臺灣高等法院民事判決 103年度重勞上更㈠字第6號上 訴 人 李美姿訴訟代理人 黃暖琇律師複 代理人 余席文律師被 上訴人 國家中山科學研究院法定代理人 高廣圻訴訟代理人 李新睿
謝碧鳳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年3月2日臺灣桃園地方法院99年度重勞訴字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之追加，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴，並假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為金壽豐，嗣提起第三審上訴後變更為嚴明，於民國(下同)104年2月16日變更為高廣圻，有行政院104年2月16日院授人組字第00000000000號聘函在卷可稽(見本院卷第44頁)，已具狀承受訴訟(見本院卷第35頁)，核無不合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自99年5月4日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人新臺幣(下同)7萬9,793元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，對於原審駁回其利息請求部分撤回，減縮上訴聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人350萬3,170元(99年5月4日起至102年12月31日止之工資)，並應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付7萬9,793元(見本院前審卷二第14頁、第34頁)。嗣經本院前審判決改判確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應給付上訴人179萬0,142元（其中扣除上訴人另工作獲得之17萬7,117元及資遣費153萬5,911元），並應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬9,793元，並駁回上訴人其餘上訴。
被上訴人就其不利部分全部提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於確認僱傭關係存在、命被上訴人給付及駁回上訴人請求給付153萬5,911元之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄發回本院。是以，本院審理範圍為上訴人請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人332萬6,053元(99年5月4日起至102年12月31日止之工資350萬3,170元，扣除上訴人遭資遣後於99年至102年在他處工作所獲取薪資報酬17萬7,117元後之金額)，㈢應自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬9,793元(至上訴人逾上開請求部分，即有關利息請求部分，因上訴人於原審受敗訴判決後，於本院前審撤回上訴而告確定；102年12月31日以前之工資17萬7,117元請求部分，因上訴人於本院前審受敗訴判決後，未據其聲明不服而告確定)。
三、按民事訴訟法第249條第1項第7款規定「原告之訴，有起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。」；第263條第2項則規定「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」本件上訴人102年12月31日以前之工資17萬7,117元，及99年5月4日起至上訴人復職之日止每月7萬9,793元之工資按年息5%計算之遲延利息請求部分，均因未上訴而確定或經上訴人於本院前審撤回，如前所述，則上訴人於最高法院將本院前審判決廢棄發回本院後，再為聲明之擴張，所為訴之追加自不合法，應予駁回，此部分假執行聲請併應駁回，合先敘明。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。本件上訴人主張被上訴人終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在一節，為被上訴人所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致上訴人可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自80年7月18日起，受僱於被上訴人擔任助理研究員技士，月薪7萬9,793元，被上訴人竟在伊並無不能勝任工作情況下，於99年4月23日通知伊自同年5月3日起終止兩造間僱傭關係。被上訴人終止契約既不合法，兩造間僱傭關係仍存在，且被上訴人已拒絕受領伊提供勞務給付，伊自無須補服勞務，亦得請求給付工資。依96、97、99年度之面談紀錄簿記載，可知約談人即組長對於伊當年度工作表現及工作態度均為肯定，伊學識或能力並無明顯不能勝任工作之處，且伊在工作上亦能與組長、同事溝通配合，並無態度不佳致影響工作執行成效之情。伊客觀上及主觀上均能勝任被上訴人指派之工作，且無任何違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，被上訴人片面終止兩造間僱傭關係，係屬無效等語，爰依僱傭契約之法律關係，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人545萬2,522元(計算方式見附表3)，並加計其中526萬6,338元(計算方式見附表1)自104年5月4日起，15萬9,586元(計算方式見附表2)自104年7月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自104年7月4日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5日給付上訴人7萬9,793元，並自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行（關於超逾㈠確認兩造間僱傭關係存在，及㈡命被上訴人給付102年12月31日以前之工資332萬6,053元，並㈢自103年1月1日起至伊復職之日止，按月於次月5日給付7萬9,793元之請求部分，已告確定，如前所述，不予贅述)。
二、被上訴人則以：上訴人擔任伊所屬資訊通信研究所玄武系統工程組（下稱系工組）科聘技士，94至98年度考成有4年為乙等，其中3年居該所後百分之3，經依聘雇人員考成作業規定（下稱系爭作業規定）第16條第1項第2款列為加強考核人員，復因符合同條第2項第3款規定而列為不適任人員。上訴人之長官已依相關規定對其實施面談輔導，並協助其執行工作，且一再調整其工作性質，惟其對於所交付之工作均無法完成，復有難以溝通等無法給付勞務情事，已達不能勝任工作程度，伊依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款及聘雇人員工作規則（下稱系爭工作規則）第66條第1項第4款規定終止僱傭關係，自屬合法。上訴人並未請求服勞務，伊無受領遲延情事，其復領取預告工資及資遣費，顯已同意資遣。上訴人將歷年遲延利息加總滾入原本後，再為遲延利息之請求，於法已經不合。伊在上訴人工作期間，已就上訴人工作能力、專長及不善與人溝通、常與他單位同仁發生衝突磨擦之特性，一再調整其工作單位，惟上訴人仍未改善其工作態度，並常以其所分配之工作非其專業而斷然拒絕。是以，上訴人確有對外協調能力不佳，及不能勝任工作之情，伊終止兩造間勞動契約合法。縱認伊應給付工資，上訴人曾在他處獲有工作報酬應扣除之，伊亦得依不當得利請求上訴人返還預告工資及資遣費計153萬5,911元及其法定遲延利息，並主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自80年7月18日起受僱於被上訴人擔任科技聘用人員
，嗣於99年5月3日以上訴人「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，依勞動基準法第11條第5款及被上訴人聘雇人員工作規則第66條第1項第4款規定，以99年4月23日備科人行字第0000000000號令終止勞動契約。
㈡上訴人任職被上訴人工作期間歷經5次調整職務，分別於83
年1月1日調整至五所紅外線組、90年8月16日調整至五所雷射物理組、91年6月1日調整至資通所導引控制組及於97年7月1日調整至資通所玄武系工組。
㈢上訴人年度考成終止勞動契約前近5年有4年(即94、95、96
、98年)考核乙等，其中95、96、98年居資通所後3%，均經被上訴人依聘雇人員考成作業規定第16條第1項第2款規定，列為「加強考核人員」，復因符合同條項第2項第3款關於「最近5年內有3年考成績等列為『加強考核』人員」之規定，經被上訴人列為不適任人員，均經被上訴人以院令通知上訴人在案。
㈣上訴人近5年(94至98年)之科技工作績效均為乙等。
㈤上訴人離職前每月薪資為7萬9,793元。
㈥上訴人遭資遣後於他處工作獲取之薪資報酬，99年度工作所
得為6萬1,957元、100年度工作所得3萬2,000元、101年度工作所得1萬6,800元、102年度工作所得6萬6,360元、103年度工作所得34萬0,393元、104年度工作所得1萬2,900元。
四、本件上訴人主張伊並無不能勝任工作之情，被上訴人終止兩造間勞動契約為不合法等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠被上訴人終止兩造間勞動契約，是否有理由？㈡若被上訴人終止勞動契約不生效，得否扣除上訴人在他處獲有之工作報酬？則上訴人得請求金額為若干？㈢被上訴人依不當得利請求上訴人返還預告工資及資遣費計153萬5,911元及其法定遲延利息，並主張抵銷之抗辯，有無理由？茲分述如下。
五、被上訴人終止兩造間勞動契約，為有理由：㈠本件被上訴人以上訴人對於所擔任之工作不能勝任，經被上
訴人所屬資通所召開初審會議審議，復提交被上訴人院部人評會複審會議決議通過，評定認上訴人有不能勝任工作之具體事實，依勞動基準法第11條第5款及系爭工作規則第66條第1項第4款規定，終止與上訴人間之勞動契約等情，業據被上訴人提出輔導過程紀錄、各職類聘僱不勝任人員審議複審案提案、各職類聘僱不勝任人員審議（初審）結果通知單、中科院資通所各職類聘僱不勝任人員審議會會議紀錄、第454次人評會會議紀錄、聘雇人員工作規則及被上訴人99年4月23日備科人行字第0000000000號令在卷為證（見原審卷一第177至192、34、35、233至243頁），此部分自堪信實。
㈡惟關於上訴人有不能勝任工作情事，為上訴人所否認，自應
由被上訴人負舉證責任。經查，⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。又勞動基準法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，自亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第82號、104年度台上字第129號判決要旨採相同見解）。
⒉查被上訴人對於所屬聘雇人員訂有系爭作業規定（見原審卷
一第20至23頁），上訴人原為被上訴人所屬資通所玄武系統工程組科聘技士，年度考成於被上訴人終止勞動契約前近5年有4年（即94、95、96、98）考核乙等，其中95、96、98年居資通所後3％，依被上訴人所訂系爭作業規定第16條第1項第2款列為「加強考核人員」，並因符合同作業規定第16條第2項第3款「最近5年內有3年考成績等列為『加強考核』人員」之規定，而列為不適任人員等情，為兩造所不爭，復系爭作業規定第16條第4項規定「經考列為不適任人員，於院令核佈後，各單位應按本院「各職類聘雇不勝任人員審議作業規定」之程序審議，若經審議確具有不勝任具體事實者，提院人評會複審」，因被上訴人認上訴人具不能勝任工作情事，係以資通所初審會議及被上訴人院部人評會複審會議之決議結果以為依據，而觀諸前揭會議之人員組成、審議流程，與會委員除部門主管外，尚有多名員工代表（如員工代表：呂苙萱、黃維熙、黃太人、鍾素麗）在列，可見人員組成非對被上訴人有所偏袒，而具一定之客觀程度，且前開會議過程中上訴人或其受託人亦有在場參與，並賦予充分回應及表達意見之機會，此有前揭會議提案表、會議紀錄、審議結果通知在卷可稽（見原審卷一第177至192頁）。而上訴人係先經被上訴人所屬資通所召開初審會議審議後（審議結果：10票同意將上訴人列為「不勝任」人員移人資處續辦，1票棄權。），復再提交被上訴人院部人評會複審會議決議通過（同意不勝任資遣計21票、不同意不勝任資遣計0票、棄權計1票。），始評定上訴人有不能勝任工作之具體事實，而與上訴人終止勞動契約，堪見被上訴人經前開會議之審議程序再終止與上訴人間之勞動契約並無不當。上訴人雖以上開考成作業規定主張「就其工作能力之評定，自94年至98年止，有74.2 9%~8 3.71%之肯定，用客觀數字加以量化，均超過中科院滿分期待之七成，單純從勞務面向加以觀察，尚非全然不能達到兩造締結勞動契約所欲達到之經濟目的，難謂上訴人提供之勞務無法達成中科院透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的云云，不足採信。
⒊次依被上訴人所屬資通所各職類聘僱不勝任人員審議會會議
紀錄，其提案單位摘要說明係以，上訴人有：「㈠工作態度消極，成效不彰：1.上訴人上半年度承辦業務僅本組國防專技一項，於5月份面對系發主計畫要求於報告內加入環境對電子作戰之影響評估時，上訴人以非其專業為由，堅持拒絕接受新增工作，經組長協調勸說無效，對本組工作推動造成嚴重負面影響。2.因上訴人之前服務於導控組作的是決策支援部分，故運用其專業，下半年度請其承接靖虹案『電戰決策支援』乙項，上訴人雖投入大量時間於決策資料研讀，但其工作產出有限且品質不佳，經多次從旁協助，惟上訴人工作成效依舊不彰。㈡個人守紀觀念差，嚴重影響單位運作：
1.個人情緒較難（「掌」似為原會議紀錄筆誤）控制，與組長或同仁間常產生一些不必要爭執。如98年7、8月間反映有人在看她，當時曾詢問上訴人是否有男性同仁有不適當舉動，經查證為同仁在辦公室檢討其中一位同仁有朝她方向看（間隔3排位置），但她對於此說法不能接受；另對於其他女性同仁亦是如此，上訴人曾於下班後撥電話進辦公室質問為何要看我，造成辦公室同仁莫大壓力。2.上班經常精神不濟（昏睡），需再三提醒，並曾對組長指正有所意見，表示研讀資料過程，閉目休息是其習慣，不表示精神不濟，且曾對本組新進外包人員表示學生上一節課有10分鐘休息時間，故他上班看資料累了，睡一下有何不可。㈢上訴人因5年考成有3次加強考核，依規定進行審議。98年度考核提報上訴人乙等，雖然有諸多不滿且有申訴動作，今年起雖稍有收斂，但仍須加強輔導。」等為據（見原審卷一第179頁）。就上開情事，業據在場之員工代表即上訴人同組同事呂苙萱表示均屬實在，此有會議紀錄附卷可參。又證人即資通所副所長陳文俊於原審審理中證稱：「（就你的權責，你是否擔任有關原告（即上訴人）覆考的權責？）是。」、「（原告於97、98年間的工作情形如何？）97年組長是孫春青，組長上來是一個主持人，之後才是我，據我所知原告是97年才到資通所，原告於執行面、工作態度上面跟其他員工比較起來，不是很好，尤其是計畫上面的貢獻度，比較沒有貢獻。工作態度也不是很理想。」、「（就你表示工作態度不是很理想，有無具體例子？）組長交待任務，有時候原告會拒絕，或是主管交待任務，無法如期完成，或者是上班時有打瞌睡等等。」、「（你看到原告睡覺是坐著，還是趴著睡覺？）是趴在桌上睡覺。」、「（時間約多久？）從我進去到出來約幾分鐘，原告都沒有起來過。」、「（你上次看到原告趴著睡覺時間為何？）是上班時間，應該是下午。」、「（當你看到或經轉述原告有上開工作態度不理想，或貢獻度低的情形，你有無要求原告改善？）有。我有交待組長請原告做改善，於週報上面我也有批示，我沒有當面跟原告談過，因為有層級的關係。」、「（在提醒原告要改進工作態度之後，組長跟你回報情形，原告有無適度改善？）改善有限。」等語（見原審卷一第124、125頁），此與證人即上訴人直屬長官組長孫春青證稱：「（對於原告的工作表現、工作週報表考成的初考部分你是否負全責？）是。」、「（就你所知，原告於98年間的工作態度、表現如何？）我是98年4月接任系工組組長，原告從98年4月至其離職，其表現都是平平，甚至每下愈況，所以我一直在調整她的工作內容，希望他可以對組上有貢獻，但都沒有什麼改善。工作態度上面個人來說，跟組裡的配合態度並不是那麼好，甚至會就工作內容跟我起爭執。」、「（原告於任職期間，你是否曾經發現上訴人有打瞌睡的情形？）有，經常，我於98年4月到任之後，我就發現原告上班有閉著眼睛，或偶而趴著，我本來是認為對原告點到為止，但後來有同仁向我反應，我才會提醒原告。」、「（當你發現原告工作態度，或工作表現不如預期時，你如何處理？）告訴原告，工作的哪部分做的不好，需要加強，原告有時候會有不同意見，後來我試著調整原告的工作。」、「（就你所知，原告的學經歷是否適合系工組的相關工作？）中山科學研究院有各式各樣的人才，被調到哪一個部門就應該要去學習該部門的專業知識，但原告曾經以不是她的專業，拒絕我工作的指派，就算是我要跟她一起完成，她也不願意，後來我才會再調整她的工作內容。」、「（原告於98年度是否有國防專技一項去做？）98年上半年只有負責這個工作。」、「（該工作是否為計畫的窗口，對於協調的專業能力，是否極需要？）是，系工組就是系統整合專案，擔任窗口，所以協調的專業能力很重要。」、「原告始終負責一個專案在執行，並不是很多案子一起進行，而原告沒有做好。」等語（見原審卷一第127、128頁），均互核相符。上訴人雖主張其僅係於工作中間閉目養神，或趴桌上稍做休憩，使眼睛獲得休息，同時於腦海中整理思緒；孫春青僅因某次目睹上訴人閉目休憩，即認上訴人偷懶無心工作云云。但查，依證人陳文俊、孫春青之證述，上訴人係經常於上班閉著眼睛或偶而趴著，有於上班時間趴在桌上睡覺一事，是上訴人上開主張，並不足採。
⒋再核被上訴人屬國家級研究單位，所研究、從事之業務事項
係以維護國家安全，創造國家利益為目標，其人員之組成為數眾多，並分類、分層管理運作，為求創造團體最大之價值為目的，所屬人員對所受付之任務，理應積極與團隊其他成員溝通協調以求發揮最大貢獻，不可僅因個人自身事由，作為拒絕受付任務之理由，而稽諸上訴人原處之系工組，係以系統整合、對外溝通協調為其主要工作項目，但依證人即小組長吳信誠、總工程師黃仁志證稱：系工組都是對外為主，其特性係在專案管理上要作協調工作，需要溝通，但因上訴人之個性，上訴人比較不夠好等語（見原審卷一第106、108頁）。被上訴人因考量上訴人之不善與人溝通、甚會因為協調工作上之事務而常與他單位同仁發生衝突磨擦，而一再調整其工作單位，其間分別於83年1月1日調整至五所紅外線組、90年8月16日調整至五所雷射物理組、91年6月1日調整至資通所導引控制組，及於97年7月1日調整至資通所玄武系工組，為兩造所不爭執。於96年在導引控制組服務期間，上訴人自行洽詢資通所各單位表達橫調服務意願，各專業組均予以婉拒，被上訴人於97年4月8日調查其他同組同仁與上訴人一同工作意願，124名同仁均具名表達不願意，有意願調查報告、補充報告可考（見原審卷一第247頁至252頁)，被上訴人仍主動協調上訴人於97年7月1日調至資通所玄武系統工程組服務，惟上訴人仍工作態度消極成效不彰，上訴人在其工作態度（上班時間趴下睡覺）、業務執行（拒絕主管指派任務）、人員間溝通協調（與主管、同事相處不良）上有前開不當情事，被上訴人依前開規定與上訴人終止勞動契約應屬有據。
⒌此外，就被上訴人每次僅交付單項任務，上訴人未能有效執
行，並經主管協助、勸導後，未見明顯改善，而被上訴人數年來多次與上訴人溝通協調、輔導勸誡等情，業據證人即上訴人歷來主管洪榮順、黃昭銘、廖櫻桂證述明確（見原審卷二第19至26頁），亦有工作週報表、聘僱人員面談紀錄（見原審卷一第38至45頁、第148至176頁），及懇談說明會會議紀錄可稽（見原審卷一第233至243頁）。而多次懇談說明會，①依據所載紀錄在93年7月20日會議江炳欽副組長發言：
「黃博士、陳文興交待的工作，有的你(指上訴人)說不能做，有些不願做，他們已經用心良苦的安排工作；一年的時間做了多少事？對你的期望不只這些」，上訴人竟回稱「我不是念控制，我是做模擬的，我念應數」；江炳欽副組長嗣陳稱：「原來未見（你）工作績效，尋找軟體這邊讓你有獨當一面的機會，請你來軟體這一邊的目的，是跟有經驗同事先學，這些人輔導你，但是現在相處不好，....文興、黃博和我盡了很大的力量幫助你，問心無愧，有些是設計者才懂，但也希望都要懂。期待你到322館做測試，但你一直排斥；考核有一定的期望，要有一定進度，不能等你做出來，計畫也結束了，要符合時程，有做事，但考核其執行程度，表現在評比的結果，不是說你沒做事」等語。②依據93年7月27日溝通說明會紀錄，江炳欽副組長表示「91年6月1日李小姐自五所雷物組調本組服務，其3%加強考核之記錄亦移轉至本組，由本組派黃瑞榮博士對其輔導考核....希望他能於92年度獨立作業，負更大之工作任務，...但均未能符合預期，且與同仁相處，時有不融洽之情事發生，經導控分項績效評鑑評比結果，列為最後一名，且為本組93年度加強考核人員之一，...將其調到導控系統軟體分系統，...期望她能做更大的發揮與表現」。③94年3月2日溝通懇談說明會江炳欽副組長表示「每一件事是team work分工，以個人專長匹配，你有Simulation的背景，我不可能讓一個新進的人做design，你根本就做不來，匹配你的back-ground來做，對你而言駕輕就熟，對我而言比較有效益，寫一個程式不可能叫導控50個人來寫，我要推展的是整個導控的事，不是導控每一個人都來做這件事，把彈打出去才是我的任務，你寫這東西是在做基礎建設，是發展的過程，不能說你寫個東西，為什麼不叫別人來寫，邏輯上是不通的。」。④95年11月28日溝通說明，上訴人表示「都是別人不對，卻說我不對」等語後，突然未說一句話憤而離席，離座回辦公室打電話，約10分鐘未回，繼之溝通過程中失控大叫等情。又97年3月28日面談紀錄簿記載經數月考核，上訴人未能依規劃執行工作，僅逕自撰寫及修改WTA演算電腦程式，竟表示：組長交辦事項屬本人專長的領域知識，但本人對演算電腦程式的驗證工作意願不大云云（見原審卷一第162頁）；依98年5月工作週報表記載，上訴人完成之期中報告大綱與系發主計畫需求有落差，組長孫春青請上訴人修訂，遭上訴人以電戰非其專業為由，堅持拒絕接受新增工作，要求調整國防專技工作，經組長協調勸說無效，後由組長接下撰寫電戰部分（見原審卷一第38頁正背面)。因仍成效不彰，孫春青組長於98年6月組務會議中要求改善(見原審卷一第39頁背面)，上訴人仍因工作成效不明顯，98年7月第1週將國防專技工作移轉他人，孫春青又於98年7月第4週組會中要求改善(見原審卷一第40頁、第41頁工作週報表)。98年8月第3週時，孫組長要求上訴人面報靖虹專案工作進度及後續規劃，上訴人竟以一時之間無法詳細說明為由拒絕，經規勸無效（見原審卷一第41頁)，98年9月10日孫春青請上訴人儘速協調導控等單位開電戰效益評估會議，並請黃仁志主持，上訴人竟質疑組長要求，態度不佳（見原審卷一第42頁年9月工作週報表)，孫春青於「優劣事蹟欄」記載工作紀律及效能尚待提升，將持續對李員進行規勸導正。再依據終止勞動契約前99年1月26日、2月6日、3月29日最後輔導面談紀錄所載，組長孫春青表達「各項工作之執行，應訂定期程，據以管制，以確保工作可如期如質達成，同時對台端而言，更能作為個人工作之成效評量之依據，本人要求三項工作之完成節點，請台端考量接受」、「有關頻率分配技術之研析心得簡報內容需做調整」、「乘風專案相關業務之掌握再加強。」等語（見原審卷一第174至176頁）。是上訴人主張未違忠誠履行勞務給付義務云云，自不足採。
⒍上訴人又主張其曾投稿國際期刊，並被接受、刊登，足見上
訴人之專業知識受到肯認，並無專業能力不足，且上訴人僅係不適合擔任對外溝通之工作，被上訴人僅以工作週報表中隻字片語「工作績效不彰」、「成效不明確」等不確定性字句判定上訴人專業能力不足，實難令人信服云云。惟查，依證人孫春青證稱：「（原告（按即上訴人）於98年間曾經在國際期刊投稿，此部分與其工作內容有無相關？）他投稿是在前一個單位投稿的，是在99年1月刊登，投稿的內容是原告個人的研究，跟組裡的業管貢獻度低，一直到她離職前都看不出來，這件事情有跟工作計畫組總工程師，互相指導原告，讓原告可以發揮功能，但一直沒有正面的成效出來。」等語（見原審卷一第127頁），核與證人陳文俊證稱：「（原告於上開期間是否曾經投稿國際刊物被登載？）有。」、「（此部分與其工作內容是否有相關？）原告有投稿被刊登，但後續計畫上是無法運用，所以投稿內容對計畫貢獻度是沒有。」等語（見原審卷一第124、126頁）相符，可見上訴人前開投稿行為，與其工作並不相關且無成效。至證人黃仁志雖證稱，原告（即上訴人）有其研究能力等語，但亦證稱：「（就你跟原告合作靖虹專案整個過程，你覺得原告對於整個系工組有無工作上面的貢獻？）因為我只負責其中一個專案，我的認知是原告的個性比較不適合在系工組，因為系工組都是對外為主，需要溝通，但以原告的個性比較不適合，原告應該比較適合在專業研究。至於有無貢獻以我的立場，我認為在這個階段，比較看不出來，比如剛剛所提到窗口協調的問題、文件撰寫，另外就研究部分到原告離職前，尚無法說服我他的演算法比較好，所以就這部分的貢獻我覺得還看不出來」等語（見原審卷一第106頁），亦難證明有如上訴人所主張，其於工作上有所貢獻云云。再者，依上所述，就上訴人有不能勝任工作情事，已有前揭證據以資證明，非如上訴人所主張係以不確定字句予以認定云云，是上訴人主張，並不足採。
⒎上訴人主張其與系統發展中心特助劉新生共同參與國防專技
專案「動態環境關鍵技術研究期中報告」工作項目，上開專案事後經要求加入「電子戰模擬」內容，並非上訴人之專業領域，且上訴人之組長孫春青僅給予上訴人2個星期完成「電子戰模擬」內容，實強人所難，上訴人無法完成進度並非具可歸責之處云云。然查證人即主任工程師劉新生證述「這個案子我們是包給資通所的系工組，他們組長要交付報告給我，至於他們組長指派何人作，我不過問，但是我希望他們組長交給我的報告要符合我的要求。」、「因為她的組長指定她作報告，所以第一次就帶著她來做簡報，只是第一次報告我不太滿意」、「這個電子戰模擬我在年初就跟組長講要完成這個報告，到了５月份因為都還沒有完成，所以我才請他們來做報告，報告之後，發現他們方向有點不對，所以才要求他們改報告，並於時間內完成，後來他們也有完成，時間遲延不多，初稿是上訴人跟孫春青掛名，初稿我們不是很滿意，修改滿多的，方向有點不太對，最後完稿是另外一位先生跟組長掛名，這都是指期中報告的部分」、「我原來在討論題目就是電子戰模擬，後來看到初稿後，我發現跟題目不符，所以才要求他們修正，並非我後來才要求加入電子戰模擬。」、「這個題目是我們系發中心跟資通所相關的人員很早以前討論早定的，我認為動態環境多頻段模擬關鍵技術是他們的專長，是屬於電子戰動態環境。」等語（見本院前審卷一第97、98頁），證人孫春青亦證稱：「98年4月底我跟原告向國防專技的計畫單位報告，對方認為報告內容有落差，原告於會中說這不是我的事，這是他們叫我寫的，我認為原告既然是承辦人不應該這樣說，這是態度的問題，後來原告就認為這不是她的專業，所以我就幫她調整工作」、「（可否具體描述，國防專技部分原告負責的具體工作內容為何？）原告負責於電子戰領域，要寫電子戰對環境影響的相關報告」、「（就電子戰模擬部分，跟原告所學的專長、學經歷有無相關？）應該相關，原告本身是學軟體、應數，應該相關。」、「（原告就電子戰部分有無跟你反應過，不是她專長，無法完成？）有，她有跟我反應過，我說我知道這不是你的專長，但６月底要交報告，我請原告跟我一起做，也想利用這個機會，將原告帶入電子戰領域，但我問了二、三次，原告都拒絕。」等語（見原審卷一第128頁、129頁背面、130頁）。基上，證人劉新生並未與上訴人共同參與「動態環境關鍵技術研究期中報告」工作項目，上開專案亦非事後要求加入「電子戰模擬」內容，「電子戰模擬」報告係６月底要交報告，從98年4月22日第二次專案會議報告完畢至6月底要交報告，長達２個月時間，孫春青並非僅給予上訴人2個星期完成，可認上訴人就被上訴人所交付之工作內容，確有不能勝任工作之情。
⒏上訴人復主張其有獲嘉獎、小功之獎勵，且其研究報告中之
第2份所提應用方法，更有為靖虹專案所採用，可證上訴人確有研究貢獻云云；然查，證人孫春青已經證稱：98年給上訴人嘉獎一次，係因上訴人確實有參與，伊認為給上訴人一個嘉獎，讓上訴人知道她對系工組還是可以有貢獻，但在中山科學研究院如果工作的表現不要太離譜，原則上平均都會給予3次嘉獎等語（見原審卷一第128、129頁），證人即副組長江炳欽於申訴懇談說明會亦陳述「第一年記小功乙次鼓勵你，後來又記嘉獎，表達幹部對你從寬用心。黃博、陳文興交待的工作，有的你說不能做，有些不願做，他們已經用心良苦的安排工作」等語，有會議紀錄紀要可參（見原審卷一第233頁），91年考成改為甲等，嗣後仍未見改善，92年年度考成乙等且績序為全所科技聘用人員後3%，又列為加強考核人員，足徵前開嘉獎、小功係基於鼓勵上訴人之目的，且上訴人之研究報告並未對靖虹專案有所貢獻乙節，已如前述，又上訴人前開主張，亦未提出其他證據以實其說，是其主張，尚難憑採。
⒐上訴人雖主張依被上訴人上級機關國防部令頒「國軍聘雇人
員管理作業規定」訂定之「國防部軍備局中山科學研究院科技聘雇人員管理作業規定」第37條第8項規定，已明定須年度考成列丁等者始得終止勞動契約，然上訴人於98年度考成並未列丁等，是被上訴人終止契約顯有違誤云云。然查，國防部軍備局中山科學研究院科技聘雇人員管理作業規定第37條第8項係針對得「不經預告終止勞動契約，並不發給資遣費及預告期間工資」之情形為規定，但如前所述，本件被上訴人係以上訴人有違反勞動基準法第11條第5款及系爭工作規則第66條第1項第4款規定，對於其所擔任之工作確不能勝任為由而終止勞動契約，並據此核發給上訴人資遣費及預告工資，此見上開被上訴人令函內容自明，自與上開規定得不經預告終止勞動契約，並不發給資遣費及預告期間工資之情形有別，上訴人對此尚有誤認，主張自不足採。
⒑上訴人再主張依最高法院95年度台上字第567號判決意旨，
輔導程序係要式行為，須經受輔導人簽名，非績效考核或管理等文件所得取代。而依中山科學研究院各職類聘雇不勝任人員審議作業規定之第7點、第4項規定，初、複審應檢具佐證資料有：「…㈢近1年之平時考核（或工作週報表）紀錄。㈣面談紀錄。㈤輔導過程紀錄。㈥懲處紀錄（或人令）。…」，可知被上訴人對於不勝任工作之員工係採「勸導」、「輔導」及「懲戒」三階段之循序處理，然參上開工作週報表內並無上訴人簽名，或有任何事先告知上訴人如何改善工作之證明，又被上訴人提出之審議資料文件，僅為面談紀錄，並未提出任何「輔導過程紀錄」資料，是被上訴人既未具備「輔導」程序要件，被上訴人解雇上訴人即有不合程序之違法情節云云。惟查，參以前揭最高法院判決內容，本件與該件所認之事實實已有不同，且該件係以當事人間另行訂立之處理辦法以為依據，上訴人卻遽以爰用主張，容有誤認，且參諸中山科學研究院各職類聘雇不勝任人員審議作業規定第7點、第4項，僅規定：初、複審應檢附面談紀錄、輔導過程紀錄、懲處紀錄等佐證資料，並未如上訴人所主張，就不勝任工作之員工需採「勸導」、「輔導」及「懲戒」之程序，抑或需使上訴人於工作週報表簽名之要求。又證人陳文俊證稱：「（要求填載工作週報表的目的為何？）工作週報表目的是以後當成考成的參考，若有爭論時，我們可以調工作週報表出來確認。」、「（當月的工作週報表上面所有長官加註的意見，是否依規定都必須在下個月提示給員工閱覽？）沒有這樣的規定。」等語（見原審卷一第125頁），益徵工作週報表並不以上訴人於其上簽名為必要。再，前開作業規定雖要求應檢具「輔導過程紀錄」字樣，然該輔導過程紀錄之形式要件為何？並無具體明文，且從被上訴人提出曾分別於93、94、95年間輔導上訴人工作改善之「溝通懇談說明書會會議紀錄」以觀，益見上開輔導過程紀錄自始並無須有一制式性書面格式，是上訴人上開所稱，並無足取。
⒒上訴人更主張證人孫春青因過去曾與上訴人發生桌椅碰觸，
而生嫌隙，導致其對上訴人做出偏頗不公的意見云云；然查上訴人主張有與證人孫春青發生桌椅碰撞一事，未舉證以實其說，再衡以單純桌椅碰撞亦不致刻意對上訴人為不利之處置，而上訴人屢遭調任調整職務為事實，可見工作表現上確有未盡妥適之處。另上訴人更主張，複審會議委員周峻委員不斷用挑釁與威脅恐嚇之字眼阻止上訴人之受託人詹益平發言替上訴人辯護，顯見周峻委員似有全程主導會議跡象，並於會議前即有定見，另孫春青因過去曾與上訴人發生桌椅碰觸，而不愉快之過節，導致其於審議會議對上訴人做出偏頗不公的意見云云。然查，參以前開會議紀錄，並無上訴人所稱有挑釁、威脅情形存在，上訴人主張均為自身所臆測，並無證據足資證明，且前開複審會議係由主席即副院長張少將所主持，決議結果亦係經全體委員投票表決，非僅周峻一人可予決定，上訴人對此亦未舉證以實其說。再衡以上訴人之工作能力、工作態度及工作表現，若如其所述貢獻卓著，理當為各部門主管所積極任用，實難有屢遭調任調整職務之可能，可見上訴人工作表現上確有未盡妥適之處，是上訴人主張，均不足採。另核以本件被上訴人與上訴人終止勞動契約前，上訴人業已轉調過5個單位，此為上訴人所不爭，足見被上訴人於終止勞動契約之前，確已嘗試以其他方式以處理上訴人不勝任工作之情事，且被上訴人數年來亦有多次與上訴人溝通協調、輔導勸誡，此有證人即上訴人歷來主管洪榮順、黃昭銘、廖櫻桂、陳文俊、孫春青於審理中證述明確（見原審卷一第124、125、130頁、卷二第19至26頁），亦有工作週報表、輔導紀錄等附卷可參，是上訴人主張被上訴人未嚴格審查有無具體事例，有違「解僱最後手段性原則」云云，自不足採。
㈢綜上，上訴人主張無不能勝任工作情事，被上訴人終止勞動
契約為不合法云云，並不足憑採。被上訴人抗辯上訴人有不能勝任工作之事由，依勞動基準法第11條第5款及系爭工作規則第66條第1項第4款規定依法予以解雇，應屬可採。
六、上訴人與被上訴人間之僱傭關係既經合法終止，業如前述，則被上訴人當無給付勞務報酬之義務。從而，上訴人依兩造間勞動契約，請求被上訴人應自99年5月4日起至被上訴人同意上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人79,793元本息，於法無據，應不予准許。則得否扣除上訴人在他處獲有之工作報酬，暨被上訴人得否依不當得利請求上訴人返還預告工資及資遣費153萬5,911元本息為抵銷之抗辯，不再論列。
七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第11條第5款及系爭工作規則第66條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，於法並無不合，則兩造間僱傭關係已不存在。從而，上訴人依據兩造間之勞動契約關係，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人332萬6,053元；㈢自103年1月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬9,793元，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其於本院所為假執行聲請並應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為不合法及無理由，依民事訴訟法第249條第1項第7款、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 黃國益正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌──┬───────┬─────────┬────────┬──────┐│編號│ 期 間 │ 薪資 │ 利息部分 │ 總計 ││ │ │(每月79,793元×12)│ │ │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 1 │ 99年5月4日 │ │ 19萬1,503元 │ ││ │ 至 │ 95萬7,516元 │(計算式：957,516│ ││ │ 100年5月3日 │ │元×5%×4年) │ │├──┼───────┼─────────┼────────┤ ││ 2 │ 100年5月4日 │ │ 14萬3,627元 │ ││ │ 至 │ 95萬7,516元 │(計算式：957,516│ ││ │ 101年5月3日 │ │元×5%×3年) │ │├──┼───────┼─────────┼────────┤ ││ 3 │ 101年5月4日 │ │ 9萬5,752元 │ ││ │ 至 │ 95萬7,516元 │(計算式：957,516│ ││ │ 102年5月3日 │ │元×5%×2年) │ │├──┼───────┼─────────┼────────┤ ││ 4 │ 102年5月4日 │ │ 4萬7,876元 │ ││ │ 至 │ 95萬7,516元 │(計算式：957,516│ ││ │ 103年5月3日 │ │元×5%×1年) │ │├──┼───────┼─────────┼────────┤ ││ 5 │ 103年5月4日 │ │ │ ││ │ 至 │ 95萬7,516元 │ 0 │ ││ │ 104年5月3日 │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ │ │ (478萬7,580元) │ (47萬8,758元) │ ││ │ │ │ │526萬6,338元│└──┴───────┴─────────┴────────┴──────┘附表2：
┌──┬───────┬─────────┬────────┬──────┐│編號│ 期 間 │ 薪資 │ 利息債權 │ 總計 ││ │ │ (每月79,793元) │ │ │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 1 │ 104年5月4日 │ │ │ ││ │ 至 │ 15萬9,586元 │ 無 │15萬9,586元 ││ │ 104年7月3日 │ │ │ │└──┴───────┴─────────┴────────┴──────┘附表3：
┌──────┬──────┬──────┐│ 附表1債權 │ 附表2債權 │ 全部債權 │├──────┼──────┼──────┤│526萬6,338元│ 18萬6,184元│545萬2,522元││ │(註：附表2上│ ││ │訴人原併計利│ ││ │息為18萬6,18│ ││ │4元，但言詞 │ ││ │辯論時上訴人│ ││ │減縮為15萬9,│ ││ │586元，惟此 │ ││ │處金額未減縮│ ││ │，故仍援用) │ │└──────┴──────┴──────┘