臺灣高等法院民事判決 103年度重再字第14號再審 原告 吳石松再審 被告 林榮輝
潘敏共 同訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 高仁宏律師上列當事人間所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國102年4月3日本院101年度重上字第835號確定判決提起再審之訴，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由及關於再審理由並遵守同法第500條第1項、第2項不變期間之證據。對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間，應自駁回其上訴之裁定確定之翌日起算（最高法院99年度臺抗字第186號裁定意旨參照）。本件再審原告就本院101年度重上字第835號民事判決（下稱原確定判決）於上訴期間內提起上訴，經最高法院於民國（下同）103年3月6日以103年度臺上字第390號裁定駁回其上訴確定，該裁定於103年3月17日送達，有送達證書可稽（見最高法院103年度臺上字第390號卷第225頁），加計在途期間4日，是再審原告於103年4月21日提起本件再審之訴，未逾法定30日之不變期間，洵屬合法。
二、再審原告主張：㈠本案兩造於69年4月10日就坐落新竹市○○段○○○○○號，應
有部分各1/2土地（下稱系爭1083地號土地）簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），伊依約花費，實施地質鑽探、請求建築師設計、繪圖、請領建築執照等，詎料再審被告竟違約欠債、產權移轉至建照逾期，遭政府註銷後仍加建鋼造房屋，占有使用至99年5月31日，公然違約違法占有使用收益逾30年，惟原確定判決竟逕駁回伊之違約損害賠償請求權，雖再審被告（地主）較為優勢，仍非無庸與再審原告依憲法第7條在法律上立於平等地位，是原確定判決適用法規顯有錯誤。況依系爭合建契約末段特約規定「其他未盡詳細，全部依建照設計圖所載，施工建造。前列各款仍係甲乙雙方喜悅互相遵守履行，若有違反者，違反方應負損害賠償一切之責…」等語，依論理及經驗法則以觀，兩造焉有簽訂不平等合建契約可能，而本件前經另案確定判決再審被告違約，即有爭點效，再審被告應先履約，始符民法第148條規定，原確定判決若依法予以調查、斟酌、適用，伊應可受較有利之判決。
㈡再審被告於67年10月7日地籍調查時，蓋章表明系爭1083地
號土地與隔鄰1084地號土地間係共同壁，有地籍調查表可參；復於82年6月2日另案當庭自承：「被告（即再審原告）申請建照後，因鄰居懷孕生子共同壁之事…」，亦有82年6月2日臺灣新竹地方法院82年度訴字第280號筆錄可證，顯見再審被告自始既明知建築基地有鄰地共同壁占用無疑，屢經伊以存證信函催告，請其申請鑑界，提供無瑕疵之建築基地供伊合建，再審被告非但拒不鑑界，甚至隱瞞鄰地占用共同壁、房屋尚未拆除，無法建築之事實，再於99年5月31日以律師函催告伊，然依該律師函內附現場照片，鄰地房屋仍占用基地，並未拆除，則依最高法院63年台上字第1989號、57年台上字第3211號、23年上字第3968號判例意旨，再審被告於99年5月31日催告伊時，尚無解除權之法定原因存在，原確定判決竟斷有法定解除之法定原因，其判決所適用法規亦難無違誤。而上開地籍調查表、再審被告陳述、存證信函、律師函、照片如經斟酌前揭較有利於再審原告事實之重要證據，再審原告應可受較有利之判決。
㈢兩造訂立系爭合建契約時，政府並未規定鑑界始得建築，嗣
政府主管機關已劃定計劃道路，分割增加1083-1地號土地而成為2筆土地，並增畸零土地，造成建築基地一部分應出售政府，一部分應向政府承購，始符合法完整之建築基地，有新竹市地政事務所100年10月27日通知書、系爭1083地號土地101年6月28日地籍圖謄本、102年3月4日新竹市地政事務所複丈成果圖可參，依建築法第44條、45條、46條、新竹市畸零地使用規則第1條、第2條、第3條及民法第71條前段等規定，如建築基地臨接畸零地，應經合併使用，始准建築，此屬法律強制規定，此如由本院囑託函查建築主管機關有關以系爭1083地號土地臨接都市計劃畸零地是否勿庸合併即得建築乙節可明。而依民事訴訟法第222條第3項論理及經驗法則，再審被告應以完整合法建築基地交付伊建築，伊雖多次以存證信函催告再審被告應鑑界以交付再審原告基地，惟再審被告拒不鑑界，伊不得已於102年3月4日申請鑑界，始知悉部分基地遭占用，而即時提出基地原遭他人占用之事實證據，此本屬原事實審應依職權調查之證據，非可歸責於伊，如不許伊提出此遭占用、或政府逕為分割造成建築基地畸零之強制規定，對伊顯失公平，亦屬事實審判決於適用法規顯有錯誤之情事。倘原確定判決加以斟酌此重要事實證據，則合於建築法，伊亦應可受較有利之判決。
㈣又依另案臺灣新竹地方法院82年度訴字第280號82年5月14日
筆錄所載，再審被告訴訟代理人自承業經再審被告授權收受伊交付如合建契約書後附所載之金額，此再審被告於法庭上自白，如經斟酌，伊應可受較有利之判決。另本件兩造於另案前審均已承認系爭合建契約之約定，並願履行合建之事實，自屬兩造均已拋棄時效，再審被告不得以時效業經完成而拒絕給付，原確定判決若依法予以調查、斟酌、適用，伊應可受較有利之判決。再就再審原告取得系爭土地應有部分60/100之原因係買賣合建契約乙節，證人莊定財非在場見聞之證人，證人莊錦貴始為目擊證人，乃證人莊錦貴不敢確認係買賣或合建之移轉，證人莊定財竟予以確認，惟依我國財政部67年6月30日台財稅第34248號函規定「地上房屋拆除改建前合於自用住宅用地，其施工至領到使用執照前，准按優惠稅率辦理。」，核係證人莊定財主觀臆測，並違法供稱過戶60%不能適用自用住宅稅率，因是持分移轉等語，如本院傳訊莊定財、莊錦貴作證或函查財政部，伊應可受較有利之判決。
㈤本件前經法院另案確定判決再審被告違約在先，系爭合建契
約復訂有以工程造價205萬5,625元，逾期每逾一日罰千分之一之損失賠償額，即符民法第250條約定違約金之性質，依民法第250條及民事訴訟法第222條第2項規定，本屬無庸再為舉證。又依系爭合建契約第7條規定，地主分得40%房地，建主分得60%之房地，伊願減縮為再審被告1/5權利，即450萬1,818元（計算式；2,055,625元×1/1000×365天×30年×20%＝4,501,818元）。又本案事實審第一審，本訴及反訴，再審原告全部敗訴，事實審第二審，判決部分有理由，部分無理由，惟其判決主文欄並未判決廢棄，且第一審訴訟費用均由再審原告負擔，是否違誤。另再審被告於事實審從未提出契約原本，反之，伊於101年5月22日提出契約原本請求鑑定契約，未蒙鑑定，抑未發還，是否有違民事訴訟法第361條之情事？併此敘明。
㈥基上提起再審之事實及理由，原事實審確定判決，既顯有違
反民事訴訟法第496條第1項第1款、13款規定，適用法規顯有錯誤及未經斟酌較有利益之重要證據情事，再審原告爰提起本件再審之訴，並聲明：㈠本訴部分：⒈一、二審判決不利於再審原告部分廢棄。㈡反訴部分：⒈再審被告應連帶給付再審原告450萬1,818元之懲罰性損害賠償金，並自100年10月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、再審被告則以：㈠再審原告提起本件再審係以原確定判決就其主張關於共同壁
占用、鑑界等事由，及關於其反訴請求違約賠償之事有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法令顯有錯誤及同條第13款未經斟酌之證物情事云云，惟上開再審理由業經再審原告於原確定判決上訴最高法院時已為主張，此觀再審原告於102年5月26日之民事補具上訴理由狀第16頁以下五（a）項事由及102年6月3日民事補充上訴理由狀第9至10頁第四項內容即明，自不得再以此等事由提起再審之訴。
㈡又再審原告主張伊依法應先申請新竹市地政事務所複丈鑑界
基地，基地如遭占用，應先排除，解除他人之占有，依法始得建物，及本件有畸零地合併使用問題云云，業經原確定判決斟酌並載明理由於判決書內，此觀原確定判決第五、本院得心證理由及判斷，㈡、2中：「查，依系爭合建契約第1條約定，被上訴人固有提出系爭土地供上訴人興建房屋的義務，……顯係意圖延滯訴訟，自無可取。」可知原確定判決已對當時之上訴人即本件再審原告之主張及所提出之證物有所斟酌。縱原確定判決未依再審原告之請求，向內政部或新竹市政府函查，除因如前述判決理由且係其所為主張與民事訴訟法第447條之規定相違外，該函查事項亦與系爭合建契約是否解除無涉，難認係足以影響判決之重要證物漏未斟酌。㈢至再審原告主張反訴違約賠償部分，原確定判決理由五、㈢
、1及2中亦載明：「本件系爭合建契約第3條後段約定：「若逾期甲方（即上訴人）同意每逾壹日以總工程費千分之壹計算，賠償乙方（即被上訴人）之損失至完成為止。」觀諸該約定……。委無可採。」、「上訴人主張因被上訴人違約給付遲延……，不應准許」等理由，從而，並無再審理由所稱適用法規顯有錯誤及未經斟酌較有利之證物情事。綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，惟為再審被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者
，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人既經依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，始不許當事人復以再審之方法更為主張。倘其上訴係因「不合法」而經上級法院以裁定駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院95年度台上字第1990號判決要旨參照）。查本件再審原告於前訴訟程序對原確定判決提起第三審上訴，係經最高法院認其上訴不合法，逕以103年度台上字第2382號裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。依上說明，再審原告原上訴第三審所主張之事由，顯未受上級法院即最高法院為實體審判，尚無上開法條但書規定之適用，合先敘明。
㈡次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年度臺再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年度臺上字第880號判例、90年度臺再字第27號判決、101年度臺聲字第31號裁定意旨參照）。
又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號民事判例意旨參照）。另按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。而所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，且必以該證物若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院32年上字第1247號、18年上字第710號、17年上字第1081號判例意旨參照）。至於本款所謂證物，專指物證而言，不包含人證在內。當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任。
㈢查再審原告主張再審被告違約違法占有系爭1083地號土地使
用收益逾30年，原確定判決逕駁回伊反訴之違約損害賠償，有違憲法第7條等規定之適用法規顯有錯誤情事；依系爭合建契約末段特約規定，依論理及經驗法則以觀，兩造無簽訂不平等合建契約可能，而本件前經另案確定判決再審被告違約，即有爭點效，再審被告應先履約，始符民法第148條規定，原確定判決若依法予以調查、斟酌、適用，伊應可受較有利之判決；本件前經法院另案確定判決再審被告違約在先，系爭合建契約復訂有以工程造價205萬5,625元，逾期每逾一日罰千分之一之損失賠償額，即符民法第250條約定違約金之性質，依民法第250條及民事訴訟法第222條第2項規定，本屬無庸再為舉證云云，雖提出本院86年度上更㈠字第555號民事判決、最高法院88年度台上字第244號民事裁定、建造執照、系爭合建契約為憑（見本院卷第14至19、58至61頁）。惟查，原確定判決係認定：「⒈…本件系爭合建契約第3條後段約定：『……若逾期甲方（即上訴人）同意每逾壹日以總工程費千分之壹計算，賠償乙方（即被上訴人）之損失至完成為止。』，觀諸該約定顯係規範上訴人如未依上開第3條約定於契約成立之日起1個月內，完成設計提出申請建照，並建照核領1個月內應開工，並於280天完成全部之建築物等義務之違約金約定…惟未有隻字片語及於被上訴人逾期未交付系爭土地供其建築等義務，依契約自由原則，…自亦無將上開約定擴大解釋及於被上訴人之餘地，是上訴人反訴主張依該約定請求被上訴人違約懲罰金或損害賠償1,156萬2,890元，委無可採。⒉上訴人主張因被上訴人違約給付遲延，致其受有申領上開建造執照所生費用及其他因違約所生之損害…查本件系爭合建契約末款約定：『前列各款仍係甲乙雙方喜悅互相遵守履行，若有違反者，違反方應負損害賠償一切之責，恐口無憑，特立合建契約書壹樣作成三份，各執壹份』等語，對於被上訴人違約行為所生之損害賠償之計算，未如該契約第3條有明文約定…上訴人固就其因申請上開建造執照而支出建築師設計費11萬4,675元乙筆，惟上開款項支付之日期係69年6月28日，而上開建造執照係於69年8月30日取得，嗣因逾期3個月未開工，致上開建造執照至遲於69年11月30日失效，上訴人因此所受損失之債務不履行損害賠償請求權當時即已發生，迄今已罹於15年之消滅時效，是被上訴人就此部分為時效抗辯，自屬有據。至於上訴人其餘之損害…未舉證以實其說…，復未能就未罹於時效之其他損害賠償請求權內容為何，舉證證明之，則其依系爭合建契約反訴被上訴人應負給付遲延之債務不履行損害賠償之責，…給付違約懲罰金或損害賠償1,156萬2,890元，為無理由，不應准許。」（見原確定判決第18至19頁，本院卷第51頁反面至52頁），並認定「⒈依系爭合建契約第3條約定，上訴人應自契約成立之日起1個月內完成設計提出申請建照，並於建照核領後1個月內應開工，以280工作天完成全部建築物，為兩造所不爭執，上訴人固於69年7月間已申請建築執照，並於同年8月30日取得建築執照，嗣因逾期3個月未開工，致上開建造執照於69年11月30日失效，兩造亦因未開工責任歸屬，及上訴人就系爭土地應有部分60/100主張係買賣取得而纏訟數十年，被上訴人乃將系爭土地上之建築物拆除，成為空地而未占用系爭土地之事實，先於99年5月31日以上開第00000000號律師函檢附系爭土地空地照片，通知上訴人，並請求上訴人依系爭合建契約之約定申請建造執照及上開第3條約定之其他履約行為，未獲上訴人置理，嗣於約6個月後，再於99年11月29日以99年度明典函字第991129號函催告上訴人於函到1個月內，依上開第3條約定著手進行並完成申請建築執照等情，如上所述，且為上訴人所不爭執，迨至100年9月6日被上訴人向原法院提起本件訴訟，並於100年9月19日送達本件起訴狀以為解除契約之意思表示，共計1年3個月餘期間，上訴人全然未依上開第3條約定進行任何完成設計，或提出申請建造執照行為，則被上訴人依民法第254條之規定，解除系爭合建契約，洵屬有據。上訴人抗辯願依系爭合建契約履行云云，惟其在上開長達1年3個月期間，全然未依約履行，難認其有履行系爭合建契約之行為，其抗辯委無可取。上訴人雖於言詞辯論期日復抗辯被上訴人於102年1月28日始拆除系爭土地上之建物云云，惟如上所述，被上訴人至遲於99年5月31日以前即已將系爭土地上之建物拆除，有照片可稽，且上訴人於原審明確陳述不爭執，是上訴人此抗辯，亦屬無可採。」等語（見原確定判決第11至12頁、本院卷第48頁正反面），可知原確定判決就何以認定本件雖經另案確定判決認再審被告違約，然再審被告本件催告及解除契約仍為合法、何以認定依契約解釋再審原告對再審被告無違約懲罰金請求權、何以認定再審被告時效抗辯可採，何以認定再審原告就損害賠償部分須負舉證之責、何以認定再審原告請求違約懲罰金或損害賠償1,156萬2,890元為無理由等節，均已敘明理由，是原確定判決已對當時之上訴人即本件再審原告之主張及所提出之證物為斟酌，且此核屬法院依職權認定事實、取捨證據及解釋意思表示之範圍，依上開說明，尚遽難認有何適用法規顯有錯誤，或有違論理及經驗法則之情形，亦難認有何未依法予以調查、斟酌、適用之情事。至於其主張上開執照、系爭合建契約，均係於前訴訟程序即已存在【見前訴訟程序第一審卷即臺灣新竹地方法院100年度審訴字第309號卷（下稱審訴卷）第7至11頁、100年度訴字第554號卷（下稱訴字卷）第26至29頁）】，揆諸首揭說明，尚無民事訴訟法第496條第13款之再審事由之適用可言。
㈣再審原告復主張再審被告明知建築基地有鄰地共同壁占用，
屢經其催告鑑界未果，隱瞞仍占用基地，無法建築事實，再審被告於99年5月31日催告伊時，尚無解除權之法定原因存在，原確定判決竟斷有法定解除之法定原因，其判決所適用法規亦難無違誤，而上開地籍調查表、再審被告陳述、存證信函、律師函、照片如經斟酌前揭較有利於再審原告事實之重要證據，再審原告應可受較有利之判決云云，雖據其提出地籍調查表、臺灣新竹地方法院82年度訴字第280號82年6月2日筆錄、存證信函、律師函並所附照片等為憑（見本院卷第20至24頁）。然依再審原告所指摘上開事實，亦核屬法院依職權認定事實、取捨證據之範圍，要無從認有何適用法規顯有錯誤可言。且其主張上開證據，如地籍調查表、臺灣新竹地方法院82年度訴字第280號82年6月2日筆錄、存證信函、律師函並所附照片均係於前訴訟程序即已存在（並參見審訴卷第64至65、90至99頁），其中臺灣新竹地方法院82年度訴字第280號82年6月2日筆錄，再審原告即為該案被告，亦難認有不知或不能使用之理，依首揭說明，亦無民事訴訟法第496條第13款之再審事由之情形。
㈤再審原告又主張本件亦有畸零地合併使用問題，惟再審被告
屢經催告拒不鑑界，伊於102年3月4日申請鑑界，始知悉部分基地遭占用，非可歸責於伊，如不許提出，顯失公平，亦屬事實審判決於適用法規顯有錯誤之情事，倘原確定判決加以斟酌此重要事實證據，則合於建築法，伊亦應可受較有利之判決云云，雖亦提出新竹市畸零地使用規則、新竹市地政事務所100年10月27日通知書、系爭1083地號土地101年6月28日地籍圖謄本、102年3月4日新竹市地政事務所複丈成果圖、催告函及回執、新竹市地政事務所鑑界定期通知書等為證（見本院卷第13、25至42頁）。然查原確定判決係認：「上訴人抗辯被上訴人依法應先申請新竹市地政事務所複丈鑑界基地，基地如遭占用，應先排除，解除他人之占有，依法始得建物，及本件亦有畸零地合併使用問題云云，並提出上訴人申請之新竹市地政事務所收件日期為102年2月22日102年竹圖土字第015300號複丈成果圖為證。…查，依系爭合建契約第1條約定，被上訴人固有提出系爭土地供上訴人興建房屋的義務，惟依該契約第3條約定：『自本契約成立起壹個月內甲方（即上訴人）應完成設計提出申請建照，……。』，興建房屋之設計及申請建造執照均係上訴人之義務，兩造於簽訂系爭合建契約後，上訴人即於69年5月7日向新竹縣政府建設局申請指示（定）系爭土地之建築線，經該局以7764號收件並核發在案，並由上訴人領得新竹縣政府建設局69年8月30日（69年）建都字第2087號建造執照，上訴人又因系爭合建契約取得系爭土地應有部分60/100，如上所述，是上訴人自應進行設計，以及進行申領建照相關手續，況上訴人兼為共有人之一，有系爭土地應有部分60/100，惟自被上訴人於99年5月31日催告上訴人依上開第3條約定履行，迄於100年9月19日為解除契約之意思表示，長達1年3個月餘，上訴人未為任何相關程序並舉證證明之，其違反上開第3條約定即明。又上訴人所提之系爭土地之複丈成果圖，其申請日期為102年2月22日，且依該成果圖說明欄所載『1～4鋼釘』，上開4個鋼釘亦標明於系爭土地四界，此有該成果圖可稽（本院卷第184頁）。而上訴人於該成果圖上自行以紅筆加註「第5、6、7點現況水溝占用無法釘界」等語，並以紅筆連線成1個三角形區域，惟上開三角形區域並非系爭土地之一部分，此觀諸該成果圖即明，且該三角形上訴人陳明現況係水溝，緊鄰忠孝路247巷道，而1083之1地號係巷道，亦據上訴人標明於上開成果圖，至鋼釘係為測量之用，不足以證明系爭土地無法進行設計及申領建造執照，況上訴人於69年間業以系爭土地與同地段1084、1085地號土地一併申請指定建築線，並據以申領系爭土地建造執照在案，亦無不能建築之情事，依系爭合建契約第3條約定，上訴人應完成設計，提出申請建造執照，而上訴人於被上訴人解除契約前長達1年3個月餘期間，亦未進行複丈等相關設計及申請建造執照等相關準備及申請行為，如上所述，是上開成果圖自不能為無法申領建造執照抗辯之事由之證明，況上訴人於本院準備程序終結後，始於言詞辯論期日提出上開成果圖，復與民事訴訟法第276條規定有違，且未能釋明有同法第477條但書之情事，顯係意圖延滯訴訟，自無可取。」等語（見原確定判決第12頁至13頁，本院卷第48頁反面至49頁），核再審原告上開所指摘事實，無非仍係屬法院依職權認定事實、取捨證據之範圍，難謂有何適用法規顯有錯誤，或有何違反論理及經驗法則可言外，觀諸原確定判決上開記載，縱原確定判決未應再審原告之請求，向主管機關函查有關以系爭1083地號土地臨接都市計劃畸零地是否勿庸合併即得建築乙節，惟原確定判決業就何以認定再審原告提出證物不足為再審原告抗辯有利之認定予以敘明，尚非逕以再審原告提出畸零地之抗辯違反民事訴訟法第276條或未能釋明有同法第477條規定但書情事而遽予駁回，且上開新竹市畸零地使用規則、102年3月4日新竹市地政事務所複丈成果圖、新竹市地政事務所鑑界定期通知書，於前訴訟程序即已存在【見原確定判決卷第
183、184、190頁），另新竹市地政事務所100年10月27日通知書係向再審原告所為之通知，尚難認再審原告有何不知或不能使用之情形，系爭1083地號土地101年6月28日地籍圖謄本，亦係於前訴訟程序即存在，且難認再審原告有何不知或不能使用之情形，除再審原告未舉證證明其有何不知或不能使用之情事外，該地籍圖無非用以證明系爭1083地號土地業經分割為2筆土地，此情於前訴訟程序中，亦早經再審原告提出土地所有權狀為佐（見原確定判決卷第176至177頁），惟觀諸原確定判決上開記載，核係以系爭1083地號土地業經分割為2筆土地為基礎，論述再審原告上開抗辯不可採，顯見此項事實，於原確定判決即經斟酌，縱經斟酌亦難認可受較有利益之裁判，依首揭說明，亦無民事訴訟法第496條第13款之再審事由之情形，本院即無予以函查之必要。
㈥至於再審原告主張原確定判決如斟酌另案臺灣新竹地方法院
82年度訴字第280號82年5月14日筆錄所載再審被告之自白、斟酌本件兩造於另案前審均已承認系爭合建契約之約定，並願履行合建之事實，自屬兩造均已拋棄時效，再審被告不得以時效業經完成而拒絕給付等情，而依法予以調查、斟酌、適用，及如本院傳訊莊定財、莊錦貴作證或函查財政部，伊應可受較有利之判決云云，雖亦提出臺灣新竹地方法院82年5月14日82年度訴字第280號筆錄，86年3月31日有關民間借貸利率上升剪報、86年9月22日有關民間借貸利率再攀新高剪報、72年11月11日有關莊定財另案被送辦剪報為佐（見本院卷第87至91、146至147、152頁），然查82年度訴字第280號82年5月14日筆錄、72年11月11日有關莊定財另案被送辦剪報早經於前訴訟程序已存在（訴字卷第160至162頁、原確定判決卷第42至46、53頁），其餘剪報，除早於前訴訟程序即已存在，且屬公開報紙之剪報內容，再審原告亦未舉證證明其有何不知或不能使用之情事外，核其內容亦僅係有關民間借貸利率上升之內容，依再審原告主張，核上開二份剪報係欲證明我國中央銀行每年每月均調查公布民間利息之利率（見本院卷第140頁），亦難認係屬經斟酌即可受較有利益裁判之證據。至於人證非屬民事訴訟法第496條第13款所指證物，而再審原告所舉證人證述67年6月30日財政部函均係於前訴訟程序中即已存在，此觀其書狀甚明（見本院卷第143頁），且關於再審原告指摘有關證人莊定財證述再審原告取得系爭土地應有部分60/100係因買賣或因系爭合建契約部分，核屬本件另案確定判決即上開臺灣新竹地方法院82年度訴字第280號判決所認定之事實，而經原確定判決認有爭點效之適用（見原確定判決第13至14頁，本院卷第49頁正反面），並經本院86年度上更㈠字第555號民事確定判決為同此認定（見審訴卷第48至49頁），縱經傳訊莊定財、莊錦貴或函查財政部，亦難認再審原告得受較有利之判決，復屬證據取捨之範圍，難認本件有再審原告指摘民事訴訟法第496條第13款之再審事由之情形，本院亦無傳訊莊定財、莊錦貴或函查財政部之必要。
㈦再審原告主張本案事實審第一審，本訴及反訴，再審原告全
部敗訴，事實審第二審，判決部分有理由，部分無理由，惟其判決主文欄並未判決廢棄，且第一審訴訟費用均由再審原告負擔，是否違誤云云。然查原確定判決係認：「六、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約之法律關係，及民法第259條第1款規定，請求上訴人應將其所有坐落新竹市○○段○○○○○號土地，面積269平方公尺，其中應有部分30/100移轉登記予被上訴人林榮輝所有，另其中應有部分30/100移轉登記予被上訴人潘敏所有，為有理由，應予准許。原判決並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院審理時依民法第259條抗辯兩造應互負回復原狀之責任，被上訴人應連帶返還其依系爭合建契約所給付予被上訴人100餘萬元之款項，其中52萬2,311元部分為有理由，爰命被上訴人2人應為同時履行之諭知，如主文第二項所示之對待給付。至於逾上開金額範圍之抗辯則為無理由，不應准許，併予敘明。另上訴人依系爭合建契約第3條及債務不履行損害賠償請求權，反訴請求被上訴人給付1,156萬2,890元及其法定利息，為無理由，不應准許。反訴之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人反訴敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。」（見原確定判決第20頁，本院卷第52頁反面），核原確定判決係認再審原告上訴全部無理由，僅因再審原告於本院前訴訟程序中為同時履行抗辯（非聲明），就此部分，併予諭知再審被告應為同時履行之諭知，尚非再審原告指摘判決部分有理由，部分無理由，惟其判決主文欄並未判決廢棄之情形，就第一審訴訟費用均由再審原告負擔，於法即無違誤，再審原告此部分主張容有誤會。至於再審原告主張提出契約原本未獲發還，核屬再審原告得否聲請發還原本之問題，要與其提起本件再審之訴有無理由無涉，附此敘明。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。