臺灣高等法院民事判決 103年度重再字第7號再審 原告 陸大衛訴訟代理人 高宏文律師複 代理人 游璧瑜律師再審 被告 大鵬灣國際開發股份有限公司法定代理人 陳明訴訟代理人 周春米律師
黃偉倫律師上當事人間請求塗銷抵押權事件，再審原告對於中華民國102年9月3日本院102年度重上字第71號確定判決提起再審之訴，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：再審原告訴請再審被告塗銷：再審原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號土地及其上門牌號碼新北市○○街○○○巷○○號21樓之1（建號○○○區○○段社后頂小段12230建號）、新北市○○街○○○巷○○號地下12層建物（建號○○○區○○段社后頂小段12609建號），及新北市○○區○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭房地），登記日期98年12月29日，擔保債權總金額新台幣（下同）650萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），本院102年度重上字第71號判決（下稱原確定判決）再審原告敗訴，惟原確定判決有后述民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之再審事由：
㈠最高法院72年台上字第2432號、46年台上字第1098號、71年台抗字第306號判例部分：
⒈依系爭房地謄本所示，系爭抵押權擔保總金額：650萬元、
擔保債權種類及範圍均載明：擔保債務人對抵押權人於98年6月30日所立營運合約書之履約保證債務，清償日期為105年11月30日，不及於其他部分。惟原確定判決認定系爭契約（訴外人財團法人中華民國超輕飛行發展協會【下稱飛行協會】與再審被告訂立大鵬灣發行俱樂部營運合約書）第2條第3款約定再審被告代墊興建工程650萬元為系爭契約履約保證範圍，故系爭抵押權所擔保之履約保證債務存在云云，違反最高法院72年台上字第2432號判例意旨。蓋系爭契約第2條第3款約定：「為加速完成跑道及棚廠之建設，由甲方（按係再審被告，下同）先行墊付興建工程費用新台幣650萬元(每月攤提金額計算如附件)，工程費用分七年，加計年息10%，由乙方（按係飛行協會，下同）每月按期支付予甲方。」且依系爭契約第3條第4款及其附件輕航機工程費用分期償還攤提表所示，飛行協會自98年11月開始分7年共84期，每期支付10萬7,908元工程款，與系爭抵押權登記擔保債權總金額650萬元之清償日期105年11月30日不符，且證人許宏彬亦證稱，「當時被上訴人（按係再審原告，下同）提到飛行協會沒有預算投入興建，希望由上訴人（按係再審原告，下同）先提撥工程預算，依飛行協會需求先把跑道、棚廠施作完成，飛行協會將來開始營運後，每個月用攤提方式來償還必要費用」等語，即如同系爭契約所約定，是本件既無清償期為105年11月30日之擔保債權650萬元存在，抵押權人自無從依系爭抵押權設定登記之內容行使權利，惟原確定判決卻以最後一期10萬7,908元在105年11月間，認定系爭抵押權設定登記105年11月30日係最後一期清償日，將系爭抵押權所擔保債務之內容割裂觀察。
⒉又原確定判決認定：「至於系爭抵押權設定契約之(25)其他
擔保範圍約定：『……4.因債務人與抵押權人於98年6月30日簽訂營運合約書之履約保證所生之手續費用。…』…對照系爭抵押權設定申請書之申請人欄…、抵押權設定契約書之訂立契約人欄…所載，上開其他擔保範圍約定4.所載債務人（即被上訴人，按係再審原告，下同）與抵押權人（即上訴人，按係再審被告，下同）於98年6月30日簽訂營運合約書一語，係屬誤載，甚為明確，故亦難以此認被上訴人僅係單純地居於擔保物提供人之地位……」等語（見原確定判決第9頁第12行以下）。惟再審原告於前訴訟程序一再主張系爭抵押權之債務人應為飛行協會，而非再審原告，並援引系爭不動產謄本之其他擔保範圍約定4.所載。再審原告既未與抵押權人簽訂系爭契約，自不可能為系爭抵押權所稱之債務人，詎原確定判決卻以上開其他擔保範圍約定4.誤載，完全未說明為何採認申請人欄及訂立契約人欄將再審原告登記為債務人為正確，而未認定系爭抵押權所擔保之債權究竟是否存在，未實質審查再審原告是否為債務人，與最高法院46年台上字第1098號及71年台抗字第306號判例有違。
㈡再審原告嗣又補陳原確定判決違反辯論主義：
原確定判決第3頁倒數第4行謂：「系爭契約之當事人為上訴人與飛行協會，飛行協會依系爭契約第5條第3款約定，有提供650萬元履約保證之義務，該項履約保證，系爭契約並未限制僅得由飛行協會提供，自得由其他之人提供，故履約保證之提供人與系爭契約之當事人為屬可區分之概念，亦即飛行協會為系爭契約之當事人，就系爭契約債務之履行，固應由其負責，履約保證之提供人，則於飛行協會未能履行債務時，由其提供之履約保證代為清償，此亦為系爭契約所指之履約保證債務，擔保物之提供人即為履約保證債務之債務人。…」。然觀諸系爭契約第5條第3款約定，契約當事人為飛行協會與再審被告，再審原告僅係物上保證人，實際負擔履約保證債務者仍為飛行協會，原確定判決逕謂「履約保證之提供人，則於飛行協會未能履行債務時，由其提供之履約保證代為清償」，顯然誤解系爭契約第5條第3款原意在要求提供再審被告認可之銀行本票或無記名政府公債或無記名可轉讓銀行定存單或再審被告同意之足額擔保品，並未要求飛行協會提供民法第739條之保證，再審原告也不會因為提供物上保證而搖身一變成為履約保證債務之債務人。另再審被告亦從未作原確定判決第4頁第2行至第5行之主張，謂再審原告係履約保證之提供人，於飛行協會未能履行債務時，由其提供之履約保證代為清償，此亦為系爭契約所指之履約保證債務云云。又再審被告僅於前程序民事言詞辯論意旨狀第2頁第2行以下主張：「又被上訴人既自承確有與上訴人設定抵押，並親自於系爭不動產抵押權設定契約書上簽署，對於抵押權設定契約書上明文記載：被上訴人為債務人，擔保債務人對抵押權人於民國98年6月30日所立營運合約書之履約保證債務…足見兩造關於系爭抵押權設定之債務人，已明確表示係被上訴人，該抵押權擔保之標的，則為被上訴人對上訴人之債務……。」析言之，再審被告指的是因再審原告於抵押權設定契約書上明文記載：被上訴人（即再審原告）為債務人，而認定再審原告為系爭抵押權設定之債務人、該抵押權擔保之標的為再審原告對再審被告之債務；惟再審被告從未主張再審原告負擔系爭契約所指之履約保證債務，原確定判決採認兩造未主張之事實，顯違反辯論主義。
㈢再審原告嗣又補陳民事訴訟法第496條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾部分：
原確定判決認再審原告無由依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權，又稱再審原告為系爭抵押權設定登記之債務人兼義務人，在系爭抵押權設定契約及設定登記上，非僅係擔保物提供人之地位，而係兼具有履約保證債務之債務人地位；並以再審原告為系爭抵押權登記之債務人，所擔保之債務為其承擔系爭契約之履約保證債務，再審原告未能證明系爭抵押權所擔保之債務已因清償等原因消滅而不存在或系爭抵押權有其他無效之原因，再審原告依民法第767條規定，請求再審被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無據等語，即便依原確定判決之認定，再審原告除居於擔保物提供人的地位外，又兼負一個履約保證債務，則在再審原告提供自己之不動產抵押之時，履約保證債務就已消滅，基於抵押權之從屬性，自應塗銷該抵押權登記。
㈣依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定提起再審之訴
，聲明：原確定判決廢棄。再審被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、再審被告則以：㈠再審被告於前程序即一再主張：「對上訴人負有給付履約保
證金之債務人雖原為飛行協會，惟，嗣因被上訴人承擔該履約保證債務，上訴人始同意解免飛行協會提出履約保證金650萬元之義務。因此，上訴人與被上訴人間確有履約保證債權債務關係存在。」（見本院102年度重上字第71號卷【下稱本院重上卷】第77頁第4頁第4行至第8行）。因此原確定判決認定：「上訴人辯稱被上訴人係基於債務承擔系爭契約之履約保證債務而設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債務，即為上開履約保證債務等語，係以被上訴人為系爭抵押權登記之債務人及擔保債權種類及範圍為系爭契約之履約保證債務之文義為據，並援引證人許宏彬、戴慶吉之證詞為證。查：…」（見原確定判決第4頁倒數第10行至第6行)；「本院係綜合包含許宏彬之證詞在內等事證，認上訴人主張被上訴人係基於與上訴人間之債務承擔契約，承擔該履約保證債務，而設定系爭抵押權予上訴人等節為可採」（見原確定判決第10頁第9行至第13行）；「其基於與上訴人之合意，擔任履約保證之債務人，承擔履約保證債務，設定系爭抵押權予上訴人，並無違背論理法則與經驗法則之處」（見原確定判決第12頁第6行至第8行）。原確定判決所為認定並無再審原告所稱違反辯論主義而有適用法規錯誤之情事。
㈡原確定判決對於再審原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否
存在部分，業於判決書事實及理由欄四、㈣㈤中記載略以：依系爭契約第2條第3款約定，可見系爭契約簽訂時已明載飛行協會對再審被告負有650萬元之代墊工程款債務，再系爭契約第5條第3款約定飛行協會應提供之履約保證為650萬元，與系爭契約第2條第3款之代墊工程款數額相符，上開代墊工程款即為履約保證之範圍。又系爭契約於98年6月間簽訂；系爭抵押權於98年12月29日登記，則系爭抵押權登記時，擔保債權650萬元顯已存在，僅分期給付期限部分尚未屆至而已。又系爭契約代墊工程款之工程係再審被告委由豐宥營造有限公司承攬施作，再審被告於系爭抵押權設定登記前已代墊776萬元，依相關文書內容確與系爭契約之輕航機跑道工程有關，益證系爭抵押權設定時，再審被告對於飛行協會之代墊工程款確已存在，再審原告上開主張，即非可採。再依系爭契約第3條第4款、分期攤還清償表，可知飛行協會對於代墊工程款650萬元債務，係自98年11月開始分7年84期清償，其最後一期在105年11月間，系爭抵押權設定登記之清償日105年11月30日，顯係最後一期之清償日，就此而言，並無不符之處，且系爭契約之履約保證債務，係兩造基於合意由再審原告承擔等，業經原確定判決所認定（見原確定判決事實及理由欄四、㈡、㈢)，則兩造另行約定清償日為105年11月30日亦無不可等語，屬原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，自難認有何適用法規顯有錯誤之再審問題。㈢系爭契約之履約保證，係由再審原告提供系爭房地設定系爭
抵押權之方式履行，而觀諸系爭房地登記謄本、系爭抵權設定登記申請書及契約書，再審原告為系爭抵押權設定登記之「債務人兼義務人」，再審原告非僅係擔保物提供人之地位，而係兼具有履約保證債務之債務人地位。又依證人許宏彬及戴慶吉於前程序之證詞，可見再審原告並未受飛行協會委任，而係主動地以自己系爭房地設定系爭抵押權予再審被告，供作系爭契約之履約保證，與一般物上保證人係經債務人依委任契約等關係，提供擔保物之情形不同。另依證人戴慶吉所證再審原告當時為飛行協會常務理事、復興航空A320飛機之總機師，復成立大鵬飛翔公司並擔任董事長，顯係具有豐富社會經驗之人，對於其為系爭抵押權設定之債務人，非僅為擔保物提供人，且該抵押權正係為系爭契約第5條第3款之履約保證，實難諉為不知，其在未告知飛行協會理事長即證人戴慶吉之情況下，自行提供系爭房地設定系爭抵押權，顯係出於為使飛行協會、大鵬飛翔公司早日能經營輕航機業務之目的。原確定判決對於再審原告主張再審原告是否為債務人部分，業於判決書認定事實及理由欄四、㈡㈢中詳述，核屬原確定判決取捨證據、定事實之職權行使，自難認有何適用法規顯有錯誤之再審事由等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決違反最高法院72年台上字第2432號、46年台上字第1098號、71年台抗字第306號判例，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，惟為再審被告否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠按適用法規顯有錯誤，係指事實審就其取捨證據所確定之事
實，適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據不當、解釋意思表示不當之情形在內（最高法院80年台上字第1326號、64年台再字第140號、63年台上字第880號判例要旨參照）。
㈡再審原告主張原確定判決將系爭抵押權所擔保債務之內容割
裂觀察，並違反現存系爭契約及證人許宏彬之證言，本件並無清償期為105年11月30日之擔保債權金額650萬元之債權存在，抵押權人自無從依該設定登記之內容行使權利，原確定判決違反最高法院72年台上字第2432號判例意旨；又原確定判決認定系爭抵押權設定契約之(25)其他擔保範圍約定係屬誤載，未說明為何採認申請人欄及訂立契約人欄將再審原告登載為債務人為正確，顯未認定系爭抵押權所擔保之債權究竟是否存在（見原確定判決第9頁第12行以下），與最高法院46年台上字第1098號及71年台抗字第306號判例有違云云。惟原確定判決事實及理由欄四、㈢⒌⒍、㈣就再審原告主張伊非系爭契約當事人、系爭抵押權所擔保者為飛行協會之債務，依系爭契約第5條第3款約定，提供履約保證之義務人為飛行協會，並舉許宏彬證言主張系爭抵押權係擔保飛行協會每月應償還上訴人之攤提必要工程費用，並非擔保系爭契約之履約保證債務，及系爭抵押權設定登記時，系爭抵押權所擔保債權不存在等，認定略以：「系爭契約之當事人與系爭契約第5條第3款之履約保證提供人即履約保證債務人係屬可分之概念，已如前述，系爭抵押權設定申請書及設定契約書所載…，被上訴人為系爭抵押權設定登記之『義務人兼債務人』，業如前開3.所述，被上訴人係具豐富社會經驗之人，且親自於系爭抵押權設定登記文件上用印，被上訴人應瞭解其義，再就系爭抵押權之設定而言，其並非僅居於擔保物提供人即物上保證人之地位，況被上訴人並未受飛行協會委任而係自行設定系爭抵押權予上訴人，亦業如前開2.至4.所述，則何來被上訴人所述飛行協會提供被上訴人所有之不動產為系爭契約第5條第3款之足額擔保之物上保證之有？又上訴人辯稱被上訴人自行設定系爭抵押權予上訴人，係因承擔系爭契約之履約保證債務，係屬可採，業如前開3.所述，故自難以被上訴人非系爭契約之當事人，即得認系爭抵押權擔保之債務不存在…。至於系爭抵押權設定契約之(25)其他擔保範圍約定：『…4.因債務人與抵押權人於98年6月30日簽訂營運合約書之履約保證所生之手續費用。…』(本院卷第41頁背面)，對照系爭抵押權設定申請書之申請人欄…、抵押權設定契約書之訂立契約人欄…所載，上開其他擔保範圍約定4.所載債務人(即被上訴人)與抵押權人(即上訴人)於98年6月30日簽訂營運合約書一語，係屬誤載，甚為明確，故亦難以此認被上訴人僅係單純地居於擔保物提供人之地位，設定系爭抵押權予上訴人。是被上訴人上開主張，亦非可採。…系爭契約第2條第3款約定上訴人為飛行協會代墊興建工程款650萬元，為飛行協會應償還之債務，係屬飛行協會依系爭契約應履行債務之一，自屬系爭契約第5條第3款所謂履約保證所擔保債務之範圍。再證人許宏彬雖未直接明白地證稱被上訴人有承擔飛行協會對上訴人之履約保證債務，但由其證詞可知其認被上訴人自行提供不動產設定抵押權予上訴人，係在為飛行協會提供系爭契約第5條第3款之履約保證，又系爭契約之債務人固為飛行協會，履約保證之提供，並非飛行協會自行為之不可，由第三人提供履約保證並無不可，即便以物上保證方式為之，亦得由他人提供擔保物為之，而該擔保物即為系爭契約第5條第3款之履約保證，且如前開3.所述，本院係綜合包含許宏彬之證詞在內等事證，認上訴人主張被上訴人係基於與上訴人間之債務承擔契約，承擔該履約保證債務，而設定系爭抵押權予上訴人等節為可採，非單以證人許宏彬之證詞，認被上訴人承擔系爭契約之履約保證債務，是被上訴人上開主張，亦非可採。…依系爭契約第2條第3款約定：『為加速完成跑道及棚廠之建設，由甲方(即上訴人)先行墊付興建工程費用新台幣6,500,000元(每月攤提金額計算如附件)，工程費用分七年，加計年息10%，由乙方(即飛行協會)每月按期支付予甲方。』…，可見系爭契約簽訂時已明載飛行協會對上訴人負有650萬元之代墊工程款債務，再觀諸系爭契約第5條第3款約定飛行協會應提供之履約保證為650萬元，恰為系爭契約第2條第3款之代墊工程款數額，堪認上開代墊工程款為履約保證之範圍，又系爭契約係在98年6月間簽訂，而系爭抵押權係在98年12月29日登記，則系爭抵押權登記時，登記擔保之債權650萬元，顯已存在，僅係分期給付之期限部分尚未屆至而已。況上訴人辯稱系爭契約代墊工程款之工程，係委由豐宥營造有限公司承攬施作，其於系爭抵押權設定登記前已代墊776萬元，業據其提出營建工程契約書、統一發票、支票簽收單在卷足憑…而觀上開文書之內容，確係與系爭契約之輕航機跑道工程有關，益證系爭抵押權設定時，上訴人對於飛行協會之代墊工程款確已存在，被上訴人上開主張，並非可採。被上訴人復主張系爭抵押權登記之清償期為105年11月30日，惟綜觀系爭契約並無任何650萬元債務之清償期為105年11月30日之記載，依系爭契約第3條第4款及其附件輕航機工程費用分期償還攤提表，該工程款飛行協會自98年11月開始分7年，共84期支付，每期支付10萬7,908元，亦與系爭抵押權登記之清償日未合，故若上訴人抗辯被上訴人係為保證飛行協會依約清償墊付工程款之債務而為系爭抵押權設定，亦與系爭抵押權登記之內容不符，應予塗銷云云。惟查，依系爭契約第3條第4款…分期攤還清償表…，可知飛行協會對於代墊工程款650萬元債務，係自98年11月開始分7年84期清償，由此推算其最後一期當在105年11月間，系爭抵押權設定登記之清償日105年11月30日，顯係最後一期之清償日，就此而言，並無不符之處，且系爭契約之履約保證債務，係兩造基於合意由被上訴人承擔，業如前開㈢所述，則兩造另行約定清償日為105年11月30日亦無不可，是被上訴人主張，亦非可採。
」等語，是原確定判決係綜合前揭卷證、全辯論意旨，認定再審原告為系爭抵押權設定登記之義務人兼債務人，且認系爭契約代墊工程款為履約保證之範圍，並認系爭契約第3條第4款及附件輕航機工程費用分期償還攤提表，與系爭抵押權登記並無不符，據以認定系爭契約履約保證範圍包含上訴人代墊之650萬元工程款，並就系爭抵押權設定契約之(25)其他擔保範圍約定：「…4.因債務人與抵押權人於98年6月30日簽訂營運合約書之履約保證所生之手續費用。…」係屬誤載而予說明，其所為上開認定，並無違反最高法院72年台上字第2432號、46年台上字第1098號及71年台抗字第306號判例意旨。再審原告主張原確定判決違反前揭判例意旨云云，僅係指摘原確定判決事實認定、證據取捨不當，揆諸前開說明，非屬適用法規顯有錯誤之情形。再審原告據以提起再審之訴，要非有據。
㈢再審原告復主張依系爭契約第5條第3款約定，可知契約當事
人為飛行協會與再審被告，再審原告僅係物上保證人，負履約保證債務者仍為飛行協會，原確定判決謂「履約保證之提供人，則於飛行協會未能履行債務時，由其提供之履約保證代為清償」，誤解系爭契約第5條第3款之原意云云。然查：
⒈原確定判決事實及理由欄四、㈢記載略以：「1.證人即時任
上訴人總經理之許宏彬於本院證稱：與飛行協會商談合作事宜時，代表飛行協會主導談判之人為被上訴人，被上訴人表示會用飛行協會名義簽約，但實際執行的是他，他會成立一家大鵬飛翔公司，當時被上訴人提到飛行協會沒有預算投入興建，希望由上訴人先提撥工程預算，依飛行協會需求先把跑道、棚廠施作完成，飛行協會將來開始營運後，每個月用攤提方式來償還必要費用，當時有提到需要有連帶保證人及定期存款或銀行本票或其他擔保品，後來被上訴人提出他個人之不動產作擔保；當時飛行協會理事長是一個戴先生，我有跟戴先生見過面，因為被上訴人表明他很有可能是下屆理事長，戴先生全權委託他主導談判，所以主要談判對象就是被上訴人；被上訴人當時信心滿滿，他認為這是一個很快可以開展的大事業，他說沒問題，都他負責，接下來他會成為協會理事長及新公司董事長；因被上訴人跟上訴人承諾履約保證責任由他負擔，我認為他所提供擔保品就是要履行履約保證責任；上訴人本來希望是銀行本票或無記名政府公債或銀行定存單；上訴人提撥大約650萬元工程預算做棚廠、跑道等工程，希望被上訴人可以提供足額擔保品，擔保品最好是銀行本票或無記名公債或銀行定存單等，因被上訴人說他無法提供這幾種擔保品，提出可否以不動產抵押，後來才在合約加上同意履約保證方式提供足額擔保品等文字，上開保證方式是擇一的等語…。2.證人即時任飛行協會理事長戴慶吉於本院證稱：系爭契約是我與被上訴人一起去談的，對方是許宏彬總經理，…因為協會本身沒有錢，…後來營運狀況不理想，協會付了3個月就付不下去；被上訴人是協會的常務理事，我是理事長，…事實上後來的發展不如我們預期；系爭契約第5條第3款提到要提供擔保，我知道，剛開始是用三架會員的飛機，…，後來被上訴人在協會付不起650萬元分期款時來跟我說，…後來被上訴人有成立大鵬飛翔公司經營這個業務，被上訴人擔任董事長；上訴人不願以本來要提供三架飛機做擔保後，飛行協會就沒有再提供什麼擔保，除了被上訴人去做的動作外，之後我沒有與許宏彬有任何商討；簽約時我不知道被上訴人有提供房子設定抵押給上訴人，…當時協會沒有委任被上訴人將自己房屋拿出來設定；被上訴人是拿自己名下不動產去幫協會設定抵押權給上訴人，但他事後才告訴我等語…。3.由前開證人許宏彬之證詞，可知被上訴人參與系爭契約簽訂前之磋商，及飛行協會於簽約時未能提供上訴人認可之銀行本票、無記名政府公債或無記名可轉讓銀行定期存單，在被上訴人要求下始於系爭契約第5條第3款加入『或經甲方(即上訴人)同意之履約保證方式提供足額擔保品』等文字。再由前開證人戴慶吉之證詞，可知飛行協會並無資產可提供擔保，原欲以被上訴人等人所有之三架飛機提供擔保，但為上訴人所拒，而被上訴人係在證人戴慶吉不知情之情況下，自行設定系爭抵押權予上訴人，直至飛行協會無法給付分期款項予上訴人時，被上訴人始告訴證人戴慶吉，而飛行協會並未委任被上訴人提供房地設定系爭抵押權以為系爭契約之履約保證。又由證人許宏彬及戴慶吉之前開證詞，亦可知被上訴人嗣後果成立大鵬飛翔休閒股份有限公司(下稱大鵬飛翔公司)並擔任董事長，經營系爭契約業務，並有該公司登記資料在卷可查…，且大鵬飛翔公司於另案即臺灣臺北地方法院101年度訴字第2527號請求訴外人歐際世界行銷股份有限公司履行契約事件，亦主張與飛行協會於99年2月間簽立授權協議書，由該公司經營系爭契約即大鵬灣飛行俱樂部之飛行業務，有該案判決及飛行協會與大鵬飛翔公司所簽之授權協議書在卷可按…。綜合上情，可見被上訴人並未受飛行協會委任，而係主動地以自己所有如附表所示之不動產設定系爭抵押權予上訴人，供作系爭契約之履約保證，與一般物上保證人係經債務人依委任契約等關係，提供擔保物之情形不同，又如前開(二)所述，系爭契約之當事人與履約保證之提供人即履約保證債務人為可區分之不同概念，本件就上訴人而言，祇要能符合系爭契約第5條第3款約定之履約保證即可，亦無須限於飛行協會提出或飛行協會所委任之人所提出者為必要，故兩造就被上訴人提供如附表所示不動產設定抵押權供作系爭契約第5條第3款履約擔保，必然有意思表示合致。參以飛行協會如能順利提供履約保證，即能儘快取得並遂行系爭契約之輕航機業務，亦能儘快將該業務授權由被上訴人成立之大鵬飛翔公司經營以獲取利益，另被上訴人自承係在上訴人經理柯景泰陪同下共同簽署系爭抵押權設定契約等文件……，而系爭抵押權契約書及申請書上均載被上訴人為『義務人兼債務人』，擔保之債權則為系爭契約之履約保證債務…依證人戴慶吉所證被上訴人當時為飛行協會常務理事、復興航空A320飛機之總機師(本院卷第115頁)，復成立大鵬飛翔公司並擔任董事長，顯係具有豐富社會經驗之人，對於其為系爭抵押權設定之債務人，非僅為擔保物提供人，且該抵押權正係為系爭契約第5條第3款之履約保證，實難諉為不知，其在未告知飛行協會理事長即證人戴慶吉之情況下，自行提供其所有如附表所示之不動產設定抵押權予上訴人，顯係出於為使飛行協會、大鵬飛翔公司早日能經營輕航機業務之目的。是由上開諸間接事實推論，上訴人辯稱被上訴人係基於債務承擔契約即承擔系爭契約之履約保證債務，而設定系爭抵押權予上訴人等語，尚符經驗法則及論理法則，其間亦有因果關係存在，堪予採信。」等語。
⒉原確定判決事實及理由欄四、㈡記載略以：「系爭契約之當
事人為上訴人與飛行協會，飛行協會依系爭契約第5條第3款約定，有提供650萬元履約保證之義務，該項履約保證，系爭契約並未限制僅得由飛行協會提供，自得由其他之人提供，故履約保證之提供人與系爭契約之當事人為屬可區分之概念，亦即飛行協會為系爭契約之當事人，就系爭契約債務之履行，固應由其負責，履約保證之提供人，則於飛行協會未能履行債務時，由其提供之履約保證代為清償，此亦為系爭契約所指之履約保證債務，擔保物之提供人即為履約保證債務之債務人。本件系爭契約之履約保證，係由被上訴人提供如附表所示之不動產設定系爭抵押權予上訴人之方式履行，此為兩造所不爭執，而觀諸如附表所示之不動產登記謄本…、系爭抵權設定登記申請書及抵押權設定契約書…，被上訴人為系爭抵押權設定登記之『債務人兼義務人』，可知在系爭抵押權設定契約及設定登記上，被上訴人非僅係擔保物提供人之地位，而係兼具有履約保證債務之債務人地位，再系爭抵押權登記擔保之債權種類及範圍為『擔保債務人對抵押權人於98年6月30日所立營運契約書之履約保證債務』，則本件應審究者為被上訴人對於上訴人有無該履約保證債務存在？就此上訴人辯稱被上訴人係基於債務承擔契約承擔系爭契約之履約保證債務，被上訴人否認之，按諸舉證責任分配原則，則應由上訴人負舉證之責。故本件並非得僅以被上訴人並非系爭契約之當事人，即遽謂其僅單純地為物上保證人，進而謂系爭抵押權擔保之債務對被上訴人並不存在。」等語。
⒊綜上，原確定判決依不動產登記謄本、系爭抵權設定登記申
請書及抵押權設定契約書，認定再審原告為系爭抵押權設定登記之「債務人兼義務人」，原確定判決復認系爭契約之履約保證債務，係兩造基於合意由再審原告承擔，業經已如前開㈢⒈所述，並無違反前揭判例意旨，亦無誤解系舉契約第5條第3款之原意，再審原告所指僅係指摘原確定判決事實認定、證據取捨之問題，參諸前開說明，非屬適用法規顯有錯誤之情形。再審原告主張原確定判決未實質審查再審原告是否為債務人，屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，據以提起再審之訴，亦屬無據。
四、按提起再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條1項、第2項前段定有明文。復按再審之訴，雖非不得追加其原因事實，惟如可據以獨立提起另一再審之訴者，則再審理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算（最高法院72年台聲字第392號判例意旨參照）。
亦即當事人於提起再審之訴後，雖非不得補提其他再審事由，然仍應於不變期間內為之。當事人追加之原因事實，倘可據以獨立提起另一再審之訴，而非原已提起再審之訴之補充者，自須受30日不變期間之限制（最高法院102年度台抗字第71號裁定意旨參照）。經查：
㈠再審原告於103年2月10日提起前揭再審之訴後，嗣於103年4
月25日準備程序、103年5月28日再以再審補充理由狀主張原確定判決有前揭違反辯論主義、判決理由與主文顯有矛盾之再審事由云云（見本院卷第34頁反面、第37頁至第40頁)，核此部分已可各據以獨立提起另一再審之訴，揆諸前揭說明，再審原告仍應於30日不變期間提起。再審原告雖主張其於103年2月10日提起再審之訴，已表明原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，符合民事訴訟法第500條、第501條之要求，且再審原告前於103年4月25日準備程序已陳述原確定判決有違反辯論主義、判決理由與主文矛盾，並於103年5月28日具狀補陳再審補充理由，僅係對於再審原告所主張民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由之補充，並非追加訴訟標的，而係追加攻擊防禦方法云云，不足為採。
㈡查，再審原告對原確定判決聲明不服提起上訴，經最高法院
102年12月26日裁定駁回上訴，該裁定於103年1月9日送達再審原告（見最高法院卷第62頁），惟再審原告遲至103年4月25日準備程序、103年5月28日始追加上開再審事由（見本院卷第37頁），顯已逾30日之不變期間，再審原告復未表明遵守不變期間之證據，揆諸前揭說明，再審原告追加前揭再審之訴部分，並不合法，應予駁回。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定，提起本件再審之訴，一部為無理由，一部為不合法，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴一部為無理由，一部為不合法。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。