臺灣高等法院民事判決 103年度重再字第9號再 審原 告 潘楊淑惠訴訟代理人 丁秋玉律師再 審被 告 余慧美訴訟代理人 林玉能
劉博文律師上列當事人間侵權行為損害賠償等再審之訴事件，再審原告對於中華民國99年1月26日本院98年度重上字第396號確定判決提起再審之訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文臺灣士林地方法院九十七年度重訴字第三二○號第一審判決關於命再審原告給付逾新臺幣貳仟叁佰貳拾萬肆仟捌佰柒拾柒元，及其中新臺幣貳仟壹佰貳拾捌萬玖仟元自民國九十七年十月七日起、另新臺幣壹佰玖拾壹萬伍仟捌佰柒拾柒元自民國九十八年五月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，與本院九十八年度重上字第三九六號判決關於駁回再審原告對該部分之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘再審之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。再審之訴訴訟費用由再審被告負擔百分之四十八，餘由再審原告負擔。
事實及理由
壹、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1、2項分別定有明文。本件再審原告與再審被告間侵權行為損害賠償訴訟，前經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度重訴字第320號判決（下稱第一審判決）命再審原告給付再審被告新臺幣（下同）4,294萬3,877元，及其中2,128萬9,000元自民國97年10月7日起、另2,165萬4,877元自98年5月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回再審被告其餘之訴。再審原告不服提起上訴，經本院98年度重上字第396號判決（下稱原確定判決）將第一審判決關於命再審原告給付2,165萬4,877元之自98年5月14日起至98年5月18日止，以年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄，上廢棄部分，駁回再審被告在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請；並駁回再審原告其餘上訴。再審原告不服提起上訴，經最高法院於99年8月26日以99年度台上字第1589號裁定駁回再審原告之上訴而告確定，該裁定於99年9月9日送達再審原告（見最高法院99年度台上字第1589號卷第142頁）。再審原告嗣於103年3月5日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款（嗣撤回該款再審事由，見本院卷㈢第26頁背面）、第9款、第13款之再審事由，主張原確定判決為判決基礎之證物即訴外人郭○○、郭○○、張○○、張○○、徐○○、林○○、吳○○等人（下稱郭○○等7人）之買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），係遭訴外人周○○所偽造乙情，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度審簡字第00號刑事判決有罪在案，該判決係於103年2月5日確定（下稱系爭刑事確定判決，見本院卷㈠第15頁），再審原告則於同年月20日知悉上情，有再審原告於上開刑事案件委任律師丁秋玉之收文章在卷可按（見本院卷㈠第15頁），核與本院依職權調取之臺北地院103年度審簡字第00號刑事卷內資料相符（見該案刑事卷第14頁），則再審原告於同年3月5日提起本件再審之訴（見本院卷㈠第1頁），未逾法定30日不變期間，合先敘明。
貳、本件再審是否合法及有無再審事由
一、本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第9款、第13款規定之再審事由，提起再審之訴，主張：原確定判決為判決基礎之證物，即系爭買賣契約書係遭周○○偽造乙情，業經系爭刑事確定判決認定在案，則原確定判決依此認定所為之判決，自有民事訴訟法第496條第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造」之再審事由。又再審原告於前訴訟程序審理時與周○○所簽立之真正買賣契約書（下稱原契約書），因搬家之故遍尋不著無法提出，致未得使用原契約書；且系爭買賣契約書既經原確定判決據為判決之基礎，使真正買賣價金9,000萬元遭周○○以偽造之系爭買賣契約書將之墊高至1億2,947萬8,000元，價差近4,000萬元，亦符合原契約書若經法院斟酌可使再審原告受較有利之裁判，故本件亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。並聲明求為：㈠原確定判決關於不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：再審原告業於本院99年度重再字第00號（下稱前再審訴訟）審理時，同樣以事後尋得原契約書為由，依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定提起再審，經前再審訴訟以判決駁回在案，依同法第498條之1規定，再審原告已不得以同一事由，更行提起再審之訴，故再審原告提起本件再審之訴不合法。且再審原告既自承原契約書係因未提出而未經法院斟酌，顯見再審原告於前訴訟程序審理時已知悉有原契約書之該證物存在，則其未使用該證物，係再審原告基於其個人因素不使用，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審要件有違。又系爭刑事確定判決認定周○○偽造署押乙節與原確定判決無關，原確定判決並未將周○○偽造署押部分據為判決之基礎；且系爭買賣契約書係經再審原告同意後配合買方要求所簽定，並非經他人所偽造，自不得執此為再審之事由。故再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第9款、第13款之再審事由，均無可採等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
三、按再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴，民事訴訟法第498條之1定有明文。經查：㈠原契約書業於前再審訴訟審理時，經再審原告提出並主張此
有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由乙情，有再審原告於前再審訴訟所提原契約書及民事再審補充理由狀㈡、辯論意旨狀可稽（見本院99年度重再字第00號卷第103-106頁、第118-129頁、第237-241頁）；雖再審原告於本件審理時據此主張之再審事由，係以原確定判決係以偽造之證物即系爭買賣契約書為判決基礎，而未審酌對再審原告有利之原契約書等語，認本件再審與前再審訴訟所主張之再審事由，係以伊與周○○所簽訂買賣價金為9,000萬元之原契約書及其附件、伊之○○銀行○○分行帳戶明細表，及證人黃坤財、郭維鴻、劉秋絹等事證均未審酌或使用，所主張之範圍不同，自非同一事件云云。惟查，再審原告所提之原契約書，是否屬民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由所稱「證物」乙情，業經前再審訴訟於判決理由加以論述如下：原契約書及附件係在前訴訟程序中所存在之證物，且為再審原告所持有，自無諉為不知之理。再審原告既自認其在前訴訟程序所提出之成屋買賣綜合保險結算撥款表為原契約書之附件，則其何以在前訴訟程序無法一併提出契約書本文，顯有悖於常理。再參酌原契約書第11條約定，原契約書既買賣雙方及見證人、地政士各執一份，倘再審原告所執之該份原契約書確有遺失情事，自可依民事訴訟法第346條規定，於前訴訟程序中向法院聲請命另3份原契約書之持有人提出。又依原契約書記載，仲介公司及受託地政士郭維鴻，與系爭買賣契約書所記載之仲介方及受託地政士均相同，益證再審原告並無不能在前訴訟程序向法院聲請調取原契約書之情事。是再審原告在前訴訟程序既知有原契約書存在，且原契約書復無不能使用或調取之情形，難認原契約書係民事訴訟法第496第1項第13款所定之證物等語，有前再審訴訟判決附卷可稽（見本院卷㈠第185頁）。顯見前再審訴訟就原契約書並不符合民事訴訟法第496條第1項第13款「證物」要件乙情，已有詳論；至於原契約書之效力，得否因系爭買賣契約書嗣經刑事確定判決認屬周○○所偽造，而使再審原告得據此為有利之認定，係得否依另一再審事由主張問題（詳後述），併予敘明。
㈡承上，再審原告依原契約書所陳之再審事由，與其在前再審
訴訟提起之再審之訴理由，究其緣由，核無二致，上開再審事由既經前再審訴訟判決認無再審理由，予以駁回，則再審原告復以同一事由，對於原確定判決更行提起再審之訴，依上開說明，難認其據此提起本件再審之訴為合法。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由，為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按為判決基礎之證物係偽造或變造者，並經宣告有罪之判決
已確定者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第9款、第2項均定有明文。又民事訴訟法第496條第1項第9款所謂證物，兼指文書、與文書效用相同之物件及勘驗物而言，必須確定判決係以偽造或變造之證物為判決之基礎者，始有本款之適用；至該證物之偽造或變造，究係出於他造或第三人所為、舉證人是否知悉偽造或變造之事由，均非所問（吳明軒著，民事訴訟法下冊，102年10月修訂10版，第1558頁參照）。第一審判決及原確定判決對再審被告請求再審原告給付合夥投資獲利半數之判斷，係依建物登記謄本、○○○○商業銀行○○分行98年3月25日合金松字第0000000000號函送之系爭買賣契約書為憑（見第一審判決第17-18頁，原確定判決第14-15頁），並據此認定再審原告出售系爭不動產之總價確為1億2,947萬8,000元，有再審原告所提之原確定判決及第一審判決之判決書影本在卷可稽（見本院卷㈠第16-36頁），顯見原確定判決係以周○○所偽造之系爭買賣契約書為判決基礎。惟查，做為原確定判決基礎之證物即系爭買賣契約書，業經再審原告以係遭周○○偽造為由，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）提起告訴後起訴，並經臺北地院以103年度審簡字第00號刑事判決周○○行使偽造私文書有罪確定在案，有再審原告所提臺北地檢102年度偵續字第000號起訴書、臺北地院103年度審簡字第00號刑事簡易判決、臺北地院103年2月17日函在卷可稽（見本院卷㈠第9-15頁），核與本院依職權調閱上開刑事案卷內容相符，足認系爭買賣契約書確為周○○所偽造，縱使再審原告知悉系爭買賣契約書為第三人周○○所偽造，或知悉周○○偽造系爭買賣契約書之目的，在於墊高系爭不動產買賣價格，以求向銀行貸得較高款項，依上開說明，均不影響再審原告得據此款所定再審事由，提起再審之訴。
㈡準此，再審原告以原確定判決基礎之證物即系爭買賣契約書
，業經刑事判決確定係屬第三人周○○所偽造，提起本件再審之訴，與民事訴訟法第496條第1項第9款規定要件相符，應予准許。
參、本件再審之訴未逾再審期間，且有民事訴訟法第496條第1項第9款之再審事由，已如前述，爰就此部分為前訴訟程序之再開及續行。
一、再審被告主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段0小段000地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○號3樓、3樓之1建物（下稱系爭不動產）於93年4月間經法院拍賣，伊乃與再審原告約定合夥各出資2分之1投標，並借名登記於再審原告名下，轉售後均分價金。兩造於93年5月14日投標前，以伊表弟鄒紹文與再審原告為借款人，向○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）○○分行申請承作法拍屋代墊款，於同年月18日取得貸款4,150萬元。嗣兩造於同年月14日各出資保證金2分之1即382萬元，以5,188萬8,999元價格得標，而於93年5月21日應支付之尾款4,424萬8,999元，則由兩造各負擔2,212萬4,499元，因再審原告有現金存款，故以自有資金支付上開2分之1尾款，並同意將上開貸得之4,150萬元由伊使用，伊乃動用其中2,500萬元支付伊應負擔之上開2分之1尾款，貸款撥用帳戶之存摺正本則由伊持有並負責繳付貸款利息，故伊已履行合夥購買系爭不動產之出資義務。再審原告雖於95年6月以總價8,342萬元將系爭不動產出售予訴外人王齊樂，惟與王齊樂解約後，另於95年10月3日將系爭不動產以1億2,947萬8,000元出售予郭○○等7人，故伊可分得之半數即為6,473萬9,000元，扣除再審原告代償之銀行貸款2,104萬9,000元，尚餘4,369萬元。惟再審原告基於侵害伊權利之意，以背信及侵占等不法手段將伊上開部分據為己有，並於95年9月26日以律師函解除上開合夥契約，爰依侵權行為、不當得利、民法第818條共有人收益權、第697條第1項、第2項、第699條合夥清算請求權之規定，求為命再審原告給付4,369萬元，及自第一審判決卷起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。第一審判決命再審原告給付4,294萬3,877元，及其中2,128萬9,000元自97年10月7日起、另2,165萬4,877元自98年5月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回再審被告其餘之訴。再審被告就第一審判決其敗訴部分未據聲明不服而告確定。再審原告就第一審判決其敗訴部分不服提起上訴，原確定判決就關於命再審原告給付2,165萬4,877元之自98年5月14日起至98年5月18日止按年息5%計算之利息部分廢棄；該廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回；駁回再審原告其餘上訴部分。再審被告就原確定判決判其敗訴部分未據聲明不服亦告確定。並答辯聲明：再審原告於前訴訟程序之上訴駁回。
二、再審原告則以：兩造僅有借款關係，無合夥關係，如有合夥關係，再審被告未令伊簽訂書面契約，有違常理；縱兩造間有合夥關係，業經伊委請律師催告其履行，因再審被告逾期未履行，經伊解除契約，故兩造間合夥關係已不存在。又系爭不動產投標保證金為796萬元，再審被告僅支付382萬元，由伊另向其姊楊燕惠借款400萬元，惟再審被告於93年5月16日臨時反悔，要求伊返還382萬元借款，改由伊獨資購置系爭不動產，伊因房貸壓力分次攤還，陸續於93年5月24日、7月12日、7月20日、94年3月28日返還120萬元、15萬元、82萬4,000元、100萬元，計317萬4,000元，餘款則以現金交付。而系爭不動產尾款4,424萬8,999元，係伊於93年5月21日向楊燕惠借款540萬元、1,004萬元、60萬元，並以伊夫潘陞駙之○○銀行帳戶開立支票繳納部分尾款1,924萬8,999元，不足部分遂向○○銀行申貸2,500萬元，並於同日將2,500萬元匯入法院帳戶，足見系爭不動產尾款均由伊獨自支付，再審被告分文未出。至鄒紹文僅係形式上保證人，抵押權設定契約書載明義務人兼債務人均為伊，伊係銀行追索對象；而再審被告告伊背信乙案，業經檢察官為不起訴處分等語，資為抗辯。並聲明：㈠第一審判決關於不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第24頁背面）㈠原法院以93年執字第242號強制執行事件執行拍賣訴外人林
玉能（即林清和）、再審被告所有系爭建物及其基地，其中林玉能所有之11號1樓建物及其基地為甲標、再審被告所有之11號3樓、3樓之1建物及其基地為乙標。93年5月14日第1次拍賣，再審原告以5,188萬8,999元得標乙標，當日繳納保證金764萬元，同月21日繳足尾款4,424萬8,999元；甲標部分94年1月14日第2次拍賣，其以1億666萬元得標，當日繳納保證金1,623萬元，同月21日繳足尾款9,043萬元。
㈡再審原告於93年5月14日繳納保證金764萬元，其中382萬元為其自有資金所出資。
㈢再審原告以再審被告之表弟鄒紹文為連帶保證人，於93年5
月18日向○○銀行借款4,150萬元，約定借款撥入再審原告於○○銀行開設之活儲存款第000000000000號帳戶，○○銀行於93年5月21日撥款2,500萬元。
㈣2097建號即系爭3樓建物嗣分割增加2821建號即3樓之2、282
2建號即3樓之3、2823建號即3樓之4、2824建號即3樓之5、2825建號即3樓之6。
㈤再審原告於95年6月5日與訴外人王齊樂簽訂買賣契約書，以
8,342萬元之價格，將系爭3樓、3樓之1至3樓之6共7戶房屋及8位停車位售予王齊樂，惟事後解約。
㈥系爭3樓、3樓之1至之6共7戶房屋目前分別登記為郭○○等7人所有，向○○○○○○分行貸款1億1,405萬元。
四、本件再審被告主張兩造間有合夥投資協議，約定各出資2分之1投標系爭不動產，並借名登記於再審原告名下，轉售後均分利益等語，則為再審原告所否認，辯以兩造未曾簽訂合夥書面契約，並無合資合夥關係，僅有借款關係等語。故兩造間就系爭不動產有無合夥投資協議？若有，該合夥協議是否業經再審原告合法解除？又再審被告出資之382萬元是否僅屬借款？而再審原告是否已將上開382萬元清償完畢？系爭不動產之貸款利息係由再審被告或再審原告繳納？再審被告就拍賣價金尾款有無出資？本件再審被告之請求權是否已罹於時效而消滅？再審原告就系爭不動產出售獲利若干？再審被告得否請求獲利之半數即4,369萬元？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠兩造就系爭不動產有無合夥投資協議？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。經查，兩造雖未就合夥投資關係訂立書面契約，惟依再審原告於95年9月19日委由律師寄發之（95）典律原字第0222號函載：「本人與余慧美協議合資購買門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號1樓及3樓之不動產拍賣物，雙方應分擔其買賣價金及相關費用各半。其中1樓拍得價金為106,660,000元，3樓拍得價金為51,888,999元……」等語（見前訴訟程序第一審卷第20頁，下稱原審卷），核與再審被告主張之合夥契約內容相符，足徵兩造曾約定各出資一半合夥標購系爭不動產。再審原告雖辯稱上開律師函內容係所委任之律師誤會其意所為云云（見原確定判決卷㈡第162頁、第168頁），然未提出具體事證以實其說；且上開律師函縱有再審原告所指錯誤乙節存在，惟再審原告遲至上訴前訴訟程序第二審時方提出，亦逾民法第90條1年之除斥期間，已不得撤銷其錯誤之意思表示。
⒉又系爭不動產前經原法院以88年度執助字第101號強制執行
事件執行拍賣，鑑定總價1億4,536萬9,027元【見原確定判決卷㈡第237-238頁，基地7,568萬元，3樓、3樓之1建物4,903萬1,820元、2,065萬7,207元（75,680,000+49,031,820+20,657,207＝145,369,027）】，惟歷經多次減價無人應買，嗣經原法院91年度執字第7422號強制執行事件執行拍賣，特別減價至3,816萬元仍無人應買，原法院93年度執字第242號強制執行事件乃以前案最後一次拍賣底價訂為該件第一次拍賣最低價額，再審被告於93年2月27日提出中華徵信所不動產時值鑑價報告聲明異議，主張系爭不動產有超過1億3,900萬元之價值，經原法院於93年4月13日裁定駁回其聲明異議，並經本院於93年9月30日以93年度抗字第2726號裁定駁回其抗告等情，業經原審調閱原法院93年度執字第242號強制執行卷宗核閱無訛，並有上開裁定在卷可稽（見原確定判決卷㈡第241-247頁），足認再審被告就投標系爭不動產轉售應可獲利乙情，知之甚詳，且此等資訊原均非他人所能獲悉。又證人即再審原告之夫潘陞駙亦到庭證稱：是再審被告找再審原告一起去投標，當初是再審被告找再審原告共同出資購買等語（見原審卷第207-208頁），及再審原告所述：是再審被告找伊投標其被法拍的房子，原本講好兩個人合資投資，之前伊未曾投資過法拍屋，伊連投標保證金300多萬元都是向伊姐所借等語（見原審卷第305頁）觀之，系爭不動產原為再審被告所有，嗣遭法院強制執行拍賣，再審被告雖知悉投標系爭不動產轉售有利可圖，然依強制執行法第113條「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定」，準用第70條第6項「債務人不得應買」之規定，再審被告身為債務人不得應買，且再審原告自承其無投資法拍屋經驗，亦無標購系爭不動產之資力等情，顯見再審原告無參與競標系爭不動產之動機存在，堪認再審被告主張係其覓得再審原告合夥，並以再審原告名義參與競標，圖未來轉售均分利益等語，核與常情相符，應堪採信。是兩造就合夥投資系爭不動產、費用、損益負擔各半乙情，既已達意思表示合致，契約即行成立，要與兩造是否訂有合夥契約書面無涉。至再審原告辯稱系爭不動產之登記、契稅、規費、法院繳款收據、買賣契約簽訂、定金收取等，均係以再審原告個人名義繳納，足見系爭不動產係其獨資購買云云。惟兩造既約定合夥投資標購系爭不動產，並以再審原告名義投標並辦理登記，則據以辦理移轉登記之稅捐、登記、契約、收據等，當然係以再審原告名義為之，尚難據此即認系爭不動產為再審原告獨資購買，再審原告以此置辯，自難憑採。
⒊再審原告復辯稱兩造縱有合夥關係，然因再審被告資金不足
，標得系爭不動產後即放棄權利，改由再審原告獨資購買云云。惟再審原告原否認兩造間有合資及合夥關係，嗣改稱再審被告於93年5月21日標購後即退出合夥關係，復改稱再審被告原約定出資，但臨時反悔，始由再審原告獨資購買云云（見原審卷第135頁、第137頁），前後所述不一，已難憑信。再審原告復到庭陳稱：「投標之後她（指再審被告，下同）就反悔了……說她資金沒有進來資力不夠，說她要放棄……」、「因為原告（指再審被告）的資金不足，又不願意放棄……」、「她也想從裡面賺一點，說等我房子賣掉後，若賣得好再多給她一點利息算是吃紅」云云（見原審卷第305頁），惟再審被告倘已放棄合資，又有何權利向再審原告要求分紅，顯見再審原告上開所述，互為矛盾且悖於常情，不足為採。再者，再審原告與再審被告之表弟鄒紹文為連帶借款人，於得標後之93年5月18日對保，向○○銀行申請貸款4,150萬元，於93年5月21日撥貸2,500萬元用以繳納系爭不動產之尾款，再審被告並先後於93年7月7日、8月9日、12月6日、94年1月3日、94年5月3日、6月7日、7月4日、7月19日、8月17日、9月7日、9月19日、10月7日、10月17日、12月7日、12月15日、95年2月20日、3月7日、3月17日、5月9日、5月19日、6月13日、6月21日、7月10日、7月21日、8月15日、8月23日，分別以訴外人余首照、林宜璇、姚佩玲等名義，匯款或存入現金25萬元、3萬5,000元、4萬5,000元、5萬元、5萬5,000元、5萬元、2萬9,000元、3萬元、5,000元、15萬5,000元、5,000元、13萬元、3萬元、13萬元、3萬元、1萬5,000元、13萬元、9萬元、12萬元、9萬元、12萬5,000元、9萬5,000元、13萬元、9萬元、5,000元、10萬元至再審原告設於○○銀行○○分行之貸款專戶，用以繳納貸款利息等情，有借款契約書、存摺、入戶電匯回條、匯出匯款回條、匯款委託書、存款單等在卷可稽（見原審卷第26-27頁、第28-34頁、第36-38頁、第39-45頁）。倘如再審原告所辯，再審被告已於93年5月16日或同年月21日退出合夥關係云云，再審被告自無可能於93年5月18日提供親友擔任系爭不動產貸款之連帶借款人，且無義務於93年7月至95年8月間先後繳納逾200萬元之貸款利息，足認再審原告上開所辯，顯與事證不符而難憑採。參以再審原告至95年9月19日仍委請律師發函催告再審被告給付購屋價金及相關費用之一半款項，並於95年9月26日以律師函為解除雙方合資購屋契約，有該律師函在卷足考（見原審卷第20頁、第51頁），若再審被告於93年5月間得標後，即向再審原告表示放棄權利，由再審原告獨資標購系爭不動產，再審原告豈有在事隔2年後仍催告再審被告履行合資義務之理？益徵再審原告辯稱再審被告於投標後即退出合夥關係云云，洵無足取。
⒋綜上，兩造就系爭不動產之標購有各出資一半之合夥投資協議存在乙情，應堪認定。
㈡兩造間之合夥協議是否業經再審原告合法解除？⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254條定有明文。是當事人間若無特別約定，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地（最高法院95年度台上字第1075號判決意旨參照）。再審原告固於95年9月19日以（95）典律原字第222號律師函通知再審被告，內容略以：「本人與余慧美協議合資購買門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號1樓及3樓之不動產拍賣物，雙方應分擔其買賣價金及相關費用各半。其中1樓拍得價金為新臺幣（以下同）106,660,000元，3樓拍得價金為51,888,999元。……余慧美僅僅分擔保證金之一半382萬元。是，余慧美遲未提出其應分擔之買賣價金及相關費用，實已違反雙方合資購賣（買）前揭不動產之契約，甚明。為此，爰特委請貴大律師代為函告余慧美，於5年內給付所有購屋價金及相關費用之一半款項，否則將依法解除雙方合資購屋契約，並依法請求損害賠償」等語；復於95年9月26日以（95）典律原字第0223號函通知再審被告稱：「……今催告期限已至，然余慧美仍未依約給付前開購屋價金及相關費用之一半款項，故爰特委請貴大律師代為函告，以解除雙方合資購屋契約」等語，有律師函在卷可稽（見原審卷第20頁、第51頁），然揆諸上開說明，再審原告欲定相當期限催告再審被告履行並解除契約，應以再審被告有履行遲延之情形為前提，若再審被告無履行遲延情形，縱再審原告定相當期限催告再審被告履行，亦不生催告履行之效力，自無解除其契約之可言。
⒉依兩造合夥投資協議之內容，再審被告應履行之契約義務為
投標時出資保證金2分之1，並於法院通知繳納尾款期限前備妥尾款2分之1。經查，系爭不動產之投標保證金為764萬元，2分之1即382萬元係再審被告出資乙情，除據再審原告委請律師以上開第222號律師函載明：「余慧美僅僅分擔保證金之一半382萬元」等語外，證人潘陞駙亦證稱：那382萬元是再審被告出資等語（見原審卷第208頁），而再審原告復陳稱：伊連投標保證金300多萬元都是向伊姐所借等語（見原審卷第305頁），顯見再審原告於93年5月14日拍賣期日以其名義提出保證金764萬元參與競標，其中僅半數為再審原告出資，另半數應為再審被告出資甚明。再者，再審原告於93年5月14日以5,188萬8,999元得標後，除保證金764萬元抵充價金一部外，餘款4,424萬8,999元，執行法院通知應於93年5月21日繳清，經再審原告以其名義於該日繳納4,424萬8,999元等情，業經原審調閱原法院93年度執字第242號執行卷宗核閱無訛（收據影本見原確定判決卷㈡第250-251頁）。
而再審原告繳納之尾款，其中1,924萬8,999元係以其配偶潘陞駙之○○銀行帳戶開立支票繳納，另2,500萬元則以○○銀行貸款支付之事實，亦有支票、存摺、提款單在卷可憑（見原審卷第30頁、第326-327頁）。再審原告雖辯稱尾款中之2,500萬元係由其貸款支付，與再審被告無關云云，惟再審原告於93年5月14日投標前，係由再審被告聯繫洽談○○銀行貸款，得標後，並由再審原告與再審被告之表弟鄒紹文擔任連帶借款人，自93年5月21日撥貸時起至95年8月期前清償為止，利息計246萬5,808元，其中依再審被告所提往來資料，足以確認係由再審被告匯入或存入用以繳納利息之金額達201萬9,000元，尚不包括其他現金存入部分等情，業據證人即○○銀行承辦人員費○○到庭證稱：當初貸款之金額、條件都是再審被告跟我們談的，是由再審被告主導等語明確（見原審卷第304頁背面），並有借款契約書、存摺、入戶電匯回條、匯出匯款回條、匯款委託書、存款單等在卷可參（見原審卷第26-34頁、第36-45頁），倘該2,500萬元貸款金額非全部或大部分為再審被告所用，再審被告應無提供親友擔任連帶借款人並繳付201萬餘元利息之理。參以再審原告前於臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13616、13617號偵查案件陳稱：「當初並沒有要貸那麼高，因為伊向姐姐借1,900萬元，只要再出300萬元，結果伊標到後，余慧美才跟伊說她資金不足，所以才會去辦理貸款」等語（見原審卷第83頁），顯見再審原告原無向○○銀行辦理高額貸款之意，係因再審被告資金不足有此需求，始向銀行申請上開高額貸款，且所貸金額亦幾為再審被告所使用。準此，系爭不動產之2分之1尾款即2,212萬4,499元，既由再審被告以向銀行貸得之款項支應，足認再審被告應已履行合夥契約之出資義務。
⒊再審原告雖以：銀行係再審被告幫伊找，再審被告係幫伊跑
腿，貸款利息係伊向再審被告借得後，交由再審被告幫伊繳納，因系爭不動產日後若賣得好價格，再審被告可多賺一倍銀行利息及介紹客戶的佣金等語置辯（見原審卷第305頁）。惟再審原告並未舉證證明其有將貸款利息加倍返還再審被告，且再審原告所稱之佣金或加倍利息，係繫於系爭不動產日後能否賣得高價之不確定因素，再審被告若未實際參與系爭不動產合夥投資，衡情應無可能自願為再審原告接洽銀行辦理貸款，並代再審原告繳納利息之理。對照再審原告之夫即證人潘陞駙所證：不知2,500萬元的利息如何計算，再審原告有付2,500萬元的利息，是從再審原告的帳戶扣，再審被告除給付382萬元外，亦補貼再審原告一些利息損失，是因為再審被告的資金未到位，所以要補貼再審原告利息損失等語（見原審卷第208頁）觀之，顯見再審原告與其夫潘陞駙就再審被告繳納利息之性質，究為借貸或為賺取佣金而自願代繳，抑或補貼再審原告利息損失，所述均有未合。且再審被告應負擔系爭不動產尾款之半數2,212萬4,499元，扣除銀行貸款4,150萬元中再審被告得使用半數之額度2,075萬元，差額為137萬4,499元，若如再審原告所辯，再審被告係因欠缺資金而放棄合資權利云云，以再審被告具有支付或所稱代再審原告繳納高達201萬餘元銀行利息之資力，更無可能因僅欠缺137萬4,499元而放棄合資權利，益徵再審原告上開所辯，顯不足採。
⒋又再審原告固於94年11月2日、95年1月3日、95年2月6日、
95年2月27日、95年3月29日、95年4月17日、95年8月14日，陸續匯入12萬7,000元、15萬7,000元、12萬7,000元、5萬7,000元、12萬7,000元、10萬元、13萬元，合計82萬5,000元，惟再審被告主張上開金額乃系爭不動產之買方簽發自94年10月26日至95年4月26日止每月1紙面額31萬4,000元之支票作為利息補貼，再審原告將再審被告應得之半數15萬7,000元匯入貸款專戶供再審被告繳納利息等語，並提出買賣協議書、讓渡書為證（見原審卷第46-48頁、第172-173頁）。則縱認貸款部分利息係由再審原告繳納，惟再審被告既已於93年5月21日以貸款支應系爭不動產尾款半數，其合夥契約出資義務已履行，有如前述，即使再審被告於94、95年間未遵期全額繳納銀行貸款利息，亦屬兩造間合夥關係如何結算或清算之另一法律關係，而難據此推翻再審被告已於93年5月21日履行負擔系爭不動產尾款半數之契約義務之事實。
⒌再審原告復辯以尾款4,424萬元全由其支付，該筆款項係再
審原告向楊燕惠及○○銀行借款而得云云，固經證人楊燕惠到場證稱：「（問潘楊淑惠是否於93年5月14日向妳借款？）93年5月14日借400萬元，她說她要買房子，要向我借錢，該400萬元是我從中和農會領一筆364萬元、36萬元出來借給她的，我有存摺影本（提出存摺影本，並編號1、2、3，附卷）」、「（問後來是否有再借潘楊淑惠540萬元？）後來又借她1604萬元，在93年5月21日自中和農會領出540萬元，另在○○銀行○○分行美金定存解約領出來借她」、「（問編號1農會交易明細表是364萬元加上36萬元及540萬元，是否均已現金交付潘楊淑惠？）是的」、「（問364萬元、36萬元是交付現金？540萬元是以電匯？）電匯部分是從農會匯到○○銀行，我整筆領出借給我妹妹」、「（問編號2○○商業銀行往來明細表之1004萬元及60萬元如何存入？）是美金定存解約領出來的，60萬元小額部分是我向我女兒、女婿拿的」、「（問編號3之1004萬元係交付現金或電匯？）開○○銀行支票」、「（問約定何時還？）她說等到她房子賣了之後連同利息還我，所借款項按照銀行的利息給我，並說如果我需要資金，她可以去銀行貸款還給我。陸陸續續還了我約1800萬元，尚欠我204萬元」等語（見原確定判決卷㈠第295-296頁）。惟依楊燕惠上開所稱，再審原告向其借款之總額合計2,004萬元（400萬元＋540萬元＋1,004萬元＋60萬元），再審原告除已清償1,800萬元，尚積欠楊燕惠204萬元；然兩造約定以再審原告名義向○○銀行貸款，於93年5月18日已取得貸款4,150萬元，若依再審原告所辯兩造間無合夥關係，則上開貸得款項均歸再審原告使用，則再審原告短缺之尾款僅274萬8,999元（44,248,999元－41,500,000元＝2,748,999元），應無向其姐楊燕惠借款高達2,004萬元之必要，顯見再審原告縱有向其姐楊燕惠借款2,004萬元，上開借款亦非用於標購系爭不動產使用。參諸兩造另有合夥標購同址1樓建物及基地之糾紛（見原確定判決卷㈡第102-107頁，士林地院96年度重訴字第212號民事判決），益證兩造間資金往來複雜，再審原告向其姊楊燕惠借款原因多端，非僅用於標購系爭不動產使用，故證人楊燕惠上開證詞，亦難採為有利於再審原告之認定。
⒍綜上，再審被告依兩造合夥投資協議內容，於93年5月14日
提出保證金2分之1即382萬元，並於93年5月21日以2,500萬元貸款支應尾款2分之1即2,212萬4,499元，並無履行遲延之情形，則再審原告於95年9月19日以律師函通知並定相當期限催告再審被告履行，揆諸前揭說明，不生催告履行之效力，故再審原告於95年9月26日為解除契約之意思表示，自不生合法解除契約之效力。
㈢再審原告是否已將上開382萬元返還再審被告？
查再審原告雖辯稱其於93年5月24日返還再審被告120萬元、同年7月12日返還15萬元、同年月20日返還82萬4,000元、94年3月28日返還100萬元，共317萬4,000元，餘款則以現金交付云云，並提出匯款單及還款明細為證（見原審卷第67頁、第72-73頁，原確定判決卷㈠第38頁）。然依再審原告提出之匯款單所示，前3筆受款人係余慧敏，後1筆受款人係東楹工程有限公司，據再審被告稱余慧敏為其妹，東楹工程有限公司為其兄余首照所經營，而兩造除合夥投資系爭不動產外，另以1億666萬元標得同址1樓亦有訟爭（見原確定判決卷㈡第102-107頁，士林地院96年度重訴字第212號判決），足徵兩造資金往來複雜，再審原告電匯上開金額予再審被告親友之原因多端，非僅返還借款一項，尚難據此認定再審原告已將再審被告出資之保證金返還。再審原告另辯稱保證金餘款64萬6,000元（即附表一所示現金部分，見原確定判決卷㈠第38頁）由其交付現金予再審被告云云，然就此均未能提出存摺明細或其他具體事證以實其說。至潘陞駙於原審時所證：「（問知否原告〈按指本件再審被告，下同〉於○○市○○之房子遭到拍賣，並以被告〈按指本件再審原告，下同〉之名義投標？）不是很瞭解」、「……那382萬元是原告出資的，但是後來原告又反悔又抽回去，原告說他要運轉資金，被告陸續就有還原告，陸續以匯款及現金之方式匯到了原告妹妹的帳戶……其中64萬元是現金，其他是匯款」、「（問剛才所述之現金究竟是64萬元還是65萬元？）是64萬6000元」、「（問是否有看到、聽到兩造說還現金之地點？你是否在場？）在我太太的服飾店○○街24號1樓，當時我有在場」、「（問原告叫被告匯款予何人？）是匯給原告的妹妹余慧敏及哥哥余首照」、「（匯給原告哥哥還是匯給哥哥的公司？）是匯給原告哥哥的公司東棋工程有限公司」、「（本件你是知道情事還是別人拿筆記給你叫你說的？為何不知匯款到那裡？）時間已久要看一下。（證人翻閱筆記）」、「（被告訴訟代理人：請求提示被證三，是東楹公司」、「是東楹公司，更正之前陳述為東楹公司」等語（見原審卷第207-210頁），足見潘陞駙就再審原告參與系爭不動產投標乙事，並不清楚，嗣經再審原告訴訟代理人當場提點並翻閱筆記，而一再更改證詞，且其為再審原告之配偶，所為上開證言，顯係附合再審原告之辯，自難採為有利於再審原告之認定。故再審原告辯稱已將382萬元返還再審被告云云，洵無足取。
㈣再審被告之請求權是否已罹於時效而消滅？
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段固定有明文。然查，再審原告先於94年7月31日將系爭不動產售予許育誠，嗣許育誠於94年10月28日將購買權利讓渡予王齊樂，嗣解除契約，再審原告復於95年10月3日將系爭不動產出售予郭○○等7人，並於95年9月26日以律師函通知再審被告為解除合資購屋契約之意思表示，有再審原告與許育誠間之不動產買賣契約書、許育誠與王齊樂間之讓渡書、王齊樂與再審原告間之買賣協議書、再審原告與郭○○等7人之不動產買賣契約書、律師函等在卷足稽（見原審卷第159-167頁、第172-173頁、第46-48頁、第255-275頁、第51頁），堪認再審被告應於收受再審原告95年9月26日律師函時，始知其合夥權利受侵害，故再審被告於97年8月29日於原審提起本件訴訟，並無請求權罹於時效而消滅問題；況本件係依合夥（民法第699條）之法律關係命再審原告為給付（詳後述），其時效係適用民法第125條「請求權，因十五年間不行使而消滅」之規定，更無罹於時效可言，故再審原告上開時效之辯，不足為採。
㈤再審原告就系爭不動產出售獲利若干？
再審被告主張再審原告將系爭不動產以1億2,947萬8,000元售予郭○○等7人，再審被告可分得半數即6,473萬9,000元，扣除再審原告代為償還再審被告之銀行貸款2,104萬9,000元後，再審原告尚應給付再審被告4,369萬元等語。再審原告則辯稱系爭不動產實際是以9,000萬元售予周○○，郭○○等7人僅為人頭，且其已支付之仲介費、土地增值稅、房屋稅、地價稅等總計149萬2,630元等語。經查：
⒈再審被告主張再審原告係各以1,530萬元、1,232萬4,000元
、2,300萬元、1,492萬4,000元、2,613萬元、1,530萬元、2,250萬元，將系爭不動產3樓、3樓之1至之6共7戶售予郭○○等7人，價金共計1億2,947萬8,000元乙節，固有建物登記謄本、○○○○商業銀行○○分行98年3月25日合金松字第0000000000號函送之系爭不動產買賣契約書等為憑（見原審卷第112-132頁、第255-275頁）；惟再審原告除一再表示系爭不動產最後售予周○○而實際取得之買賣價金為9,000萬元外，並提出其與周○○就買賣系爭不動產簽訂之原契約書為證（見本院卷㈡第190-191頁），其上所載買賣總價確為9,000萬元；且再審原告與郭○○等7人所簽訂之系爭買賣契約書，係周○○未經再審原告同意，擅自盜刻再審原告印章及偽造再審原告署押後，偽造系爭買賣契約書內容，將系爭不動產價金自行墊高至1億2,947萬8,000元，持向○○○○商業銀行○○分行辦理貸款，因而貸得1億1,405萬元等情，業據周○○於刑事偵審中自承在案，周○○並因此行使偽造私文書罪行遭判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，有再審原告所提臺北地檢102年度偵續字第000號起訴書、臺北地院103年度審簡字第00號刑事簡易判決、臺北地院103年2月17日函在卷可稽（見本院卷㈠第9-15頁），核與本院依職權調閱上開刑事案卷內容相符，足認系爭買賣契約書確為周○○所偽造，再審原告出售系爭不動產之總價應為9,000萬元，故再審被告僅得就再審原告出售系爭不動產實際取得之價金，本於兩造間合夥關係為獲利半數之請求。至再審原告與周○○是否有合謀乙節，縱其等有合謀墊高系爭不動產價金，則受有貸款估價差額損害者係撥款銀行，亦與再審被告無涉。
⒉按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散，民法第
692條第3款定有明文。兩造合夥之目的事業在標購系爭不動產，並約定各出資2分之1投標系爭不動產，借名登記於再審原告名下，再轉售均分利益，再審原告確已標得系爭不動產，並售予周○○等情，均如前述，則其合夥之目的事業已完成，依上開規定，兩造間之合夥即因而解散。另按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；且合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，固據最高法院53年台上字第203號著有判例。惟本件再審原告或否認兩造間有合夥關係，或辯稱已解除兩造間合夥契約云云，有如前述，實難期再審原告願與再審被告進行合夥清算。且本件兩造之合夥事業目的，僅在於標購系爭不動產後轉售均分利益，是計算各應得之利益，祇須將轉售款項扣除合夥費用後均分即可，其清算過程簡易。再者，兩造於本件訴訟繫屬中，再審被告先提出「應收回三樓房屋售屋款項明細表」（見原審卷第50頁），嗣聲請函調系爭不動產出售予郭○○等7人之價額，俾供上開明細表做數額之修正；再審原告雖否認兩造間之合夥或辯解已解除契約等詞，但於訴訟繫屬中亦提出成屋買賣綜合保險結算撥款表（見原審卷第364頁）供再審被告在上開明細表上為數額之修正，再審被告並對於應支付之合夥費用不爭執（詳後述），而法院亦斟酌再審原告取得系爭不動產之實際出售價額暨兩造提供之相關資料等，計算再審被告應受分配之利益，是兩造合夥雖無形式上之清算，然已於訴訟繫屬中進行實質清算，並清算完結，則再審被告依民法第699條「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」之規定，請求再審原告給付受分配利益，即屬有據。
⒊依再審原告所提成屋買賣綜合保險結算撥款表（見原審卷第
364頁），上載支出仲介費、土地增值稅、地價稅、房屋稅等共計149萬2,630元，該金額為再審被告所不爭（見原審卷第389頁），故上開合夥費用應予扣除。經扣除後，再審原告出售系爭不動產獲利8,850萬7,370元（90,000,000元－1,492,630元＝88,507,370元），兩造均分利益之半數應為4,425萬3,685元（88,507,370元÷2＝44,253,685元），扣除再審原告代再審被告清償之銀行貸款2,104萬8,808元（見原審卷第49頁之授信明細查詢單），尚餘23,204,877元（44,253,685元－21,048,808元＝23,204,877元），故再審原告應給付合夥利益2,320萬4,877元予再審被告。
⒋查再審被告於原審起訴時係請求再審原告給付2,128萬9,000
元本息，嗣請求再審原告給付4,369萬元本息（見原審卷第360頁），均係基於請求再審原告給付出售系爭不動產獲利半數之同一基礎事實，而擴張應受判決事項之金額，核屬民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，無庸得對造之同意，再審原告具狀表示不同意再審被告訴之擴張（誤載為訴之變更，見原審卷第366頁），即無可採。惟再審被告就2,128萬9,000元部分，於前訴訟程序第一審請求自起訴狀繕本送達翌日即97年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息（送達證書見原審卷第61頁），於法有據，應予准許。至再審被告擴張請求有理由之191萬5,8771元部分（23,204,877元－21,289,000元＝1,915,877元），因再審被告於原審提出之二份民事變更訴之聲明狀（見原審卷第354頁、第360頁），雖均載「繕本逕送對造」，然未見再審被告提出回執證明再審原告於何時收受繕本；嗣因再審原告對再審被告上開擴張金額乙事具狀不表同意，該陳明狀於98年5月18日經原審收文（見原審卷第366頁），應認再審原告於是日知悉再審被告為訴之擴張，則再審被告就此擴張有理由之191萬5,8777元所為法定遲延利息之請求，依民法第229條第2項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」之規定，應自98年5月19日起算。
五、綜上所述，再審被告依民法第699條合夥之法律規定，請求再審原告給付2,320萬4,877元，及其中2,128萬9,000元自97年10月7日起、另191萬5,877元自98年5月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。就上開不應准許部分（即第一審判決判准超過2,320萬4,877元，及其中2,128萬9,000元自97年10月7日起、另191萬5,877元自98年5月19日起，均至清償日止，按年息5%計算利息部分），原確定判決為再審原告敗訴之判決，尚有未洽，再審原告提起本件再審，指摘第一審判決及原確定判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上開應准許部分，第一審判決及原確定判決為再審原告敗訴之判決，於法並無不合，再審意旨指摘第一審判決及原確定判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、再審被告本於侵權行為、不當得利、共有物法律關係、合夥法律關係為請求權基礎訴請再審原告給付，為選擇的訴之合併，其訴訟標的雖有數項，而聲明僅為單一，本件既已就再審被告所主張之合夥關係為其勝訴之判決，自無庸另就再審被告其餘請求權基礎更為審理。又兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，均併予敘明。
肆、據上論結，本件再審之訴為一部不合法、一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第498條之1、第505條、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 蔡政哲法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。