臺灣高等法院民事判決 103年度重勞上字第32號上 訴 人 陳軍智訴訟代理人 廖蕙芳律師被 上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 林之嵐律師
余天琦律師上列當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，上訴人對於中華民國103年7月11日臺灣臺北地方法院103年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人自民國82年11月2日起受僱於被上訴人，自89年5月起擔任臺北作業中心徵信處理中心（下稱臺北徵信中心）5職等徵信中級專員。嗣上海商業儲蓄銀行股份有限公司企業工會（下稱系爭工會）於99年1月31日成立後，上訴人另擔任系爭工會常務理事，並自101年2月3日起以辦理工會會務為由，連續向被上訴人申請1個月或3個月之公假，經被上訴人函請說明辦理工會會務之內容並提出證明文件，上訴人從未提出，故被上訴人未予准假。上訴人於上開申請公假期間未曾向被上訴人提供勞務，卻繼續領取全額薪資及各種福利，被上訴人多次告知上訴人已連續曠職，一再給予改正機會，均未獲善意回應。被上訴人考量上訴人繼續曠職長達1年餘，兩造間僱傭關係難以維持，乃於102年4月15日以存證信函向上訴人表示依工作規則第11條第1項第5款、勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定，自102年4月16日起終止僱傭關係。嗣上訴人向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請裁決，經不當勞動行為裁決委員會（下稱勞裁會）於102年9月27日作成102年勞裁字第18號裁決決定書（下稱系爭裁決），認定被上訴人於102年4月15日解僱上訴人構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，該解僱行為無效，被上訴人應回復上訴人原任職位並給付上訴人如附表一所示之給付，被上訴人不服系爭裁決。爰依勞資爭議處理法第48條第1項規定，聲明請求確認兩造間僱傭關係自102年4月16日起不存在，並確認上訴人對被上訴人如附表一所示之債權不存在。原審判決被上訴人勝訴。上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依勞資爭議處理法第48條第1項規定提起民事訴訟，應類推
適用同條第3項規定，故被上訴人提起本件訴訟應以系爭裁決牴觸法令為限。上訴人擔任系爭工會之常務理事，為辦理會務之必要，均有依工會法第36條第2項規定向被上訴人申請理事長會務全日駐會之公假，上訴人係有正當理由而申請會務假，並不構成勞基法第12條第1項第6款規定之情形，被上訴人准、駁無一定標準而未依法處理，其雖要求上訴人提出證明文件，否則以曠職議處，惟上訴人101年度薪資並未短少，薪資明細表缺勤欄均記載「0」，應認被上訴人已默示同意上訴人公假之申請。倘被上訴人非默示同意，卻未就上訴人不到班給付勞務，先為警告、記過或扣薪，即逕以連續曠職為由解僱，違反誠實及信用方法，侵害上訴人工作權，嚴重影響系爭工會運作，構成權利濫用。
㈡上訴人於系爭工會成立後即擔任常務理事，為系爭工會之核
心幹部及工會活動之主要參與者，被上訴人敵視、打壓上訴人，於99年5月24日將上訴人調職、100年8月29日將上訴人解僱。上訴人申請勞裁會裁決，經該會100年勞裁字第6號裁決決定書（下稱6號裁決書）認定被上訴人所為調職及解僱均無效，被上訴人乃訴請確認僱傭關係不存在，經原法院101年度重勞訴字第10號、本院101年度重勞上字第37號、最高法院103年度台上字第918號（下稱前案訴訟）判決被上訴人敗訴確定。另被上訴人人力資源處經理何友鵬於系爭工會102年1月26日會員大會前夕打電話給工會會員並於會員大會當日到場支配介入行為、被上訴人將上訴人101年度年終績效評核評定為D等，均經102年勞裁字第18號裁決書認定構成不當勞動行為。被上訴人於系爭工會召開臨時會員大會決議罷免上訴人及解散系爭工會後，隨即於102年4月15日（自000年0月00日生解僱效力）因會務公假爭議而解僱上訴人，整體上有「連續於短時間內密集針對工會及其幹部為不利之待遇及支配介入行為」，其解僱行為有不當勞動行為之動機，且不當影響、妨礙工會之組織或活動，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，依工會法第35條第2項規定為無效。又被上訴人在前案訴訟二審審理兩造勞資爭議期間終止僱傭關係，違反勞資爭議處理法第8條規定；另上訴人自101年2月起申請公假時，被上訴人已知上訴人不到職提供勞務，遲至102年4月15日始發函終止僱傭關係，已逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間，其終止均為無效。
㈢被上訴人對上訴人終止僱傭關係為前案訴訟即得主張的攻擊
方法，應在前案訴訟主張，為既判力遮斷效所及，不能再於本件提出主張。再終止僱傭關係的意思表示一經行使即發生法律效力，被上訴人既主張其於102年4月16日為終止僱傭關係，則兩造間之僱傭關係自102年4月16日即終止。被上訴人竟辯稱：因為有前案訴訟，故「被上訴人不得自102年4月16日起至前案訴訟事實審言詞辯論終結日（102年6月25日）對上訴人主張僱傭契約關係不存在」，其前後主張矛盾且錯誤，與既判力遮斷效不符。從而，本件與前案訴訟為同一事件，已為前案訴訟既判力遮斷效所及，被上訴人在本件起訴已違反民事訴訟法第400條第1項之規定等語資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第59頁反面至第60頁）：㈠上訴人自82年起任職於被上訴人，系爭工會於99年1月31日成立時，上訴人即擔任該工會之常務理事。
㈡上訴人於101年間請假與到班情形：
1.系爭工會曾於101年1月16日函請被上訴人依法給予上訴人全日會務假，以駐會辦理會務。
2.上訴人申請下列期間之會務公假：101年2月3日至101年2月29日（2月1、2日到班）；101年3月1日至101年3月31日；101年4月2日至101年6月29日（4月1日、6月30日：週日）；101年7月2日至101年9月28日（7月1日週日、9月29日週六、9月30日中秋節）；101年10月1日至101年12月31日。
3.上訴人於101年1月9日至101年12月31日間，僅到班11天；101年1月到班：9日至13日、18日、20日、30日、31日；101年2月到班：1日、2日。
㈢上訴人於102年間請假與到班情形：
1.上訴人於101年12月28日申請自102年1月1日起至3月31日止之會務公假。被上訴人於101年12月28日及102年1月2日回覆不准假，並於102年1月3日發函催告上訴人於3日內提出需請3個月辦理工會會務假之理由及提供相關資料或證明文件，否則不同意101年12月28日之請假申請，並將依相關規定議處；嗣上訴人未依被上訴人102年1月3日函辦理。
2.上訴人於102年3月25日申請自102年4月1日起至6月28日止之會務公假。被上訴人於102年3月25日及3月28日回覆不准假，並於102年3月26日發函催告上訴人於102年4月1日前提出需請3個月辦理工會會務假之理由及提供相關資料或證明文件，否則不同意102年3月25日之請假申請，並將依相關規定議處；嗣上訴人未依被上訴人102年3月26日函辦理。
3.上訴人於102年1月1日至102年4月15日間，僅於102年4月15日到班半日提供勞務。
㈣系爭工會102年4月14日召開第1屆第1次臨時會員大會，決議
依照修正後之章程第6條罷免現任理監事及常務理事（第7案），並決議自即日起宣告解散，推選陳明治擔任解散清算人（第8案）。
㈤被上訴人於102年4月15日以存證信函向上訴人表示「台端前
申請工會會務假，惟未依規定提出相關資料及證明文件，已達『無正當理由連續曠職3日，或一個月內曠職達6日者』之標準，本行爰依工作規則第11條第5項及勞動基準法12條第1項第6款之規定，自102年4月16日終止與上訴人之僱傭關係」。
㈥上訴人以被上訴人於102年4月16日終止僱傭關係構成工會法
第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為為由，於102年4月25日向勞委會申請裁決，經系爭裁決決定如下：⒈確認被上訴人於102年4月15日對上訴人所為之解僱行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。⒉確認被上訴人於102年4月15日對上訴人所為之解僱行為無效。⒊被上訴人應於裁決決定書送達之日起7日內回復上訴人臺北徵信中心徵估中級專員職位。⒋被上訴人應給付上訴人102年端午節節金1萬元，並自102年4月16日起至復職日止按月給付上訴人薪資5萬3,800元（102年7月15日後則依上訴人原職級調薪後之金額）、膳費3,000元及每月按薪資百分之5提撥養老儲蓄金，並依上海商業儲蓄銀行行員活期儲蓄存款管理辦法核計優惠存款利息（下稱系爭優惠存款利息）。
㈦被上訴人於102年4月16日前，每月給付上訴人薪資5萬3,800
元、膳費3,000元，並按薪資百分之5提撥養老儲蓄金及系爭優惠存款利息。被上訴人於102年曾發給員工端午節節金，與上訴人同職級者為1萬元。
四、被上訴人主張：上訴人自82年起任職於被上訴人，於系爭工會成立後即擔任該工會常務理事，並自101年2月3日起至101年12月31日止以辦理工會會務為由，連續向被上訴人申請1個月或3個月公假，期間均未到班提供勞務，復於101年12月28日申請自102年1月1日起至3月31日止之會務公假、於102年3月25日申請自102年4月1日起至6月28日止之會務公假，經被上訴人要求提出理由及相關資料或證明文件供審酌，均未據辦理，且僅於102年4月15日到班半日提供勞務。被上訴人乃於102年4月15日依勞基法第12條第1項第6款以存證信函向上訴人表示自翌日起終止僱傭關係，上訴人以被上訴人終止契約構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為為由，向勞委會申請裁決，經系爭裁決確認被上訴人於102年4月15日解僱上訴人為無效，被上訴人應回復上訴人職位並給付如附表一之給付，被上訴人不服系爭裁決，依勞資爭議處理法第48條第1項規定提起本件訴訟，主張其依勞基法第12條第1項第6款規定於102年4月16日終止契約為合法，請求確認兩造間之僱傭關係自102年4月16日起不存在、上訴人對被上訴人如附表一所示之債權不存在，為上訴人否認。查：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於言詞辯論終前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決及裁判者，當事人一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年台上字第1629號裁判意旨參照）。又既判力為職權調查事項且適用「職權探知主義」，在此既判力性質界定下，當事人不得依合意排除既判力之作用，亦即不得透過合意要求法院就產生既判力之事項，重新審理裁判。
㈡被上訴人曾於前案訴訟以其於99年5月24日循例發布員工職
務調動派令（下稱99年調職令），將被上訴人由臺北徵信中心徵估中級專員調派至被上訴人所屬華江分行（下稱華江分行）擔任個金AO職務，工作內容為擴展開發房屋、信貸業務，並提供客戶個人金融商品業務服務，該調職令自同年6月1起生效。嗣上訴人因病連續請假，於銷假上班後未依99年調職令前往華江分行報到提供勞務，反繼續至臺北徵信中心而未提供任何勞務，經勸說仍不至華江分行，被上訴人乃依勞基法第11條第5款規定自100年8月30日資遣上訴人。上訴人以其擔任系爭工會常務理事遭不當終止契約等為由，向勞委會申請裁決，經作成6號裁決書，認被上訴人構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為，並決定：1.被上訴人對上訴人之系爭調職令，及100年8月29日所為解僱行為均無效；2.被上訴人應於6號裁決書送達7日內回復上訴人原任職之臺北徵信中心徵估中級專員職位；3.被上訴人應給付如附表二所示之給付。被上訴人認上開99年調職令合法且兩造僱傭契約自100年8月30日起即不存在，無給付薪資義務，依勞資爭議處理法第48條第1項規定提起前案訴訟，訴請確認兩造間自99年6月1日起至100年8月29日止，上訴人為華江分行5職等個金AO之僱傭關係存在；確認兩造間僱傭關係自100年8月30日起不存在；確認上訴人對被上訴人如附表二所示債權不存在。經原法院以101年度重勞訴字第10號判決駁回被上訴人之請求，被上訴人不服提起上訴，經本院以101年度重勞上字第37號以被上訴人之99年調職令對上訴人不生效力，其於100年8月29日以上訴人不能勝任工作為由資遣上訴人為不合法為由駁回其上訴；被上訴人再提起上訴，仍經最高法院103年度台上字第918號判決駁回上訴確定等情，有6號裁決書、本院101年度重勞上字第37號判決（原審卷第24頁至第29頁、本院卷第66頁至第74頁）為證，且經本院調取上開卷宗查核屬實。
㈢前案訴訟與本件兩造所確認之僱傭關係係屬同一僱傭關係，
為兩造所不爭執，被上訴人雖嗣於102年4月15日存證信函以上訴人曠職為由向上訴人表示自102年4月16日起終止僱傭關係。然前案訴訟第二審於102年6月25日言詞辯論終結，有本院101年度重勞上字第37號卷附言詞辯論筆錄可查（見本院101年度重勞上字第37號卷【下稱前案訴訟二審卷】第294頁至第295頁），依前開說明，前案訴訟以被上訴人於100年8月29日資遣上訴人為不合法，而將被上訴人提起確認兩造僱傭關係自100年8月30日起不存在之訴判決駁回確定，則於最後事實審言詞辯論終結時即102年6月25日，上訴人對被上訴人間僱傭關係存在即有既判力，兩造均應受該既判力之羈束，即被上訴人在102年6月25日前就兩造無僱傭關係不存在之攻擊防禦方法，因前案確定判決既判力之遮斷效，而不得再為與前案確定判決意旨相反之主張。至被上訴人雖辯稱：前案訴訟係被上訴人以上訴人100年7、8月間不接受99年調職令，不到任新職，屬不能勝任工作而依勞基法第11條第5款規定資遣上訴人，被上訴人未就其他原因事實是否得終止與上訴人間之僱傭關係請求法院裁判，本件係基於上訴人自101年2月至102年4月間連續曠職，依勞基法第12條第1項第6款規定解僱，前案訴訟未涵攝本件訴訟，訴訟標的及原因事實均不相同，非同一事件，不受前案訴訟既判力拘束云云。惟被上訴人於本件主張其於102年4月15日表示自翌日起終止與上訴人間之僱傭關係等情，係在前案訴訟事實審言詞辯論終結（102年6月25日）前，且被上訴人在前案訴訟102年4月30日民事上訴理由㈤狀亦陳明關於102年4月15日已對上訴人終止僱傭關係之事（見前案訴訟二審卷第220頁反面），於102年5月3日準備期日時，受命法官詢及關於主張自102年4月16日解僱上訴人時，被上訴人稱此非訴之追加，請求不處理此部分等語（見前案訴訟二審卷第240頁反面），是被上訴人就上開攻擊防禦方法本得於前案訴訟言詞辯論終結前主張之，而竟請求不予處理，則其攻擊防禦方法均因遮斷效而為前案訴訟判決既判力所及，被上訴人自不得再為與前案訴訟確定判決意旨相反之主張。至被上訴人雖請求前案訴訟二審不予處理，然當事人不得依合意而排除既判力之作用，是無論上訴人於前案訴訟是否同意，亦不影響被上訴人本件訴訟為前案訴訟判決既判力效力所及之認定。被上訴人辯稱本件訴訟標的及原因事實與前案訴訟不同，不受前案訴訟既判力所及云云，即非可取。
㈣被上訴人復辯稱：縱本件應受前案訴訟既判力之拘束，但被
上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定以上訴人連續曠職而自102年4月16日解僱上訴人後，兩造間僱傭關係自102年4月16日起即處於終止狀態，此僱傭關係因終止而不存在之法律關係繼續發生，僅礙於前案訴訟判決既判力之拘束，被上訴人自102年4月16日起至前案訴訟事實審言詞辯論終結日102年6月25日不得對上訴人主張僱傭關係不存在，但前案訴訟判決既判力不及於前案訴訟事實審言詞辯論終結即102年6月26日起兩造間僱傭關係不存在之法律關係，則本件仍可確認兩造間僱傭關係自102年6月26日起不存在云云。然按依既判力之作用力即遮斷效，就實體法上形成權而言，如在前訴訟事實審言詞辯論終結前，形成之原因事實已存在且經行使，以致發生法律關係之變動，亦不容許於前訴訟事實審言詞辯論終結後再主張此項變動，而於後訴訟爭執確定判決就訴訟標的之法律關係所為之判斷。本件被上訴人於102年4月15日對上訴人表示自同年月16日起終止僱傭關係之意思表示，該事實既係發生於前案訴訟事實審言詞辯論終結前，則依前開說明，除非於事實審言詞辯論終結後，有新發生足以變更、消滅兩造僱傭關係之事實，否則即不得就前案訴訟事實審言詞辯論終結前，被上訴人於102年4月16日解僱上訴人之事實，於本件訴訟為與前案訴訟判決意旨為相反之主張。而被上訴人復未證明自事實審言詞辯論終結後有何新事實發生，而得以變更、消滅前案訴訟所認定兩造僱傭關係存在之法律關係，自難憑被上訴人於102年4月15日表示自同年月16日起終止僱傭關係之行為，據為兩造僱傭關係於前案訴訟事實審言詞辯論後即102年6月26日起僱傭關係不存在之依據，是被上訴人辯稱縱本件為前案訴訟判決既判力效力所及，本件仍可確認兩造間僱傭關係自102年6月26日起不存在云云，並非可取。
㈤綜上，被上訴人於本件訴訟主張兩造間僱傭關係之原因事實
既為前案訴訟確定判決既判力之遮斷效所及，本院及兩造均應受其拘束，不得為相反認定及主張。
五、又被上訴人於前案訴訟另請求確認上訴人對被上訴人如附表二所示之債權不存在，亦經前案訴訟判決駁回被上訴人請求確定。而關於被上訴人請求確認上訴人依附表二所示之給付不存在，係基於兩造間僱傭關係而應為之薪資等給付，其中除上訴人薪資依上訴人每年原職級調薪及養老儲蓄金按上開調薪百分比而有所不同，及多出旅遊補助款1萬6,000元、中秋節獎金1萬元外，其餘給付均與附表一相同，則關於被上訴人請求確認上訴人對被上訴人如附表一債權、自102年4月16日起每月薪資5萬2,800元、膳費3,000元、每月按上開薪資百分之5提撥之養老儲蓄金，及系爭優惠存款利息等範圍內（下稱甲部分等薪資）不存在，基於上開同一理由，亦應為前案訴訟既判力效力所及，本院及兩造均應受其拘束，而不得為相反認定及主張。至附表一其餘部分，因兩造間僱傭關係既屬存在，被上訴人請求確認附表一超逾附表二範圍之部分（即按原級職調薪每月薪資超過5萬2,800元、上開調薪部分按百分之5提撥養老儲蓄金及102年端午節獎金之部分，下稱乙部分等薪資）債權不存在，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係自102年4月16日起不存在及請求確認上訴人對被上訴人如附表一於甲部分等薪資範圍內債權不存在，為不合法；請求確認上訴人對被上訴人如附表一超逾附表二範圍之乙部分等薪資債權部分不存在，為無理由，均不應准許。原審為上訴人敗訴判決，於法即有未洽，上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院以判決予廢棄改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────┐│附表一： │├─┬────────────────────────────┤│1 │102年端午節節金新臺幣（下同）1萬元。 │├─┼────────────────────────────┤│2 │自102年4月16日起之每月薪資5萬3,800元（102年7月15日後為依││ │上訴人原職級調薪後之金額）、膳費3,000元及每月按薪資百分 ││ │之5提撥之養老儲蓄金，暨依上海商業儲蓄銀行行員活期儲蓄存 ││ │款管理辦法核計之優惠存款利息。 │└─┴────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二： │├──────────────────────────────┤│被上訴人應給付上訴人自100年7月1日起至復職日止每月原領薪資5萬││2,800元、膳費3,000元；及每月按薪資5萬2,800元之百分之5提撥之 ││養老儲蓄金；另應給付中秋節獎金1萬元、旅遊補助款1萬6,000元。 ││各項給付並應自裁決申請書送達翌日起（即100年9月1日起）至清償 ││日止按年息百分之5加計利息。被上訴人應自100年7月1日起依照「上││海商業儲蓄銀行行員活期儲蓄存款管理辦法」核計之優惠存款利率予││上訴人。 │└──────────────────────────────┘