臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第937號上 訴 人 張○○訴訟代理人 劉禹劭律師被 上訴人 陳李淑華訴訟代理人 陳 青
李逸文律師上 一 人複 代理人 陳雅亭律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年10月21日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第777號第一審判決提起上訴，被上訴人並擴張聲明，本院於民國104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍佰貳拾伍萬壹仟捌佰陸拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人以本金新臺幣伍佰貳拾伍萬壹仟捌佰陸拾肆元計算，自民國一百零一年八月八日起至民國一百零三年八月十九日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
本判決主文第三項所命給付，於被上訴人以新臺幣壹拾捌萬元為上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
本件被上訴人於原審請求之遲延利息係自起訴狀繕本送達翌日起算（見原審卷第5頁），嗣於本院更改請求上訴人應再給付以新臺幣（下同）6,084,266元為本金計算自民國101年8月8日起至103年8月19日止按年息5%計算之利息（見本院卷第165頁），經查被上訴人於本院再請求上開利息部分，未變更訴訟標的，僅更改其利息起算日，核係屬擴張應受判決事項之聲明，自無庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正，民事訴訟法第49條前段定有明文。經查被上訴人於原審委任訴訟代理人乙○之委任狀未經被上訴人及訴訟代理人簽章（見原審卷第7頁），嗣經被上訴人於本院審理時補正（見本院卷第164頁），經核其補正尚無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於98年5月17日委任上訴人為訴訟代理人對前配偶即訴外人陳○○（下稱陳○○）提起離婚訴訟（下稱系爭委任契約），惟上訴人身為專業律師，竟違背律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項規定，約定上訴人之酬金為將來對陳○○取得金錢中之35%，在對陳○○未確實取得金錢前，被上訴人無須支付上訴人酬金，即以後酬之方式支付上訴人委任報酬（下稱系爭後酬）。嗣被上訴人代理上訴人所提離婚等事件，迭經原法院98年度婚字第○○○號、本院99年度重家上字第○○號確定判決（下稱前訴訟），准被上訴人與陳○○離婚，及命陳○○給付14,573,241元本息確定。經陳○○與被上訴人協議將陳○○所有門牌號碼臺北市○○路○○巷○○號4樓之1房屋及坐落地（下稱系爭房地）移轉登記予被上訴人所有，以代現金給付。詎上訴人竟要求被上訴人簽發發票日為100年6月20日，面額7,260,350元之本票（下稱系爭本票）作為系爭後酬之擔保，上訴人並於系爭房地移轉登記予被上訴人後，持系爭本票以原法院101年度司執字第○○○○○號強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請強制執行拍賣系爭房地，獲得分配款項7,761,426元。惟除上訴人代墊聲請假扣押擔保金100萬元、第一、二審訴訟費用326,656元、執行費8萬元、不動產鑑價費用40,504元及上訴人借貸予被上訴人之生活費23萬元（共計1,677,160元）外，其餘6,084,266元（即7,761,426元－1,677,160元＝6,084,266元）均係違反律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項規定所定之後酬，應屬無效。爰依民法第184條第1項前段及第179條第1項規定，請求上訴人返還6,084,266元本息等語（被上訴人於原審請求上訴人應給付被上訴人6,76 1,426元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人給付6,084,266元本息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，該部分未繫屬本院。上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴。被上訴人則於本院追加請求上訴人應再給付以6,084,266元為本金，自101年8月8日起至103年8月19日止按年息5%計算之利息）。答辯聲明：上訴駁回。追加之訴聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人以6,084,266元為本金計算，自101年8月8日起至103年8月19日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人與陳○○均無繼續婚姻之意願，前訴訟有爭執者僅為損害賠償請求及夫妻剩餘財產分配等純粹財產糾紛，不具道德性與公益性質，系爭後酬之約定未違律師法第37條及律師倫理規範第35條之規定。台北律師公會章程所定之律師酬金僅係律師收費參考，非所得收取報酬上限；律師倫理規範為中華民國律師公會全國聯合會（下稱律師全聯會）依據律師法第15條第2項擬定律師執業行為之參考，性質上非為法律，縱有違反亦屬取締規定，系爭後酬約定仍為有效。況被上訴人於前訴訟判決確定後，與陳○○、乙○共同簽發系爭本票，已與上訴人和解創設新法律關係，上訴人持系爭本票聲請強制執行受償本息6,084,266元，係有法律上原因。縱認系爭後酬約定為無效，被上訴人因不法原因為給付，且於給付時明知無給付義務，不得請求返還。上訴人受償原代墊假扣押擔保金等1,677,160元之利息126,748元有法律上原因，應予扣除；又上訴人為被上訴人處理前訴訟及另案訴外人鄭○○以臺灣臺北地方法院99年度北簡字第○○○○○號請求被上訴人遷讓房屋事件（下稱另案遷讓房屋事件），被上訴人應給付上訴人委任報酬或相當委任報酬之不當得利5,878,935元，上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其於98年5月17日與上訴人簽訂系爭委任契約，委任上訴人為訴訟代理人提起前訴訟請求與陳○○離婚及夫妻剩餘財產差額分配暨損害賠償，並約定給付系爭後酬予上訴人，前訴訟迭經原法院98年度婚字第○○○號、本院99年度重家上字第○○號確定判決准被上訴人與陳○○離婚，及命陳○○給付14,573,241元本息。上訴人除代被上訴人墊付假扣押擔保金100萬元、第一、二審訴訟費用326,656元、執行費8萬元、不動產鑑價費用40,504元外，並借予被上訴人23萬元，經陳○○將系爭房地移轉登記予被上訴人。嗣上訴人計算陳○○應給付予被上訴人之本息計15,951,972元，系爭後酬即其中35%為5,583,190元，加計上訴人代墊之第一、二審裁判費、假扣押程序擔保金、執行費、不動產鑑價費、借款1,677,160元後，共計7,260,350元，由被上訴人與乙○、陳○○共同簽發系爭本票交付予上訴人，上訴人則將原法院98年度存字第○○○○號假扣押擔保之提存書及國庫存款收款書原本交由被上訴人自行聲請領回擔保金100萬元，嗣上訴人持系爭本票聲請原法院100年度司票字第○○○○號本票裁定，並以系爭執行事件聲請拍賣系爭房地受償7,761,426元，扣除上訴人代墊之裁判費、擔保金及借款1,677,160元後，上訴人受償6,084,266元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭委任契約、民事判決、系爭本票、執行金額計算書分配表、自行繳納款項統一收據、國庫存款收款書、匯款申請書、借據、計算書、本票、提存書（見原審卷第8至22頁、第36至44頁、第48至55頁、第58至64頁）在卷可稽，復經本院調閱前訴訟及系爭執行事件案卷查明屬實，堪信為真實。至被上訴人主張上訴人向被上訴人施用詐術，致被上訴人陷於錯誤同意給付系爭後酬，為侵權行為，且系爭委任契約違反律師法第37條及律師倫理規範第35條規定為無效，上訴人應負不當得利返還義務等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人與訴外人陳○○間前訴訟是否屬家事事件？系爭後酬之約定是否無效？上訴人以系爭執行事件受償6,084,266元是否無法律上原因？被上訴人是否因不法原因而為給付或給付時明知無給付義務？上訴人應否負不當得利返還責任？被上訴人得請求返還之數額為若干？上訴人是否成立侵權行為？上訴人得否以其為被上訴人處理前訴訟及另案遷讓房屋事件得請求之報酬或相當報酬之不當得利主張抵銷？茲分述如下。
四、被上訴人與訴外人陳○○間前訴訟是否屬家事事件？系爭後酬之約定是否無效？㈠被上訴人主張其委任上訴人對陳○○提起離婚等前訴訟，為
家事事件，依律師法第37條及律師倫理規範第35條規定不得約定後酬，系爭後酬之約定為無效等語。上訴人則抗辯被上訴人與陳○○均無維持婚姻之意願，被上訴人之真意僅在取得金錢，且民法第1030條之1夫妻剩餘財產差額分配請求權應純屬財產權爭議，系爭後酬之約定並無違反律師法第37條及律師倫理規範第35條規定，縱令違反亦為取締規定，非效力規定，系爭後酬之約定為有效云云。
㈡按離婚事件，係屬102年5月8日修正，同月10日施行前民事
訴訟法（下稱修正前民事訴訟法）第九編人事訴訟程序中之婚姻事件，此觀修正前民事訴訟法第568條第1項之規定即明。又非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，修正前民事訴訟法第572條第3項亦有明文。次按98年6月19日廢止前之家事事件處理辦法第2條亦規定：民事訴訟法第九編所定人事訴訟事件係屬家事事件。又按律師不得違背法令、律師規範或律師公會章程，要求期約或收受任何額外之酬金。律師不得就家事、刑事案件或少年事件之結果約定後酬。律師法第37條、律師倫理規範第35條第2項分別定有明文。
㈢經查兩造於98年5月17日簽訂系爭委任契約之序言及第1條約
定，上訴人為被上訴人處理事務之範圍係：「委任人（即被上訴人）為辦理與陳○○離婚及爭取合法之夫妻剩餘財產分配請求權、損害賠償請求權及贍養費請求權等權利事項，特委任甲○○律師（即上訴人）辦理」、「委任人茲委任甲○○律師為全權代理人，代為辦理與陳○○離婚及爭取合法之夫妻剩餘財產分配請求權、損害賠償及贍養費請求權等權利事項，包含進行相關假扣押及民、刑事訴訟程序」，上訴人並依據系爭委任契約為被上訴人向原法院提起前訴訟請求與陳○○離婚、非財產上之損害賠償300萬元及夫妻剩餘財產差額13,573,241元本息，迭原法院及本院前訴訟判決准被上訴人與陳○○離婚，並命陳○○給付14,573,241元本息確定，訴外人陳○○於前訴訟中則抗辯其並未拋家棄子，被上訴人就婚姻之破綻難謂無過失，被上訴人不得請求非財產損害賠償，且陳○○所有系爭房地係無償取得，不得列入剩餘財產差額分配，請求駁回被上訴人之請求等情，有系爭委任契約、民事判決、陳○○於前訴訟所提答辯狀在卷可佐（見原審卷第8至18頁、原法院98年度婚字第444號卷第40至42頁），是被上訴人於前訴訟確係依修正前民事訴訟法第568條第1項、第3項規定，請求與陳○○離婚，並請求非財產上損害賠償暨夫妻剩餘財產差額分配，依被上訴人起訴當時之修正前民事訴訟法及家事事件處理辦法之規定，係修正前民事訴訟法第九編人事訴訟程序所規定之訴訟事件，確屬家事事件。又訴外人陳○○既於前訴訟中抗辯其未拋家棄子，被上訴人就婚姻之破綻非無過失，並請求駁回被上訴人全部訴訟，堪認陳鴻基就被上訴人離婚之請求非無爭執，自難認上訴人受被上訴人委任處理之事務為財產權糾紛而非家事事件，上訴人抗辯被上訴人與陳○○均欲離婚，被上訴人僅意在取得金錢，前訴訟應屬純粹財產權糾紛云云，要無足採。
㈣再按民法第1030條之1之夫妻剩財產財分配請求權及同法第
1056條有關離婚之非財產上損害賠償，依修正前民事訴訟法第572條第3項規定，既得與離婚之訴合併提起或為訴之追加或提起反訴，其另行起訴者，法院並得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，是此等事件雖涉及金錢之給付，然其請求權之發生、消滅或障礙事由均繫諸於當事人身分關係之存否、行使及當事人就分身關係之貢獻度或對離婚事由之可歸責性，應屬修正前民事訴訟法第九編規定之人事訴訟程序，性質上仍為家事事件，不因其為金錢給付之請求或當事人是否有離婚意願而有異。經查原法院98年度婚字第○○○號判決判准被上訴人離婚請求及非財產上損害300萬元本息後，經被上訴人就夫妻剩餘財產分配部分提起上訴，訴外人陳○○雖未就原法院判准被上訴人請求離婚部分上訴，惟仍就原法院判命其給付被上訴人請求非財產上損害賠償300萬元本息部分提起附帶上訴，並主張被上訴人就其與陳○○間之婚姻不能維持係有過失，不得請求非財產上損害賠償等情觀之，縱令被上訴人與陳○○均無繼續維持婚姻之意願，且原法院於前訴訟判准離婚後，陳○○就離婚部分亦未上訴，惟被上訴人與陳○○於前訴訟就婚姻破綻之發生有無過失、陳○○是否無償取得系爭房地、系爭房地得否列入陳○○之婚後財產等，既仍有爭執，自無從使前訴訟為家事事件之性質變更為非家事事件。況家庭成員間基於身分關係外，尚有因身分關係所生之金錢或財產請求，諸如夫妻剩餘財產分配請求、因離婚所生之非財產損害賠償、贍養費之請求、財產之取回、扶養費之請求、遺產分割、繼承回復請求權、遺贈或特留分等，不一而足，惟此等因身分關係所生之金錢或財產糾紛，因其請求權是否成立與身分關係發生、消滅或存否間，具有前提、相互依存或牽連關係，縱當事人之聲明為金錢或財產之請求，其本質上仍不失為家事事件，不因當事人為金錢或財產上之請求，使其性質變更為純粹財產權訴訟。被上訴人請求夫妻剩餘財產分配請求及離婚非財產上損害賠償，均涉及被上訴人與陳○○對婚姻關係之貢獻、是否有可歸責性等等之認定，其性質上自屬家事事件，上訴人抗辯前訴訟係純粹財產權或金錢糾紛，非家事事件云云，洵無足採。又依律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項規定，律師不得違背法令、律師規範或律師公會章呈，要求期約或收受任何額外之酬金；律師不得就家事、刑事案件或少年事件之結果約定後酬，故上訴人受被上訴人委任處理前訴訟，自不得約定後酬。上訴人抗辯其依系爭委任契約受被上訴人處理之前訴訟，因被上訴人與陳○○僅就夫妻剩餘財產分配請求權有爭執，實質上非家事事件，兩造得約定被上訴人給付後酬云云，尚無足採。
㈤再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。民法第98條固有明文。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
㈥上訴人又抗辯被上訴人簽訂系爭委任契約，純粹想自陳○○
處取得金錢，且上訴人除為被上訴人提起相關民、刑事訴訟外，尚聲請假扣押程序及代墊擔保金、執行費、本案訴訟裁判費及強制執行費等一切法定費用，並應隨時貸與被上訴人生活費之義務，被上訴人並委任上訴人處理另案遷讓房屋事件，衡酌兩造締約當時一切情況，可知系爭後酬顯係上訴人為被上訴人處理金錢事件所為之報酬約定，非就家事事件約定之後酬云云。惟查兩造間系爭委任契約既已明確約定上訴人受委任處理事務係代理被上訴人辦理與陳○○離婚及爭取合法之夫妻剩餘財產分配請求權、損害賠償請求權及贍養費請求權等權利事項，包含進行相關假扣押及民、刑事訴訟程序，已如上述，並因被上訴人無資力，故由上訴人代墊假扣押程序擔保金、執行費、本案訴訟裁判費及強制執行費等一切法定費用，且家事事件所稱之保全程序或強制執行事件，性質上仍屬家事事件，此觀諸101年6月1日施行之家事事件法第五編有關家事事件之履行確保及執行均加以規範即明，故上訴人依據系爭委任契約受委任處理之事務既係提起前訴訟，及所衍生之相關假扣押或強制執行程序等附隨程序，亦涉及身分關係之有無、發生或消滅，性質上仍屬家事事件。又系爭委任契約並未約定上訴人受委任處理之事務包含應隨時貸與被上訴人生活費，亦無上訴人受委任處理另案遷讓房屋事件（見原審卷第36至38頁），兩造既於系爭委任契約表示委任事務範圍之真意，堪認被上訴人委任上訴人處理事務範圍顯不包括上訴人應隨時借款予被上訴人及處理另案遷讓房屋事件，上訴人抗辯衡酌兩造締約時一切情況可知系爭後酬係就金錢事務所約定之報酬云云，顯無足採。再查被上訴人於簽訂系爭委任契約後，因生病、生活困窘或其他原因，固陸續委由被上訴人之女乙○向上訴人借貸，有上訴人所提電子郵件在卷可稽（見原審卷第45至47頁），然貸與金錢性質上為消費借貸契約，並非委任契約，與系爭委任契約應屬不同之法律關係，縱上訴人於簽訂系爭委任契約允諾將貸與被上訴人金錢，亦屬兩造間之另一法律關係，尚難認係系爭委任契約處理事務之範疇。況兩造於98年5月17日簽訂系爭委任契約，訴外人鄭○○則遲至99年4月26日始提起另案遷讓房屋訴訟，業據本院調閱另案遷讓房屋事件案卷查明屬實（見本院卷第160頁、原法院99年度北簡字第11723號卷第2頁），故兩造於98年5月17日簽訂系爭委任契約時，顯無可能預知訴外人鄭○○將於1年後提起另案遷讓房屋事件，而於系爭委任契約併予約定由被上訴人委任上訴人處理，自難認上訴人借款23萬元予被上訴人及另案遷讓房屋事件為系爭委任契約約定上訴人應處理委任事務之範疇。故上訴人主張全盤考量兩造訂約當時之事實及上訴人所提電子郵件、借據、本票等證據資料，系爭委任契約包括上訴人應隨時出借款項予被上訴人及另案遷讓房屋事件之處理，非僅限於前訴訟離婚等事件，為財產權糾紛云云，委無足採。
㈦上訴人又抗辯民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額請
求權於96年修正時立法理由明定其本質為財產權，並不具專屬性質，上訴人依系爭委任契約提起前訴訟中之夫妻剩餘財產分配請求，非家事事件云云。惟按96年5月23日修正前之民法第1030條之1第3項規定：「第一項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾，或已起訴者，不在此限」，96年5月23日刪除該項之立法理由固以：「剩餘財產分配請求權雖依夫妻身分而產生，但其本質仍屬財產權，並不具專屬性質，基於下列理由爰將第三項規定刪除：1.若剩餘財產分配請求權為專屬權，則第1009條、1011條的規定將完全喪失意義，無法保障債權人之利益。2.對有請求權人之繼承人不利」，惟101年12月26日修正該條時再增訂原刪除之民法第1030條之1第3項，其立法理由則係：「剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢之一方，使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財產制關係消滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障。參酌司法院大法官釋字第620號解釋，夫妻剩餘財產分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律上評價，是以，剩餘財產分配請求權既係因夫妻身分關係而生，所彰顯者亦係『夫妻對於婚姻共同生活之貢獻』，故所考量者除夫妻對婚姻關係中經濟上之給予，更包含情感上之付出，且尚可因夫妻關係之協力程度予以調整或免除，顯見該等權利與夫妻『本身』密切相關而有屬人性，故其性質上具一身專屬性，要非一般得任意讓與他人之財產權」等語，是依101年民法第1030條之1再增訂第3項之立法理由即可知夫妻剩餘財產分配請求權確係夫妻間基於身分關係所生之權利，除已依契約承諾或已起訴者外，不得讓與或繼承，亦不得由第三人或債權人代位行使，其雖屬金錢之請求，然性質上確係基於專屬一身之身分權，上訴人受被上訴人委任提起前訴訟除請求夫妻剩餘財產分配外，另依民法第1056條併請求因離婚所生之非財產損害賠償，二者雖為金錢之請求，然均係基於身分權所生之權利，且因此等請求涉及當事人間身分關係之發生、消滅、形成、確認，或基於身分關係所生之金錢或財產請求，均有強烈之公益性及一身專屬性，確屬家事事件，依律師法第37條、律師倫理規範第35條第2項規定，自不得約定後酬，以保障當事人之身分關係或與身分關係密切相依之金錢或財產關係，使當事人於訴訟或非訟程序中得主張之權利或攻擊防禦方法，甚至是否行使、主張其權利或撤回訴訟，均得基於其自由意志而為之，不因其委任律師所得預期之後酬有無或多寡而受影響，故律師法第37條、律師倫理規範第35條第2項規定，上訴人受委任處理前訴訟，自不得約定後酬，是兩造於系爭委任契約中，有關被上訴人應給付予上訴人之委任報酬為向陳鴻基實際取得金錢35%之系爭後酬約定自屬無效。
㈧再按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及
貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第1620號、103年度上字第976號判決意旨參照）。反之，若經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定禁止當事人所為之行為，非認為無效，不足以保障規範倫理及締約上處於弱勢之交易相對人者，該規定即屬效力規定，而非僅為取締規定。
㈨上訴人再抗辯律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項規
定為取締規定，非效力規定，且律師全聯會出版之「律師倫理規範逐條釋義」亦認家事事件中單純財產爭議，例如離婚後夫妻剩餘財產分配、遺產分配，是否亦不得約定後酬，仍有討論空間，若認後酬約定無效，將致律師須另向當事人請求不當得利，法律關係複雜化，無法防範當事人道德風險云云。惟查律師倫理規範第35條第2項規定之立法理由係以：
「家事、刑事案件或少年事件基於其高度之公益性質，律師不得約定後酬」，又律師全聯會出版之「律師倫理規範逐條釋義」亦以：「後酬係以律師工作之結果作為報酬的計算基礎，其本質上乃是希望律師在後酬之利益誘導下，專心致力為當事人服務，以期獲得最佳的結果，此在一般財產案件上固為激勵律師努力之誘因，但因家事、刑事或少年事件具有高度公益性，如允許以案件結果作為衡量報酬之基礎，恐將引發律師之道德風險，故明文禁止之」，此觀上訴人所提「律師倫理規範逐條釋義」影本即明（見本院卷第34至35頁）。是自律師法第37條規定「律師不得違背法令、律師規範或律師公會章程，要求期約或收受任何額外之酬金」及律師倫理規範第35條第2項規定「律師不得就家事、刑事案件或少年事件之結果約定後酬」規範目的觀之，及律師受委任為當事人處理事務，其締約相對人就法律專業處於交易之弱勢，於家事、刑事或少年事件中，為避免因律師委任報酬有無或多寡繫諸於當事人身分關係或基於身分關係所生權利義務之發生、消滅、終止或行使與否，或繫諸於法院裁判之結果，使律師就特定事件之報酬請求權與當事人之身分關係、生命或自由權間發生利害關係或利益衝突，將有礙當事人行使基於一身專屬性之身分關係所生之權利義務，或有礙於當事人於刑事、少年事件之權利主張或辯護，為保護處於法律專業弱勢之締約相對人，自應認律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項之規定性質上為效力規定。若認上開規定僅為取締規定，違反時僅構成律師法第39條之懲戒事由，將致律師與當事人就家事、刑事或少年事件約定後酬仍為有效，顯然無法達成該法規之規範目的，有違其立法精神，亦無法達到該禁止規定所欲規範之法律效果，殊非立法本旨，益證律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項規定性質上為效力規定，而非取締規定。又律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項僅規定律師與當事人不得就家事、刑事案件或少年事件約定後酬，並未規定其委任契約本身亦失其效力，故基於保護締約相對人之期待、相對人與律師間之信賴關係、交易相對人善意信賴委任契約之有效性、交易之安全，及當事人於特定具體訴訟中應有之程序權保障，律師於相關程序中為當事人所為攻擊防禦方法或代理之訴訟行為或權利主張、抗辯，不致因後酬約定而失其效力，應認律師與當事人間就家事、刑事、少年事件約定後酬時，其委任契約仍屬有效，僅有關後酬之約定無效，以兼顧交易相對人之利益。
㈩又上訴人雖主張依律師全聯會出版「律師倫理規範逐條釋義
」認非傳統純粹之家事、本質上屬財產爭議之事件是否不得收取後酬，誠有爭議，實有待將來修法時予以討論云云。惟查依上訴人所提律師全聯會出版之「律師倫理規範逐條釋義」既以「家事事件中涉及財產爭議（例如離婚後之夫妻財產分配、遺產分配）之純財產性質之家事事件，是否不得約定後酬，有待將來修法時予以討論」等語（見本院卷第35頁），益證於律師法及律師倫理規範於修法前，律師倫理規範第35條第2項規定之家事事件，確實包括所有家事事件，並未將夫妻剩餘財產分配請求及因離婚所生之損害賠償予以排除，始有於將來修法時再行討論有無修正之必要。又律師本不得違反律師法第37條、律師倫理規範第35條第2項規定就家事、刑事案件及少年事件與當事人約定後酬，自亦不生當事人利用律師違反上開規定所生道德風險應如何防範處理之問題。至律師是否得向當事人另請求委任報酬或不當得利則屬另一問題，然不得以律師尚須另向當事人主張權利，遽認律師就家事、刑事案件及少年事件與當事人約定後酬為有效。故上訴人主張律師全聯會出版律師倫理規範逐條釋義認是否不得約定後酬有討論空間，若認律師不得就家事、刑事及少年事件約定後酬，將生當事人拒付律師報酬之道德風險，且與律師間法律關係複雜化云云，顯無足採。
基上，被上訴人於前訴訟請求離婚，併請求夫妻剩餘財產分
配及因離婚所生之非財產上損害賠償等金錢請求，其性質上確為家事事件，依律師法第37條、律師倫理規範第35條第2項規定不得約定後酬。兩造間系爭後酬之約定，違反上開規定，應屬無效，又基於保護締約相對人之期待、相對人與律師間之信賴關係、交易相對人善意信賴委任契約之有效、交易之安全及當事人於特定具體訴訟中應有之程序權保障，不致因後酬之約定而受影響，應認系爭委任契約仍屬有效，僅其中有關系爭後酬之約定為無效，以兼顧交易相對人之利益。
五、上訴人以系爭執行事件受償6,084,266元是否無法律上原因？被上訴人是否因不法原因而為給付或給付時明知無給付義務？上訴人應否負不當得利返還責任？被上訴人得請求返還之數額為若干？上訴人是否成立侵權行為？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條前段定有明文。次按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第737條亦有明文。和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737條前段所明定。和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院77年11月1日77年度第19次民事庭會議決議㈠、100年度台上字第975號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張系爭後酬之約定違反律師法第37條及律師倫理
規範第35條第2項規定，上訴人持有系爭本票及以系爭本票受償7,761,426元，扣除上訴人代墊款1,677,160元之餘額6,084,266元即無法律上原因應予返還等語。上訴人則抗辯被上訴人應給付之系爭後酬為5,583,190元，加計上訴人代墊款1,677,160元，共計7,260,350元，乙○、陳○○自願承擔被上訴人之上開債務，而與被上訴人共同簽發系爭本票，與上訴人和解，上訴人於系爭執行事件中受償自屬有法律上原因，非不當得利云云。
㈢經查上訴人於前訴訟判決確定後，即以計算書計算訴外人陳
○○應給付予被上訴人之本息15,951,972元，被上訴人應給付系爭後酬為其中35%即5,583,190元，加計上訴人代墊之第
一、二審裁判費326,656元、假扣押擔保金100萬元、執行費8萬元、不動產鑑價費40,504元、借款23萬元計1,677,160元後，共計7,260,350元，由被上訴人及乙○、陳○○簽發同面額系爭本票交付予上訴人，上訴人並持向原法院聲請100年度司票字第7172號本票裁定強制執行，嗣於系爭執行事件中受償本息共7,761,426元等情，有系爭本票、分配表、自行收納款項統一收據、國庫存款收款書、匯款申請書、電子郵件、借據、計算書、系爭本票、提存書等在卷可稽（見原審卷第19至22頁、第39至64頁），並經本院調閱系爭執行事件案卷查明屬實（見本院卷第73頁），又上訴人已將假扣押擔保金100萬元之提存書（即原法院98年度存字第○○○○號）及國庫存款收款書原本交由乙○，乙○於提存書、國庫存款收款書影本上簽收，嗣經被上訴人向法院聲請返還假扣押擔保金等情，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第162頁反面），並有上訴人所提乙○簽名之提存書、國庫繳款收款書影本存卷可按（見原審卷第63至64頁）。次查兩造於系爭委任契約中就前訴訟約定被上訴人應給付後酬之約定，違反律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項應屬無效，已如上述，被上訴人固依上訴人所提計算書，就系爭後酬5,583,190元及上訴人代墊款1,677,160元，簽發面額7,260,350元（即5,583,190元＋1,677,160元＝7,260,350元）之系爭本票交付予上訴人，惟查上訴人所提計算書係由上訴人單方面依前訴訟第一、二審判決主文，計算訴外人陳○○應給付本息總額15,951,972元，及被上訴人應給付之系爭後酬即其中35%為5,583,190元，並加計上訴人代墊款1,677,160元，總計7,260,350元所為之計算（見原審卷第58至61頁），其中雖有部分文字經以手寫方式更改，惟查更改部分僅係利息之日數計算錯誤（將99年6月22日至100年6月30日共計729日之記載更改為373日，見原審卷第59頁），而更正其利息金額及加總後金額，堪認兩造並未以上訴人所提之計算書就系爭後酬有所讓步或拋棄權利，僅係單純計算加總後確認系爭後酬之金額，顯非以原來明確之法律關係為基礎成立和解，更未創設新法律關係，自難認係兩造間就系爭後酬成立和解契約，故上訴人主張兩造就系爭後酬已成立和解契約，和解契約為上訴人於系爭執行事件受償之法律上原因云云，委無足採。
㈣再按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存
抗辯之事由對抗執票人。票據法第13條前段定有明文。依票據法第13條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年台上字第1835號判例意旨參照）。又查兩造間約定之系爭後酬違反律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項應屬無效，被上訴人就系爭後酬簽發系爭本票交付予上訴人，被上訴人與上訴人即係直接前後手，依票據法第13條規定，被上訴人自得以其與上訴人間所存之事由，對抗執票之上訴人。故上訴人雖執有系爭本票，惟其對被上訴人就系爭後酬5,583,190元之債權既屬不存在，其就系爭本票中5,583,190元之票據債權自亦不存在，故上訴人持系爭本票就系爭後酬5,583,190元及其利息聲請強制執行受償，自屬無法律上原因，應負不當得利返還責任。又上訴人固以被上訴人及其女乙○、陳○○共同簽發系爭本票承擔被上訴人系爭後酬之債務，且其等另案請求確認上訴人執有系爭本票之票據債權不存在，業經原法院以100年度北簡字第10093號判決上訴人勝訴，現由原法院以101年度簡上字第8號審理中，尚未判決云云（見本院卷第65頁），惟查上開案件既尚未經判決確定，尚不生拘束本院之效力，故上訴人以被上訴人另案請求確認上訴人執有之系爭本票債權不存在，業經原法院駁回云云，尚無從為有利上訴人之認定。至上訴人對乙○、陳○○就系爭本票之票據債權是否存在，及乙○、陳○○有無債務承擔、得否以被上訴人與上訴人間之事由對抗上訴人，要屬另一法律關係，尚與本件法律關係無涉，併予指明。
㈤再按給付，有左列情形之一者，不得請求返還：三、因清償
債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。四、因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。民法第180條第3款、第4款固有明文。惟按債務人無給付之義務，如因法院之強制執行而為給付，因非基於債務人任意為之，依民法第180條第3款規定之反面解釋，債務人自得依不當得利之規定，請求債權人返還（最高法院97年度台上字第1113號、92年度台上字第1751號判決意旨參照）。又民法第180條第4款前段所定不得請求返還之給付，應係基於受損人之意思而為，若由公權力介入之法院分配行為，則難認為該款所謂之給付（最高法院90年度台上字第1762號判決意旨參看）。
㈥上訴人又抗辯被上訴人簽發系爭本票係屬因不法原因而為給
付，給付時明知無給付義務，且係為清償債務而給付，依民法第180條第3款、第4款規定，被上訴人不得請求返還上訴人受償之執行款云云。惟查上訴人執有被上訴人簽發面額7,260,350元之系爭本票，其中5,583,190元即上訴人與被上訴人就系爭委任契約約定之系爭後酬，因違反律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項規定，有關系爭後酬之約定為無效，上訴人對被上訴人給付系爭後酬之請求權不存在，雖經被上訴人依上訴人計算之計算書，簽發系爭本票交付予上訴人，然其性質上非和解契約，被上訴人得依票據法第13條以其與上訴人間所存事由對抗執票之上訴人，拒絕給付系爭後酬，被上訴人亦無給付之義務，業如上述，嗣上訴人持系爭本票聲請本票裁定，並以系爭執行事件受償7,260,350元及自100年7月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息共計7,761,426元，有系爭執行事件分配表在卷可參（見原審卷第20至22頁），堪認上訴人於系爭執行事件中所受償系爭後酬本息，係由公權力介入之法院分配行為，非基於被上訴人之任意為之，揆諸上開說明，尚難認係民法第180條第3款、第4款所謂之給付，債務人即被上訴人仍得依不當得利之規定，請求上訴人返還，故上訴人抗辯被上訴人簽發系爭本票係屬因不法原因而為給付，且於給付時明知無給付義務，依民法第180條第3款、第4款規定，不得請求返還上訴人於執行事件中受償之系爭後酬本息云云，亦無足採。被上訴人請求依不當得利法律關係請求上訴人返還系爭後酬，自屬有據，應予准許。
㈦復查上訴人於系爭執行事件中聲請強制執行系爭本票之本金
7,260,350元及自100年7月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息，並繳納執行費58,083元、鑑價費4,500元、登報費16,000元，此觀系爭執行事件分配表之記載即明（見原審卷第20至22頁）。其中鑑價費及登報費共20,500元（即4,500元＋16,000元＝20,500元）為對全體債權人有利之共益費用，上訴人受償該部分費用自非無法律上原因。另兩造間系爭後酬之約定為無效，上訴人就系爭後酬5,583,190元之債權不存在，故上訴人就系爭後酬自100年7月1日起至101年6月18日止，按年息6%計算之利息324,008元【即5,583,190元×354日/366日（101年為閏年）×6%＝324,008元，元以下4捨5入，以下同】，及該部分執行費用44,666元（即5,583,190元×0.008＝44,666元），共計受償5,951,864元（即5,583,190元＋324,008元＋44,666元＝5,951,864元），上開執行費44,666元雖係由上訴人所繳納，惟嗣後仍由上訴人以債務人即被上訴人所有系爭房地拍賣所得價金受償，且上訴人對被上訴人既明知無系爭後酬請求權存在（詳後述），該部分執行費自屬本毋庸支出之費用，應由上訴人自行負擔，故上訴人於系爭執行事件中自拍定價金受償，與系爭後酬5,583,190元、利息324,008元，均屬無法律上原因而受有利益，上訴人自應返還被上訴人系爭後酬本息及執行費5,951,864元。
㈧基上，被上訴人主張系爭後酬違反律師法第37條及律師倫理
規範第35條第2項規定，上訴人對被上訴人就系爭後酬之債權不存在，上訴人出具之計算書僅係計算確定系爭後酬之金額，並非兩造就系爭後酬所為之和解契約，被上訴人雖簽發系爭本票，仍得以其與上訴人間之事由對抗上訴人，且上訴人以系爭執行事件由公權力介入之法院分配行為而受償，非基於被上訴人之任意給付，被上訴人仍得依不當得利之法律關係請求上訴人返還系爭後酬。又上訴人以系爭執行事件受償系爭後酬5,583,190元、利息324,008元、該部分之執行費44,666元，合計5,951,864元，係屬無法律上之原因而受有利益，被上訴人自得請求返還。又被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還系爭後酬既屬有理由，本院即毋庸再審酌被上訴人依據民法第184條侵權行為法律關係所為之請求是否有據，亦併予敘明。
六、上訴人得否以其為被上訴人處理前訴訟及另案遷讓房屋事件得請求之報酬或相當報酬之不當得利主張抵銷？㈠上訴人主張若系爭後酬之約定無效，上訴人亦得依系爭委任
契約向被上訴人請求委任報酬，上訴人執行律師業務近30年，裁判件數至少1,578件，具有豐富之實務經驗，上訴人為被上訴人處理前訴訟訴訟標的價額為14,573,241元，共二審級、1件民事執行事件，依臺北律師公會章程第29條規定，上訴人得請求每一審級50萬元加計訴訟標的之3%即937,197元（即50萬元＋14,573,241元×3%＝937,197元），三審級共2,811,591元（即937,197元×3＝2,811,591元）之報酬；另案遷讓房屋事件則為1.5個審級，每一審級至少得向被上訴人請求50萬元報酬計75萬元（即50萬元×1.5＝75萬元），共計得向被上訴人請求3,561,591元，上訴人亦得與被上訴人不當得利之請求抵銷等語。
㈡按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委
託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責。又按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。民法第547條亦有明文。民法第547條規定所謂依『習慣』或『依委任事務之性質』，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度台上字第2724號判決意旨參照）。
㈢經查上訴人為律師，兩造於98年5月17日簽訂系爭委任契約
，由被上訴人委任上訴人以前訴訟起訴請求與訴外人陳○○離婚及夫妻剩餘財產差額分配暨因離婚所生損害賠償，並受委任聲請對訴外人陳○○假扣押，及辦理原法院98年度存字第1852號假扣押擔保金之提存事務，迭經原法院98年度婚字第444號、本院99年度重家上字第18號判決准被上訴人與陳○○離婚，並應給付被上訴人14,573,241元本息；又訴外人鄭○○於99年4月26日以另案遷讓房屋訴訟請求被上訴人遷讓臺北市○○○路○段○○巷○弄○號4樓之房屋，經被上訴人於99年7月21日委任上訴人為該事件之訴訟代理人，經原法院99年度北簡字第11723號判決後，鄭○○提起上訴，被上訴人於100年2月15日委任上訴人為訴訟代理人並提出答辯狀，上訴人並委任陳○○律師為複代理人，嗣於100年11月22日終止委任等情，為兩造所不爭執，有系爭委任契約、民事判決、提存書、國庫存款收款書等件在卷可稽（見原審卷第8至18頁、第36至38頁、第63至64頁、原法院99年度北簡字第11723號卷第52頁、100年度簡上字第26號卷第35頁、第41頁、第100頁），復據本院調閱前訴訟、另案遷讓房屋事件案卷查明屬實，足證上訴人主張其受被上訴人委任處理前訴訟共二審級、一假扣押執行事件，及另案遷讓房屋事件第一審程序及第二審部分程序等情，應堪採信，且兩造就上訴人如未受有報酬，即不為被上訴人處理事務亦均無爭執（見本院卷第125頁反面），是上訴人為執業律師，依其受被上訴人委任處理之事務即前訴訟及假扣押執行事件、另案遷讓房屋事件等訴訟事務，為上訴人之職業，揆諸上開說明及民法第547條規定，依上訴人受委任處理事務之性質，確應給與報酬，上訴人自得依系爭委任契約之法律關係請求被上訴人給與報酬。
㈣次查兩造簽訂系爭委任契約時即98年5月17日之臺北律師公
會章程第29條規定：「會員受當事人之委託，辦理訴訟案件及其他法律事件，收受酬金得參考左列三種方式及標準，以契約定之。（甲）分收酬金…。（乙）總收酬金：…⒉民事非財產權之訴訟，律師酬金每審宜新台幣伍拾萬元以下，但案情重大者，其酬金得增加之，但每審級所增加之金額不宜逾新台幣貳拾萬元。（丙）按時計算酬金…」，有臺北律師公會104年2月3日104北律文字第0141號函暨章程影本在卷可稽（見本院卷第103至109頁），復按法院為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理人者，其律師酬金依「法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準」第4條規定：「法院裁定律師酬金，應斟酌案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，於下列範圍內為之。但律師與當事人約定之酬金較低者，不得超過其約定：二、民事非財產權之訴訟，不得逾新臺幣十五萬元；數訴合併提起者，不得逾新臺幣三十萬元；非財產權與財產權之訴訟合併提起者，不得逾新臺幣五十萬元」。本院認上訴人雖非法院為被上訴人選任之訴訟代理人，惟上訴人得請求被上訴人給付之委任報酬，仍應參酌臺北律師公會章程第29條及法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準第4條規定之情形予以定之，又一般律師處理訴訟程序之酬金多以總收酬金為之，較少分收酬金或按時計算酬金之方式給付報酬，上訴人得請求之委任報酬自應以總收酬金之方式定之。另審酌上訴人執行律師職務之資歷，有上訴人所提其相關新聞、裁判件數統計資料可憑（見本院卷第158頁），及兩造於98年5月17日簽訂系爭委任契約，上訴人於98年6月22日為被上訴人提起前訴訟（見原法院98年度司家調字第○○○號卷第1頁），係以一訴合併請求離婚、夫妻剩餘財產差額分配及因離婚所生之非財產上損害賠償，案情尚非簡易，嗣經原法院於99年7月5日作成第一審判決，本院99年度重家上字第18號則於100年3月8日作成第二審判決，訴訟期間歷時約1年8月餘；另案遷讓房屋事件由被上訴人於99年7月21日、100年2月15日分別委任上訴人為第一審、第二審訴訟代理人，嗣於100年11月22日終止委任，歷時約1年4月，上訴人於前訴訟、假扣押事件及另案遷讓房屋事件多次撰寫書狀、代理被上訴人出庭堪認勤勉，暨斟酌上訴人代理之訴訟結果均為被上訴人勝訴（原法院100年度簡上字第26號判決被上訴人敗訴係被上訴人終止委任後之訴訟結果），前訴訟就夫妻剩餘財產分配及非財產上損害賠償勝訴部分之訴訟標的價額高達14,573,241元，另將上訴人介紹予被上訴人之證人周○○於臺灣臺北地方法院檢察署103年度他字第○○○○號被上訴人另案告訴上訴人詐欺之偵查案件中證稱
：「我阿姨（即被上訴人）向被告（即上訴人）表示他沒有錢怎麼辦，我說是不是可以請被告幫個忙，被告就答應他先代墊…因為主要是我阿姨沒錢，…雙方在談的時候，說要用這種一定比例的報酬方式，被告就說那就收百分之三十五，有優惠百分之五」等語（見上開他字卷第89至91頁），亦即上訴人於受委任之始末均未收取任何委任報酬，即先行為被上訴人處理委任事務等一切情狀，認上訴人就前訴訟共二審級，每審級得請求之委任報酬為25萬元，假扣押保全事件為5萬元，另案遷讓房屋事件第一審級為8萬元，被上訴人於該事件第二審（即原法院100年度簡上字第○○號）程序中終止委任，依民法第548條第2項規定，上訴人仍得就已處理部分請求報酬，該第二審報酬應為7萬元，共計上訴人得請求之報酬為70萬元（即25萬元＋25萬元＋5萬元＋8萬元＋7萬元＝70萬元），上訴人主張其得向被上訴人請求報酬3,561,951元云云，於逾70萬元之部分即屬無據。故上訴人就其得請求之報酬70萬元主張與被上訴人不當得利請求5,951,864元抵銷，自屬有據，經抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求返還不當得利5,251,864元（即5,951,864元－700,000元＝5,251,864元）。至上訴人得請求委任報酬70萬元之利息部分，因屬未定期限之債務，尚須經上訴人催告後始生遲延利息，且上訴人就其得請求委任報酬之利息部分，並未於本件主張抵銷（見本院卷第147至148頁），本院自毋庸審酌該部分之利息是否得抵銷，併予指明。
㈤基上，兩造簽訂系爭委任契約約定之系爭後酬固屬無效，惟
系爭委任契約本身仍屬有效，且依委任事務之性質，被上訴人應給與報酬，故上訴人得依系爭委任契約請求被上訴人給付報酬70萬元，並與被上訴人本件不當得利請求相抵銷，經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人5,251,864元。
七、末按不當得利受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，為民法第182條第2項所明定，此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，此項附加之利息應自受領時或知無法律上原因時起算，尚與民法第233條第1項規定之法定遲延利息或同法第259條第2款關於契約解除回復原狀之加付利息有間（最高法院94年度台上字第2364號判決意旨參照）。經查原法院系爭執行事件係於101年8月7日將執行案款7,761,426元匯入上訴人新光銀行營業部0000-00-000000-0號帳戶，有原法院執行處101年7月31日電匯案款通知函、存摺影本、原法院101年8月7日保管款支出清單附於系爭執行事件案卷足考。又上訴人為律師，對律師法第37條及律師倫理規範第35條第2項有關家事事件不得約定後酬之規定當知之綦詳，堪認上訴人於101年8月7日受領系爭執行事件之案款時即明知其受領係無法律上之原因，揆諸上開說明，被上訴人依民法第182條第2項規定，請求上訴人返還5,251,864元及自受領之翌日即101年8月8日起，加計利息，一併償還，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人委任上訴人處理之前訴訟離婚等事件為家事事件，依律師法第37條、律師倫理規範第35條第2項規定，兩造間系爭委任契約固為有效，惟系爭後酬之約定則屬無效，被上訴人雖依上訴人以計算書計算之金額為據，簽發系爭本票，然兩造間並非成立和解契約，被上訴人仍得以其與上訴人間所生事由對抗執票之上訴人，且上訴人係於系爭執行事件依法院之公權利而受償，非被上訴人之任意給付，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還系爭後酬、利息及該部分之執行費5,951,864元，又上訴人亦得請求被上訴人給付委任報酬70萬元，經抵銷後，上訴人尚應返還5,251,864元。從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還不當得利5,251,864元，及自101年8月8日起至清償日止（其中自101年8月8日起至103年8月19日止之利息係於本院所為之追加），按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就關於命上訴人給付被上訴人超過上開5,251,864元及自起訴狀繕本送達翌日（即103年8月20日）起算法定遲延利息之不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院追加請求上訴人以6,084,266元為本金，自101年8月8日起至103年8月19日止，按年息5%計算之利息，於其中以5,251,864元為本金計算利息部分為有理由，應予准許，並由本院依被上訴人聲請為假執行之宣告。至被上訴人追加之訴逾上開應准許部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴亦為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。