人雖提出臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）臺北簡易庭94年度北簡字第11598號判決（下稱前案判決），主張於該訴訟中，系爭房地之原所有權人陳志超曾遭同棟一樓土地所有權人陳省請求占用土地給付相當於租金之訴訟，然前案判決認事用法尚有不當，且為個案，無拘束本件之效力，況且依據前案判決，充其量僅系爭房地所有權人有無給付租金之必要，系爭房地仍得為正常之居住使用，無滅失或減少系爭房地通常效用或契約預定效用之瑕疵。其次，前述瑕疵於系爭買賣契約成立之時業已存在者，出賣人僅負瑕疵擔保責任，不另負不完全給付之債務不履行責任。而系爭房地乃伊之姑丈即訴外人陳武明於98年12月30日透過訴外人臺灣房屋仲介股份有限公司（下稱臺灣房屋公司）之仲介，向受告知人所購買，登記於伊名下，於買受之當時，受告知人及仲介人員均未以口頭、書面或任何形式向陳武明或伊說明土地應有部分是否不足，伊不知有前案判決或有無占用他人土地之情事，並無故意隱瞞或不告知之情事。再者，98年7月23日民法第799條第4項規定修正增訂前，區分所有建物之所有權人應取得多少基地應有部分，法令並無明定，前案判決認定系爭房屋所在之大樓（下稱系爭大樓）共有7樓，因未有約定基地應有部分之比例，故應推定其占用土地之比例應各為1/7，但每層房屋之面積並不相同，依系爭大樓共同使用部分即2778號建物謄本所示，關於共同使用建物部分即包括大樓之屋頂突出物、地下層等，一樓建物之權利範圍為4/16，其餘各樓層則均為2/16，而此部分之約定比例，通常即與土地應有部分之比例相同。亦即，一、二樓共同使用建物之部分，其合計之權利範圍應為6/16，占共同使用建物之比例為37.5%，較土地共有人陳省應有部分798/2380及林陳素卿應有部分52/2380合計之權利範圍850/2380，換算比例為35.714%為高。換言之，若比照共同使用建物之各樓層權利範圍之比例，土地共有人陳省及林陳素卿合計之權利範圍，就一、二樓土地占用之比例以觀，仍有不足，焉得再向七樓主張相當於不當得利之租金。若依全部樓層之總樓地板面積之比例計算，一樓建物之樓地總面積為251.78平方公尺、2樓之樓地板面積為161.93平方公尺，共占系爭大樓總樓地板面積1189.76平方公尺之34.772%。而此部分之樓地板面積比例，與陳省及林陳素卿之土地應有部分合計比例之35.714%相當。因此，一、二樓建物之所有權人陳麗敏，所占用土地共有人陳省及林陳素卿之土地即可認為合理之比例。另安信不動產估價師事務所所出具之鑑價報告不足採信，縱使系爭房屋目前所分擔之系爭土地應有部分不足，系爭大樓乃於72年間完成，依建築物50年之耐用年限估算，上訴人之損害至多為給付20年之租金，上訴人為一次請求，尚須扣除中間利息等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭大樓共有七層，一層一戶，一樓至七樓房屋於73年1月
27日完成第一次新建總登記，七樓房屋即系爭房屋當時登記所有權人為華橋建設股份有限公司（下稱華橋公司）及林克斯，應有部分各1/2，嗣系爭房屋於75年4月2日經臺北地院為查封登記，該法院於75年7月31日拍賣系爭房屋，由陳志超以160萬元得標買受，並於75年8月28日完成所有權登記（見原審卷第237至239頁，前案卷第169頁）。
㈡系爭土地於60年10月1日時為陳省及林陳素卿所共有，應有
部分分別為1596/2380、784/2380，陳省及林陳素卿於73年3月29日分別移轉應有部分798/2380、392/2380予華橋公司，斯時華橋公司之應有部分為1190/2380（見原審卷第200、201頁）。
㈢陳省曾於94年間主張當時系爭房屋所有權人陳志超所分擔之
系爭土地應有部分不足，向臺北地院臺北簡易庭對陳志超提起請求給付法定租賃之租金之民事訴訟，經該法院以94年度北簡字第11598號受理（下稱前案），並經前案判決陳志超應給付陳省235,908元，及自95年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自94年4月20日起，按月給付租金3,924元，嗣經確定在案（見原審卷第21至25頁）。
㈣陳志超於前案訴訟中即於95年12月18日以357萬元向蔡金祥
購得系爭土地應有部分170/2380，嗣陳志超於95年12月18日將系爭房屋及系爭土地應有部分170/2380以總價1,012萬元出賣予訴外人高玉郎，並指定登記予受告知人名下，且於雙方之買賣契約載明「就本件土地持分不足部分，應由買方自行負責解決，概與賣方無涉」（分別見前案卷第148至152頁、第170至174頁）。
㈤被上訴人以訴外人陳武明名義，於98年12月30日以總價1,93
0萬元向受告知人購買系爭房屋及系爭土地應有部分170/2380，並登記於被上訴人名下（見原審卷第60至64頁）。㈥上訴人於99年12月11日經由住商公司之仲介向被上訴人購買
系爭房地，總價為2,500萬元，並簽訂系爭買賣契約，被上訴人之代理人於系爭房地現況說明書中勾選「無」占用他人土地或被他人占用之欄位（見原審卷第6至20、26頁）。
㈦上訴人於102年4月12日將系爭房屋及系爭土地應有部分170/
2380出賣予訴外人梁明竹，並登記予梁明竹指定之訴外人張羽雲名下，上訴人於系爭房地現況說明書中勾選「有」占用他人土地或被他人占用之欄位，且於備註欄記載「需向壹樓支付5坪土地租賃費」（見本院卷第206至221頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭買賣契約所出賣系爭土地應有部分170/2380是否足敷系
爭房屋所占用之比例？⒈按區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分
，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，但另有約定者，從其約定，98年1月23日修正公布、同年7月23日施行之民法第799條第4項定有明文，而民法物權編施行法就此項條文，並無溯及既往適用之規定，而此項原則性之規範於該條項修正施行前，本於公平正義、社會通念、誠實信用或事物之本然，亦均當如此，自應引為法理而予適用（最高法院101年度台抗字第788號民事裁判參照）。是關於區分所有人就區分所有建築物所應分擔之基地之應有部分，依當事人之約定，當事人未有約定時，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。申言之，民法第799條第4項規定修正增訂前，區分所有建物之基地，各區分所有人應有部分比例應為若干，並無相關法規規範，登記實務上均係依循內政部85年2月5日（85）台內地字第0000000號函：「…公寓大廈專有部分之移轉，原所有權人於該建物僅有一專有部分者，於全部移轉時，其基地所有權或地上權之應有部分須隨同全部移轉；其有數專有部分者，或同一專有部分，於部分移轉時，其移轉應有部分之多寡，由『當事人自行約定』，惟不得約定為零或全部。」，此有內政部103年6月11日內授中辦地字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第227頁），而區分所有建物應分擔之基地應有部分，在實務上多由賣方（建商）決定分配比例，其計算方式約有：（一）以主建物之面積比例。（二）以總建物面積（含附屬建築物及公設面積）比例。（三）以銷售價格之比例，登記機關悉依當事人申請據以辦理登記，此亦有內政部94年11月8日內授中辦地字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第238頁）。
⒉查系爭房屋係於72年間取得使用執照，73年3月28日辦理建
物第一次總登記之情，有系爭房屋之建物登記謄本可證（見本院卷第84頁），係在民法第799條第4項規定於98年1月23日修正公布、同年7月23日施行前即已辦理建物總登記，揆諸前揭最高法院裁判意旨，仍應引用民法第799條第4項規定為法理而予適用，亦即關於區分所有人就區分所有建築物所應分擔之基地之應有部分，依當事人之約定，當事人未有約定時，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。而系爭房地所坐落之系爭土地，60年10月21日起即登記為陳省、林陳素卿共有，應有部分分別為1596/2380、784/2380，陳省及林陳素卿於73年3月29日分別移轉應有部分798/2380、392/2380予華橋公司，斯時系爭土地之共有人為陳省、林陳素卿及華橋公司，華橋公司之應有部分為1190/2380即1/2，此有系爭土地人工登記簿謄本可憑（見原審卷第200、201頁）。又據陳省於94年7月8日前案言詞辯論時陳稱：「當初系爭房屋是華橋建設股份有限公司與地主共有，土地是華橋公司、陳省共有」（見前案卷第24頁），以及於95年3月24日前案言詞辯論時陳稱：「房子土地與所有人分開，因為是建設公司與地主合建，各一半，房子登記於華橋建設與林克斯名下」（見前案卷第83頁），足見當時陳省、林陳素卿確實與華橋公司合建興建完成七層集合住宅之系爭大樓，屬公寓大廈管理條例所稱之公寓大廈，門牌號碼為臺北市○○路○段○○巷○○弄○號1樓至7樓，系爭房屋即七樓建物所有權是地主與建商各一半，登記在華橋公司及林克斯名下。再觀諸系爭大樓於73間辦理第一次所有權登記時，由地主取得系爭大樓一、二、三樓建物所有權，其中一、二樓登記為訴外人陳麗敏所有，三樓登記為陳省所有，華橋公司則取得四、五、六建物所有權，七樓即系爭房屋則登記為華橋公司、林克斯共有，應有部分1/2，亦即地主分得系爭大樓一、二、三樓建物及七樓建物應有部分1/2，建商分得系爭大樓四、五、六樓建物及七樓建物應有部分1/2；就系爭土地部分，由陳省、林陳素卿分別移轉應有部分798/23 80、392/2380，由華橋公司受讓取得系爭土地應有部分1190/2380，亦即地主與建商華僑公司各有系爭土地應有部分1/2。嗣華橋公司就其與林克斯共有之七樓建物即系爭房屋，曾起訴請求法院裁判分割共有物，華橋公司取得變價分割之分割共有物執行名義後，向臺北地院聲請「分割共有物」之強制執行，經該法院查封、公開拍賣系爭房屋後，由陳志超以160萬元得標買受，臺北地院於75年7月31日以北院立民執75玄3000字第23303號函核發系爭房屋之權利移轉證書予陳志超，並於同日以北院立民執75玄3000字第23303號函臺北市松山地政事務所塗銷系爭房屋之查封登記之情，有前開臺北地院二函文附於前案卷第86、87頁可憑，且前述臺北地院強制執行卷宗業經銷毀，亦有臺北地院文卷銷毀清冊附於前案卷第88、90頁可稽。而陳省亦將其名下三樓建物連同系爭土地應有部分340/2380出賣予訴外人陳金融，並辦理所有權移轉登記，地主保留一、二樓建物未出售；華橋公司則將名下四樓建物連同系爭土地應有部分340/2380出賣予訴外人林瑞鴻，並於73年7月24日辦理所有權移轉登記，華橋公司名下五樓建物連同系爭土地應有部分340/2380出賣予訴外人李錦霞，並於73年5月1日辦理所有權移轉登記，名下六樓建物連同系爭土地應有部分340/ 2380出賣予訴外人孟鐵軍，並於73年11月13日辦理所有權移轉登記，華橋公司就系爭土地剩餘應有部分170/2380則於76年1月5日單獨轉讓予蔡金祥等情，以上有系爭土地及建物人工登記簿謄本可稽（見原審卷第198至240頁），另陳志超於95年12月18日以357萬元向蔡金祥購得系爭土地應有部分170/2380，亦詳如前述。亦即華橋公司嗣後陸續出賣四、五、六樓予第三人，並分別將四、五、六樓建物占用基地比例各以系爭土地應有部分340/2380比例移轉第三人，陳省出賣三樓建物及其基地持分時亦一併將系爭土地應有部分340/2380比例辦理移轉登記。據上所陳，足認系爭大樓係由地主與華橋公司合建，並約定興建完成後，由地主取得系爭大樓一、二、三樓建物所有權，華僑公司取得四、五、六樓建物所有權，系爭房屋即七樓建物由地主與華橋公司各所有一半，系爭土地亦由地主與華橋公司各所有一半，因此，堪認地主與華橋公司約定合建所興建完成之系爭大樓一至七建物之應分擔基地即系爭土地之比例，就七樓建物即系爭房屋部分地主及華橋公司仍應各就其原有一半之土地應有部分，各按比例移轉系爭土地應有部分予系爭房屋，不僅包括華橋公司就系爭土地剩餘應有部分170/2380於76年1月5日單獨轉讓予蔡金祥之部分外，尚包括地主按比例應移轉之部分，陳志超嗣後僅向蔡金祥購得系爭土地應有部分170/2380，亦即僅取得華橋公司方面之系爭土地應有部分，並未購得地主方面之系爭土地應有部分，則依當時地主與建商華橋公司之約定，目前系爭房屋所登記之系爭土地應有部分170/2380確實不足該房屋所應分擔之比例，而有應有部分面積短少之情事。
⒊查系爭大樓各樓層專有部分面積分別為一樓134.40平方公尺
、平台16.25平方公尺、地下層101.13平方公尺；二樓136.75平方公尺、陽台25.18平方公尺；三樓136.75平方公尺、陽台25.18平方公尺；四樓136.75平方公尺、陽台25.18平方公尺；五樓136.75平方公尺、陽台25.18平方公尺；六樓133.18平方公尺、陽台4.80平方公尺、露台23.94平方公尺；七樓
98.40平方公尺、陽台4.80平方公尺、露台25.14平方公尺，此有系爭大樓一樓至七樓之建物登記謄本在卷可證（見本院卷第78至84頁）。換言之，二、三、四、五樓各樓層建物面積均為161.93平方公尺，六樓面積為161.92平方公尺，使用面積均大略相同，故占用基地比例均為系爭土地應有部分340/2380，固有其合理性，但七樓即系爭房屋面積僅為128.34平方公尺，遠小於二至六樓面積，而一樓面積則高達251.78平方公尺，是地主與建商當時約定系爭房屋應分擔之應有部分比例是1/7或是其專有部分面積與系爭大樓專有部分總面積之比例定之，即有疑義，則上訴人主張系爭房屋應分擔之基地之應有部分，依其專有部分面積與系爭大樓專有部分總面積之比例定之乙節，參照民法第799條第4項規定之法理，洵屬有據。因此，安信不動產估價師事務所據此計算系爭大樓專有部分即主建物及附屬建物之總面積為1,189.76平方公尺（一樓251.78＋二樓161.93＋三樓161.93＋四樓161.93＋五樓161.93＋六樓161.92＋七樓128.34＝1189.76），七樓即系爭房屋應分擔之系爭土地比例為128.34㎡÷1189.76㎡≒1.1079，即應有部分面積為238㎡×1.1079≒25.67㎡，目前所有系爭土地應有部分170/2380，應有部分面積為238㎡×170÷2380≒17.00㎡，故短少面積為17.00㎡－25.67㎡＝-8.67㎡，約合2.62坪之情，此有安信不動產估價師事務所出具之鑑定報告書（一）第18、19頁可憑。
⒋被上訴人固辯稱當時地主與華橋公司係約定系爭大樓四、五
、六、七歸華橋公司所有，且由華橋公司取得系爭土地應有部分1/2即1190/2380，因此，華橋公司分別將系爭土地340/2380移轉登記予四、五、六樓之買受人，剩餘170/2380即分配予七樓，符合地主與建商間之約定，並無土地應有部分短少之情事云云，然若七樓全部分歸華橋公司所有，為何會登記為華橋公司與林克斯各1/2，而不是如四至六樓一樣全部登記為華橋公司所有，且若七樓全部分歸華橋公司所有，華橋公司又何須取得變價分割之分割共有物判決，並聲請強制執行，顯見七樓確實如陳省於前案言詞辯論所述係地主與華橋公司各一半，而登記於華橋公司與林克斯名下，故系爭房屋之基地即系爭土地應有部分即應不只建商方面170/2380，尚應包括地主尚未移轉之部分，因此，被上訴人辯稱系爭房屋之基地即系爭土地應有部分170/2380，符合系爭土地原地主陳省、林陳素卿與建商華僑公司合建約定基地應有部分比例云云，尚難採信。又被上訴人辯稱若依全部樓層之總樓地板面積之比例計算，一樓建物之樓地總面積為251.78平方公尺、2樓之樓地板面積為161.93平方公尺，共占系爭大樓總樓地板面積1189.76平方公尺之34.772%，而此部分之樓地板面積比例，與陳省及林陳素卿之土地應有部分合計比例之35.714%相當等語，然無論如何35.714%還是比34.772%多出0.942%，而有多分擔土地應有部分之情事。另被上訴人辯稱一樓建物之共用部分權利範圍為4/16，其餘各樓層則均為2/16，而此部分之約定比例，通常即與土地應有部分之比例相同，亦即，一、二樓共同使用建物之部分，其合計之權利範圍應為6/16，占共同使用建物之比例為37.5%，較土地共有人陳省應有部分798/2380及林陳素卿應有部分52/2380合計之權利範圍850/2380，換算比例為35.714%為高云云，惟查，被上訴人辯稱大樓共用部分建物之約定比例，通常即與土地應有部分之比例相同乙節，並未舉證以實其說，難認有據，何況系爭房屋目前所分擔之170/2380，亦較其建物之共用部分權利範圍2/16（見本院卷第85頁）即297.5/2380為低，益徵系爭房屋目前所分擔之系爭土地應有部分比例有短少之情事。是被上訴人前揭所辯，均不足以憑認系爭房屋目前所分擔之系爭土地應有部分無短少之情事。
⒌據上所述，上訴人主張被上訴人移轉予其之系爭土地應有部
分僅為170/2380，約17平方公尺，不足系爭房屋應分擔之基地面積25.76平方公尺，亦即短少土地面積8.67平方公尺，約合2.62坪，系爭房屋不足之土地乃占用陳省或林陳素卿所有系爭土地之應有部分乙情，洵堪採信。
㈡系爭買賣契約之標的物就土地部分係應有部分170/2380？抑
或應再包含按應有部分比例計算2.62坪？是否構成權利瑕疵、不完成給付或不當得利？⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；又出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條分別定有明文。次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條亦定有明文。是所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號民事裁判參照）。
⒉經查，依系爭買賣契約第1條之約定，兩造間買賣標的分別
為「土地部分：臺北市○○區○○段○○段000地號、面積238平方公尺、權利範圍為170/2380」、「建物部分：建號:2777、建物門牌：臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號7樓、建物面積：98.4平方公尺、附屬建物-陽台：4.8平方公尺、露台25.14平方公尺」、「共同使用建物部分：建號:2778、面積：74.54平方公尺、權利範圍：2/16」，此與系爭房地之土地、建物登記謄本記載內容相同，被上訴人固亦已將系爭房地交付上訴人占有並移轉所有權登記完畢，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、土地建物所有權狀、土地建物登記謄本可稽（見原審卷第6至12頁、16至19頁）。然兩造簽訂系爭買賣契約時，被上訴人之代理人於系爭房地現況說明書中勾選「無」占用他人土地或被他人占用之欄位，此有房地產標的現況說明書可憑（見原審卷第6至20、26頁），而被上訴人所出賣之系爭土地應有部分170/2380，確實不足系爭房屋應分擔之系爭土地應有部分，有占用到地主之土地即地主所有系爭土地應有部分，且地主陳省曾於94年間主張當時系爭房屋所有權人陳志超所分擔之系爭土地應有部分不足，向臺北地院臺北簡易庭對陳志超提起請求給付法定租賃之租金之民事訴訟，經94年度北簡字第11598號前案判決陳志超應給付陳省235,908元，及自95年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自94年4月20日起，按月給付租金3,924元，嗣經確定在案，有前案判決在卷可稽（見原審卷第21至25頁），並經本院調閱前案卷宗查明屬實。因此，系爭房屋既占用地主之土地，地主得對買受人即上訴人主張法定租賃權而請求給付租金之權利，揆諸前揭民法第349條、第353條規定，即有權利瑕疵之情事，而被上訴人既未能除去系爭房屋占用他人土地之情形，故應依民法第353條規定按民法第226條關於給付不能規定（上訴人固於原審稱依不完全給付之效果，參原審卷第245頁背面，然依民法第227條第1項規定，亦係依給付不能之規定行使權利）負損害賠償責任，因此，上訴人主張依前揭民法第349條、第353條規定，請求被上訴人依債務不履行之規定，負損害賠償責任，洵屬有據。
⒊被上訴人辯稱其向受告知人買受系爭房地時，受告知人及仲
介人員均未說明前案訴訟或有無占用他人土地，其完全不知悉有此情事，其並無隱匿或不告知此情事等語。惟查，權利瑕疵擔保責任係無過失責任，無論被上訴人有無過失均應負責，何況受告知人代理人即向陳志超買受系爭房地之高玉郎於原審102年5月29日言詞辯論時到庭陳稱：「洪翠悅（即受告知人）是被告（即被上訴人）的前手，持有當時知道系爭房地土地持份和其他樓層不同，因為賣主有告知，賣主陳志超向地主五樓蔡先生買了五坪多的土地持份，連同房屋一起出售給洪翠悅。根據我的了解當時每層樓的土地持份不一樣，所以才能夠跟五樓買到土地持份。當時房屋蓋好後每層樓的土地持份不一樣，有三個坪數的狀況，一樓一個、五樓一個，其他樓層有其他的坪數狀況。持有系爭不動產時間約三年，一樓地主從未要求因為坪數土地持份不足，支付使用土地的代價，其他住戶對於系爭房地土地持份坪數不足一事並未表示任何意見。」、「（問：當時向五樓去買五坪多持份是如何計算？）五樓只是把比三、四、六樓多的土地賣給我，並沒有計算這五坪多的土地是否就房屋面積比例足夠。」、「（問：房子賣給陳姿秀時，他知道這個情形嗎？）並非被告本人親自和我接洽買賣，被告長輩跟我接洽知道此事（知道跟其他樓層土地坪數不一樣，當時買賣雙方沒有意識到土地坪數比較小或是不夠，因為當時整棟房子每樓層的建物坪數不同，樓層愈高建物面積越小）。」、「（問：是否有與被告提到前手陳志超與一樓屋主間有訴訟，每個月應該給一樓租金的情形嗎？）沒有。」等語（見原審卷第116頁），據上所陳，被上訴人既是委任其長輩陳武明與受高玉郎洽定買受系爭房地之契約，陳武明須向被上訴人報告處理委任事務進行之狀況，即可推認被上訴人知悉高玉郎告知陳武明之前揭事實，亦即被上訴人知悉系爭大樓各樓層之基地應有部分不同，而得以知悉系爭房屋有基地應有部分不足占用他人土地之情事，卻於簽訂系爭買賣契約時，在系爭房地現況說明書中勾選「無」占用他人土地或被他人占用之欄位，足見被上訴人縱無故意隱匿或不告知之情事，亦屬有過失，併此敘明。
㈢上訴人依權利瑕疵擔保、不完全給付及不當得利，擇一請求
被上訴人給付上訴人7,201,743元本息，是否為有理由？⒈上訴人主張兩造間真意係購買足夠之基地坪數，被上訴人移
轉予其之系爭土地應有部分僅為170/2380，約17平方公尺，不足系爭房屋應分擔之基地面積25.76平方公尺，亦即短少土地面積8.67平方公尺，約合2.62坪，經安信不動產估價師事務所鑑定系爭買賣契約之價金較諸系爭房地實際房地坪數計算之正常市場交易價格高出7,201,743元，此部分差額即因短少了約2.62坪之土地坪數所致，故此差額可視為被上訴人應負之擔保責任、不完全給付之賠償範圍，以及無法律上原因所取得之利益，並致伊受有此部分損害等語。經查，系爭買賣契約明白記載兩造買賣標的之範圍為系爭房屋全部及系爭土地應有部分170/2380，至於短少之土地面積8.67平方公尺，並不在系爭買賣契約所明白記載兩造買賣標的之範圍內，僅係因被上訴人於簽約時告知上訴人系爭土地並無占用他人土地，實則不然，地主得依法定租賃關係，請求上訴人給付短少之土地面積8.67平方公尺之租金，而對上訴人主張行使權利，亦即被上訴人已依約將系爭房屋全部及系爭土地應有部分170/2380全部移轉所有權登記予上訴人，上訴人得對系爭房地為通常之使用收益，僅是須另對地主支付土地面積8.67平方公尺之法定租賃租金，故被上訴人將系爭房屋所需支付予地主之租金賠償予上訴人，上訴人無需另行負擔占用地主土地之租金，則系爭房地即與一般房地無異，申言之，依財政部發布之固定資產耐用年數表之記載，住宅用、鋼筋混凝土建造之房屋耐用年數為50年，而系爭房屋於72年間取得使用執照，於73年3月28日辦理第一次建物總登記，詳如前述，是系爭房屋於99年12月11日系爭買賣契約簽立時，已使用27年，尚有23年之耐用年數，則系爭買賣契約價款2,500萬元扣除系爭房屋剩餘耐用年數23年之租金總額，即可認為系爭房地於簽約當時兩造願意購買之價格。因此，被上訴人辯稱上訴人因此所受之損害為系爭房屋剩餘耐用年數20餘年之租金總額乙節，洵堪採信。上訴人主張兩造當時真意係購買足夠之土地坪數，亦即短少之土地面積8.67平方公尺，約合2.62坪亦屬兩造買賣標的物之範圍云云，違反系爭買賣契約明白清楚之文義，尚無可取。至於上訴人雖於102年4月12日經住商公司之仲介，以總價2,298萬元將系爭房地出賣予梁明竹，並登記予張羽雲名下，此有住商公司所檢送之上訴人與梁明竹間前述買賣契約書在卷可憑（見本院卷第206至221頁），然衡情影響買賣價金議定之因素不一而足，包括上訴人主觀上預期之心理、買方個人對於系爭房地之喜愛程度及對於基地短少面積8.67平方公尺與地主成立法定租賃關係之主觀嫌惡程度等，故此2,298萬元價額是否真實反應系爭房地當時在市場上應有之客觀真實價格，顯有疑義，此觀張羽雲以系爭房地向星展銀行貸款，星展銀行經鑑價系爭房地價值27,055,590元即明（見本院卷第137至147頁），因此，以上訴人再出賣之價額低於系爭買賣契約之價格之差額計算上訴人之損害，亦非妥適，附此敘明。
⒉安信不動產估價師事務所出具之鑑定報告書（二）固鑑定系
爭房地若無基地短少之情形，於99年12月11日簽約時之正常價格為24,876,060元，若是有基地短少之情形，於99年12月11日簽約時之正常價格為17,798,257元（見該鑑定報告書第
3、25頁），然該鑑定報告書係先評估系爭房地在正常土地應有部分面積下之房地總價，再計算其不足之土地應有部分面積之價值，二者相減即為該買賣契約標的房屋及土地應有部分面積之市場正常價格（見該鑑定報告書第15、25、31、32頁），亦即該鑑定報告書係先評估系爭房地在目前登記土地應有部分170/2380是無短少面積之情形下之正常房地總價，在推估正常價格下每坪土地之價值，再乘以短少之2.63坪，得出正常情形2.63坪土地之價值，再以系爭房地正常價格24,876,060元扣除該2.63坪土地之價值，即為基地短少時於99年12月11日簽約時之正常價格為17,798,257元。惟查，爭買賣契約明白記載兩造買賣標的之範圍為系爭房屋全部及系爭土地應有部分170/2380，至於短少之土地面積8.67平方公尺，並不在系爭買賣契約所明白記載兩造買賣標的之範圍內，詳如前述，因此，前述鑑定報告書直接以扣除2.63坪土地之價值，以推算基地短少於99年12月11日簽約時之正常價格為17,798,257元，即無可憑採。又安信不動產估價師事務所出具之鑑定報告書（一）固鑑定短少之土地面積8.67平方公尺價值7,564,870元（見該鑑定報告書第2頁），然如前所述，此短少之面積不在系爭買賣契約之範圍，是以此短少面積之價值計算上訴人之損害，亦非有據。
⒊按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制；前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425條之1定有明文，又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，且此項規定，於租用基地建築房屋者準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：系爭房地原屬地主及華橋公司所共有，然卻因分割共有物而將系爭房屋所有權讓與陳志超，詳如前述，是依前揭最高法院判例意旨及民法第425條之1規定，系爭房屋所有權人與地主間有法定租賃關係存在，而上訴人因系爭房屋有占用地主之土地所受之損害為系爭房屋剩餘耐用年數23年之法定租賃租金總額，亦詳如前述，準此，此法定租賃租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，而地主顯未與上訴人藉此達成協議，是系爭土地屬於城市地方，有土地法等前開規定之適用，依前案判決，系爭土地坐落臺北市東區，該地區學區為敦化國小、敦化國中學區，附近有環亞百貨商圈、臺北小巨蛋商圈及中崙市場，雖為舊社區，然生活機能尚稱便利，系爭房屋已屬老舊公寓（見原審卷第25頁），本院審酌上列情狀，認系爭土地租金，應以土地申報總價年息10%為允當，而系爭土地於99年1月之申報地價，為每平方公尺為48,880元，有系爭土地之土地登記謄本可佐（見原審卷第16頁），而系爭房屋應分擔之面積短少8.67平方公尺，因此，上訴人因系爭房屋有占用地主之土地所受之損害即系爭房屋剩餘耐用年數23年之法定租賃租金總額為974,716元（計算式：申報地價48,880元/平方公尺×短少面積8.67平方公尺×年息10%×23年＝974,716元，元以下四捨五入），是上訴人依權利瑕疵擔保規定，請求被上訴人賠償974,716元，為有理由，逾此部分，即屬無據。另被上訴人辯稱20餘年之法定租賃租金總額一次給付，應扣除中間利息云云，惟租金數額所據以計算之申報地價衡情會每年調漲，一次給付時既未計入每年調漲部分，即不應再扣除期前利息，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第349條、第353條之規定，按債務不履行規定，請求被上訴人給付974,716元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年11月13日（於101年11月12日送達被上訴人-見原審卷第30頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，而本院准許上訴人依民法第349條、第353條規定為上開請求，則上訴人另不完全給付及不當得利法律關係，為同一請求部分，即毋庸再行審酌；逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分即6,227,027元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分即命被上訴人給付974,716元本息部分，被上訴人上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無必要，而其敗訴部分，則失所附麗，均應併予駁回，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。