臺灣高等法院民事判決 103年度重勞上字第45號上 訴 人 巨豪實業股份有限公司法定代理人 林春英訴訟代理人 張建鳴律師
曾鈞玫律師朱昭勳律師複 代理人 胡嘉雯律師被 上訴人 陳俊英訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師徐胤真律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國103年10月3日臺灣臺北地方法院101年度重勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟叁佰陸拾陸萬零壹佰壹拾肆元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴第二審訴訟費用部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國94年3月10日與上訴人簽訂聘用契約（下稱系爭契約），自94年4月1日起受聘，並自同年7月1日起擔任上訴人之總經理，任期3年，若兩造於期滿前3個月均無異議者，則延長1年，每年依此類推；兩造至100年3月31日前均未表示不續約，伊任期延至101年6月30日止，詎上訴人於100年9月7日以伊不適合續任總經理為由，於100年9月9日終止契約，應依系爭契約第12條、勞動基準法（下稱勞基法）第16條第3項、第17條規定給付資遣費，因伊選擇適用勞工退休金條例（下稱勞退條例），故上訴人應按伊之平均工資每月新臺幣（下同）18萬元及年資6.44年計付資遣費共57萬9,600元（即180,000×6.44×1/2＝579,600）。伊於94年11月16日依系爭契約第7條約定以每股20元認購上訴人5%股票計54萬8,449股，伊係向訴外人廖登鎮借款繳付股款1,096萬8,980元，股票登記在伊及配偶黃玉春、長女陳怡婷、次女陳怡蓉等人名下，上訴人於94年及96年間發放股利20萬1,084股予伊，故伊迄100年11月15日共有上訴人股票74萬9,533股（548,449+201,084＝749,533，下稱系爭股票），依系爭契約第8條約定系爭股票由上訴人保管至證券期貨管理局（下稱證期局）所規定上市（櫃）公司股票鎖股期間為止。因上訴人解除伊之職務，伊得依民法第597條、第767條第1項前段規定請求返還系爭股票，然上訴人未經同意，將系爭股票轉讓過戶予廖登鎮，是系爭股票之返還已給付不能，而黃玉春、陳怡婷及陳怡蓉已將對上訴人之債權讓與伊，並於103年9月5日為債權讓與之通知，又系爭股票經財團法人中華工商研究院（下稱工研院）鑑價結果，於100年12月15日之每股價值為65.05元，故上訴人應賠償未能返還系爭股票致伊所受損害4,875萬7,121元（即749,533×65.05＝48,757,121），連同資遣費57萬9,600元，共4,933萬6,721元，爰依系爭契約第12條、勞基法第17條、民法第226條第1項、第544條、第184條第1項前段及第2項規定為請求；聲明：上訴人應給付被上訴人4,933萬6,721元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人3,663萬0,993元及101年1月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就原審判決駁回其餘之訴部分，未聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人雖提出醫院之診斷證明書，惟其未依員工請假作業規範辦妥請假手續，曠職半年之久，致伊公司營運產生危機，伊向被上訴人提出終止契約之要約，其回函表示同意，故兩造係合意終止系爭契約，而買回股票之價格非終止契約之必要之點，縱兩造未達成合意，但被上訴人未至公司上班，係自願離職，依民法第161條規定，係以意思實現方式與伊合意終止契約，故不得請求資遣費。伊係向訴外人楊培均等人購買股票後過戶給被上訴人及其指定之人，而以貸款予被上訴人之方式支付認股價金，被上訴人僅支付利息而已，依系爭契約第9條約定，於伊公開發行股票之前，如被上訴人離職或轉職時，原股票出讓人得買回股票，上開約定非民法第379條之買回約定，不受5年買回期限限制，而兩造係合意終止契約，原股票出讓人自得依約買回股票，伊無庸返還系爭股票，縱認被上訴人可請求返還股票，伊亦得以其認股未付之貸款1,096萬8,980元及利息173萬6,748元抵銷其請求返還股票之價值；因被上訴人以借貸方式取得系爭股票，未花分毫，於離職時股票跌價，亦得要求原出讓人以原價買回，且其任職期間受有系爭股票股利達2,063萬3,100元，並無損失可言，而其主張已將系爭股票以749萬5,330元出售訴外人黃景祥，但其實際上並未出售股票，縱有出售計畫，亦不具客觀確定性，非可得之預期利益，縱認受有損害，亦僅有上開所稱出售股票價額之損害，不能以起訴時之股價計算損害等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造於94年3月10日簽訂系爭契約，被上訴人自94年4月1日起受聘，並自同年7月1日起擔任上訴人之總經理，任期3年，每次期滿前3個月無異議則延長1年，自100年7月1日起任期延長1年；被上訴人於94年11月16日以每股20元認購上訴人公司股票54萬8,449股，於94及96年發放股利共20萬1,084股予被上訴人，系爭股票登記在被上訴人及其配偶黃玉春、長女陳怡婷、次女陳怡蓉名下，且於公司上市（櫃）股票鎖股期間由上訴人保管，系爭契約於100年9月9日終止，嗣100年12月15日上訴人將系爭股票過戶廖登鎮等情，有系爭契約、終止契約通知信函、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、增資配股明細表、通知函、律師函、電子郵件等在卷可參（見原審卷一第16、17、18至20、22、23、52、203、204頁），堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人以伊不適任總經理為由，於100年9月9日終止系爭契約，應依系爭契約第12條約定、勞基法第16條第3項、第17條及退休條例之規定給付資遣費，伊之工作年資為6.44基數，平均工資為每月18萬元，故請求上訴人給付資遣費57萬9,600元，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告勞工
終止勞動契約者，對於在同一雇主之事業單位繼續工作之勞工，每滿1年應發給相當於1個月平均工資之資遣費，剩餘月數或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞基法第11條第5款、第17條定有明文。又94年7月1日勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費，並於終止勞動契約後30日內發給；適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項亦有明定。被上訴人於94年4月1日受上訴人聘任，自同年7月1日起擔任總經理職務，依系爭契約第12條約定，對於被上訴人於聘任期間之解職、離職等事宜，應適用勞基法及上訴人公司人事規章辦理，有系爭契約在卷可參（見原審卷一第17頁），參以上訴人並提供「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」予被上訴人勾選採用勞工退休金新制或舊制（見原審卷一第24頁），故關於終止被上訴人聘任關係之事由及計算其資遣費部分，應依勞基法、勞退條例及上訴人公司人事規章辦理。
㈡被上訴人主張上訴人以伊不適合繼續擔任公司總經理為由，
於100年9月9日終止系爭契約，有上訴人寄交伊之通知函在卷可稽（見原審卷一第23頁），依上開通知書記載：「…台端自100年3月起，因健康緣故已返家休養長達半年之久，董事會於審慎評估台端過去經營公司之表現以及本公司未來之業務發展情形，認台端不適合繼續擔任本公司之總經理，爰決議自100年9月9日起解除台端於本公司之總經理職務，並同時終止本公司聘任台端擔任本公司總經理之聘任契約，…」，可知上訴人係以被上訴人有勞基法第11條第5款規定：
「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」事由終止系爭契約甚明。又依系爭契約第12條約定：「甲方（上訴人）於聘任期間解職、乙方（被上訴人）於聘任期間解職，需於預定解職日、離職日前參個月前提出，且依據政府勞基法及公司人事規章辦理」（同上卷一第48頁），上訴人既於聘任期間以被上訴人不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，則被上訴人主張伊得依勞基法規定請求資遣費，即非無據。被上訴人主張伊於94年4月25日選擇適用勞退條例之勞工退休新制，有其提出之勞工退休金制度選擇意願徵詢表為憑（同上卷一第242頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人主張依勞退條例計算伊之資遣費，自屬可採。被上訴人自94年4月1日起受聘，迄100年9月9日終止系爭契約，於94年7月1日勞退條例施行前工作年資3個月，適用該條例後之工作年資6年又71天，終止系爭契約前6個月之平均工資為18萬元等，為上訴人所不爭執（同上卷一第237頁），依勞退條例第11條第1、2項規定，被上訴人於該條例施行前工作年資3個月，未滿1年依勞基法第17條第2款規定按比例發給資遣費4萬5,000元（18萬×3/12＝45,000元），適用退休條例後之工作年資6年又71天，依該條例第12條第1項規定，每滿1年發給1/2之月平均工資，計54萬元（18萬元×6×1/2＝54萬元），未滿1年部分，以比例計給，計1萬7,507元（18萬元×71/365×1/2＝17,506.8元，元以下四捨五入），故被上訴人之資遺費為60萬2,507元（即45,000＋540,000＋17,507＝602,507），被上訴人僅請求上訴人給付57萬9,600元之資遣費，未逾上開範圍，應予允許。
㈢雖上訴人稱兩造間之聘任契約係委任關係，無勞基法之適用
，被上訴人明知依公司請假作業規範請病假達1日者，需辦妥請假手續，其未依規定辦妥請假手續，曠職半年，致伊公司營運產生危機，伊通知被上訴人終止聘任，並提出終止契約之要約，為被上訴人所同意，而就被上訴人要求買回股票部分，因雙方就股價未合意致未完成，然此股價之合意非終止契約之必要條件，縱未達成合意，亦不影響終止契約之合意，況被上訴人未至公司上班，依民法第161條規定係以意思實現方式與伊終止契約，為自願離職，自不得請求資遣費云云。然系爭契約第12條已約明：「甲方（上訴人）於聘任期間解職、乙方（被上訴人）於聘任期間離職，需於預定解職日、離職日前叁個月前提出，且依據政府勞基法及公司人事規章辦理。」，上訴人復主動提供「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」予被上訴人勾選，已如上述，故兩造間就系爭契約之終止及終止後有關資遣費之給付，已特約約定應依勞基法及勞退條例規定辦理甚明。且依上訴人寄交被上訴人之通知函載明：「…台端自100年3月起，因健康緣故已返家休養長達半年之久，董事會於審慎評估台端過去經營公司之表現以及本公司未來之業務發展情形，認台端不適合繼續擔任本公司之總經理…」（見原審卷一第23頁），可見上訴人解除被上訴人之職務及終止系爭契約之事由，係以被上訴人有不適任工作之情形，依勞基法第11條第5款規定終止，顯非兩造合意終止契約。另依系爭契約第6條約定：「乙方於聘任期間，均依甲方訂立之契約書、職員工作規則及人事管理規則辦理，乙方不得異議。」（同上卷一第47頁反面），被上訴人固以口頭方式請假，未依工作規則及人事管理規則辦理書面請假手續，但此屬違反公司工作規則等行政事項，上訴人得依工作規則予以處置之問題，然上訴人並未因被上訴人違反上開規定而有處置之事，有被上訴人100年9月13日通知函及離職證明書、電子郵件等可憑（見本院卷第73至79頁），上訴人自不得於已以被上訴人不適任工作終止契約後，再藉口以其有上開未辦妥書面請假手續，主張被上訴人係自動離職，是上訴人上開抗辯，均非可採。
五、被上訴人另主張伊認購之系爭股票由上訴人保管至證期局所規定上市（櫃）公司股票鎖股期間為止，上訴人未經同意，將系爭股票轉讓廖登鎮，伊請求返還系爭股票已為給付不能，故請求上訴人賠償因此所受損害，而上訴人則以前詞置辯。查：
㈠依系爭契約第7條約定：「乙方（被上訴人）得認購甲方（
上訴人）百分之五之股票，約60萬股（實際股數以2004年盈餘轉增資後之股數計算之），每股20元，共計約1,200萬元。股款將由廖登鎮貸款給付，利息以年息2.75%計算之，利息費用每月自薪資中扣除並轉至指定之銀行帳戶。」，第8條約定：「甲方將該股票移轉至乙方名下後（或乙方指定之第三者，雖需經甲方同意），乙方亦不得將該股票作為質押或清償第三人債務之用，若有違反甲方得隨時終止本契約。乙方同意將所認購甲方之所有股票交由甲方保管，保管期間自股份轉讓時點至巨豪實業股份有限公司上市（櫃）後證期局規定之鎖股期間為止。」（見原審卷一第47頁反面），被上訴人依上開約定於94年11月16日以每股20元價格認購系爭股票共54萬8,449股，認購股款共1,096萬8,980元則由廖登鎮貸款支付，股票則登記在被上訴人及其配偶黃玉春、長女陳怡婷、次女陳怡蓉等人名下，且交由上訴人保管，而上訴人於94年及96年間發放股票股利20萬1,084股予被上訴人，故被上訴人迄100年11月15日持有上訴人系爭股票共74萬9,533股（548,449+201,084＝749,533），而上訴人之公司股票尚未正式公開發行等情，有證券交易稅一般代徵稅額繳款書、增資配股明細表在卷為憑（見原審卷一第18至20、22頁），並為兩造所不爭執。而依系爭契約第9條約定：「甲方於正式公開發行股票前，若乙方離職或轉職，甲方原出讓人將以乙方原認購全部價款買回上開全數股票（含已分配之股票股利），而廖登鎮先生先前所收取之利息，將無息退還給乙方。若乙方任職超叁年，則其所分配之股票股利，原出讓人有權利以雙方議定之價格優先購回。」，是被上訴人於「離職」或「轉職」時，上訴人即得依此約定由原出讓人買回除被上訴人任職超過3年而受分配股票股息外之股票，依系爭契約第6條之約定，並參照上訴人所訂員工離職管理作業規範第一條規定：「為使本公司離職人員之手續得以所一定制式標準，特訂定本管理作業辦法，以俾全體同仁同意、瞭解。」，第二條：「員工離職原因分為免職、解僱、辭職、留職停薪及遭資遣等事由。」（同上卷一第136頁），是不論係被上訴人主動辭職，或被動免職、解職，均為離職之原因，且依證人即系爭契約草擬者廖登鎮證稱：「…（你原來是上訴人公司負責人？）是的。…（有跟被上訴人簽立聘任契約？）是的。（當時是否有約定被上訴人可以認購上訴人公司百分之五的股票？）契約我是擬定的，那時候我是公司負責人，我定公司要往上市、上櫃方向推進，這時候我得到吳明憲的介紹，認識被上訴人，這期間我們基於被上訴人在公司可以久任與公司可以長遠發展，我們讓被上訴人有權利認購60萬股的股票。…（60萬股股票是由何人賣給何人？）60萬股股票當初我是協助被上訴人從魏淑芬、楊焙鈞、風秋蘭3人合計轉讓60萬股股票給他。（出賣人是何人？）魏淑芬、楊焙鈞、風秋蘭3人。…（買受人是何人？）買受人是被上訴人。那時因為被上訴人表示他沒有這個錢可以去買股票，因此我私下借他1,200萬，由雙方議定合約裡面為每股2 0元，我透過協調讓三個原出讓人共60萬股股票轉到被上訴人名下。（當時一股多少錢？）20元。（實際上一股是多少錢？）契約約定一股20元。…20元是我們雙方協調合意下所定的價格。…（如未上市上櫃前，他離職的話，股票歸何人？）合約註明在未上市上櫃之前如果被上訴人離開職務的話，股票原出讓人可依原價買回。…這樣約定的理由是公司是要上市、上櫃，如果他沒有讓公司股票上市、上櫃，依合約我們可以原價買回，因他在上市上櫃之前已離職。我們是依合約的精神在走，我們希望被上訴人簽這份合約之後，是以久任公司為目的，以讓公司上市上櫃為標的，達到公司的目標為主，因為他中途離職沒有讓公司股票上市上櫃，所以用原來他認購時的價格跟他買回。（契約第9條所謂的離職或轉職，是只有公司主動將被上訴人解僱的時候才有適用？還是不管他的離職原因為何，單方或雙方合意離職都有適用？）…不管他離職原因為何，只要他離開公司都適用。…離職的定義可參考上訴人公司員工手冊，就離職的定義。（契約約定被上訴人離職時，以認購全部價款買回股票，與以原出讓時股價買回，定義有何不同？）定義是相同。全部價款就是當初60萬股的總價的意思…。」（見本院卷第117至118頁反面），另證人即系爭契約見證人吳明憲亦證稱：「…（提示原審卷一第16到17頁聘任契約，你是見證人？）是的。…（契約第9條約定若乙方離職或轉職，這兩個意思有何不同？）離職是被上訴人離開公司，轉職是被上訴人轉任公司其他職務，沒有這麼重要。（被上訴人離職的原因有無不同？適用第九條有無區別？）…簽合約時沒有想到細分為哪一方要求離職，或雙方合意離職。（第9條約定若乙方離職或轉職，原出讓人將以原認購價款買回上開全數股票，所謂認購全部價款所指為何？）當時簽約時股票的買賣價款，不論離職時股票是否漲跌都是當時認購時的股價買回。當初簽約時我的認知就是這樣。…（提示契約第9條第一句話「甲方於正式公開發行股票前，若乙方已離職或轉職」，講的上市是否就是契約第九條所講的正式公開發行？）是的，上市之前要公開發行，我說的上市就是正式公開發行。…」（同上卷第119至120頁），可見不論被上訴人係主動解任職務（辭職）或遭被動解除職務（解職），均為系爭契約第9條所約定之離職，上訴人即得依系爭契約第9條約定由原出讓人以原認購股價20元買回股票，被上訴人之離職原因係遭上訴人以不適任工作為由解職，自屬系爭契約第9條約定之離職，是上訴人主張伊得由原出讓人以原認購股價每股20元共1,096萬8,980元買回被上訴人原認購之股票54萬8,449股，應屬有據；然就被上訴人於任職期間認購股票受分配之股利201,084股部分，因被上訴人至100年9月9日終止契約止，擔任總經理職務已逾3年，上開20萬1,084股票已為被上訴人所有，不在買回之範圍，故上訴人主張依約以每股20元買回此20萬1,084股部分，難認有據。
㈡雖被上訴人稱系爭契約第9條限於伊主動解職（離職）或轉
職時，始有買回股票之適用，不包括被動解除職務之離職情形，伊係遭上訴人解職，故無該條買回股票適用，而伊所認購之股票，係由出讓人風秋蘭3人轉讓而來，僅其3人可買回股票，上訴人無買回權，縱認上訴人可買回股票，但伊於94年11月16日認購股票，上訴人現始主張買回，已逾民法第380條規定5年之買回期限云云。惟系爭契約第9條係約定「甲方（上訴人）於正式公開發行股票前，若乙方（被上訴人）離職或轉職，甲方原出讓人將以乙方原認購全部價款買回上開全數股票…」（見原審卷一第16頁反面），而依系爭契約第6條約定，被上訴人離職時應依員工離職管理作業規範辦理，該規定第二條明訂：「員工離職原因分為免職、解僱、辭職、留職停薪及遭資遣等事由。」，是不論為被上訴人主動辭職，或被動免職、解職，均為離職之原因，並未區分為被上訴人主動辭職（離職）或被動遭上訴人解職（離職）之情形，只須被上訴人自公司離職，均為該條約定之離職；就被上訴人原認購54萬8,449股之股票，係由時任上訴人公司負責人之廖登鎮協調原出讓人風秋蘭等3人將股票轉讓被上訴人及其指定之人，嗣100年10月28日由廖登鎮與原出讓人風秋蘭3人商議後買回系爭股票，此據廖登鎮於本院證稱：「…我協助他購買股票過程，我個人墊支1,200萬，讓他購買持有60萬股票，雙方約定他在分配股利第一時間要優先償還這1,200萬，墊支的1,200萬雙方約定他每年支付利息年息
2.75%，我在得知他在100年9月份離開公司總經理職務，為了保障我個人權益，依照雙方簽立合約的條款，與原出讓人風秋蘭、魏淑芬、楊焙鈞三人商量，將股票轉回我自己名下，保障我的借貸權利，這部分是依雙方簽訂合約的精神進行。」並有存證信函及付款支票可參（見本院卷第111至114頁、原審卷一第52至54頁），故上訴人係依約由原出讓人買回原出讓之股票，與上開約定並無不合。另依系爭契約第9條約定以被上訴人離職時，上訴人有買回原認購股票之權限，就被上訴人之離職與否一事，以被上訴人自94年7月1日起擔任總經理，至100年9月9日始因不適合繼續擔任總經理始遭解職，可見其離職與否為不確定發生之事，並非於期限屆至時必定發生之事，自為條件，而非期間，故被上訴人稱上開約定為買回期限之約定，尚非可採。
㈢因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠
償損害，民法第226條第1項定有明文。又故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法第184條第1項前段亦有明定。系爭契約第9條後段約定：「…廖登鎮先生先前所收取之利息，將無息退還給乙方。若乙方任職超過3年，則其所分配之股票股利，原出讓人有權利以雙方議定之價格優先購回」（見原審卷一第47頁反面），上訴人於94及96年間發放股票股息計20萬1,084股予被上訴人，此為被上訴人任職期間因認購股票所受分配之股票孳息，因被上訴人任職已滿3年，依上開約定原出讓人僅得以雙方議定之價格購回，而廖登鎮係與原出讓人風秋蘭、魏淑芬、楊焙鈞3人商量後，於100年12月18日逕將股票移轉登記自己名下，並未與被上訴人議定購買價格，此為其所自承（見本院卷第118頁），並有股票轉讓過戶申請書可參（見本院卷第111至114頁），是上訴人擅將保管中屬被上訴人之股息股票由廖登鎮移轉過戶，致不能返還被上訴人，上訴人應負賠償責任甚明。而黃玉春3人已將其等之債權讓與被上訴人，以103年9月5日綜合辯論意旨狀繕本送達上訴人為債權讓與之通知（見原審卷二第139頁），是被上訴人請求上訴人賠償因不能返還股利股票20萬1,084股所受之損害，應屬有據，而系爭股票之通常交易價格，經中華工商研究院鑑定結果認於100年12月1 5日之交易價格每股價值為65.05元，有鑑定報告及結論可參（見外放卷及原審卷二第41頁），故上訴人應賠償被上訴人因未能取回股息股票之損害計1,308萬0,514元（201,084股×65.05元＝13,080,514元）。雖上訴人稱應以被上訴人與訴外人黃景祥所簽訂出售系爭股票時所約定之買賣總價749萬5,330元計算每股價格（見原審卷一第24、25頁），為本件賠償損害之計算標準云云；惟被上訴人固與黃景祥於100年12月16日簽訂股權買賣契約書，雙方就股權之買賣所約定之價格，並非一般市場交易價格，亦非上訴人或系爭股票原出讓人與被上訴人議定之股票價格，自難採為計價基準，仍應以客觀鑑定之每股65.05元為議定買回價格才是。
㈣又被上訴人依系爭契約第7條約定認購股票時，上訴人並未
發行新股，其所認購之股票，係由時任上訴人公司董事長廖登鎮商議訴外人風秋蘭3人為出讓人，再依系爭契約第8條約定將系爭股票轉讓被上訴人或其指定之人名下，而被上訴人認購股票之股款，依系爭契約第7條之約定，係由上訴人向公司負責人廖登鎮貸款支付，有證券交易稅一般代徵稅額繳款書為據（見原審卷一第18至20頁），並為兩造所不爭執，而被上訴人不爭執迄未清償上訴人代付之認購股票股款（見本院卷第146頁反面），則上訴人主張以被上訴人尚未給付之認購股款1,096萬8,980元（每股20元×548,449股＝10,968,980元），與依約買回股票股款之價款抵銷，自屬有據。
㈤至於被上訴人因貸款而支付之利息共173萬6,748元（含現金
1 ,610,604元及發票日為100年7月15日至100年12月15日、面額共12萬6,144元支票6張），有存證信函及支票為憑（見原審卷一第52至54頁），而依系爭契約第9條約定：「甲方（上訴人）於正式公開發行股票前，若乙方（被上訴人）離職或轉職，甲方原出讓人將以乙方原認購全部價款買回上開全數股票（含已分配之股票股利），而廖登鎮先生先前所收取之利息，將無息退還給乙方。…」，是被上訴人離職時，上訴人依約得由原出讓人買回系爭股票以原認購價款買回股票，但所收取貸款支付股款以2.75%計算之利息，應無息退還被上訴人，故就貸款支付股款而支付之利息173萬6,748元，應依上開約定退還被上訴人，惟被上訴人並未給付貸款利息，為其所自承（見本院卷第180頁反面），是上訴人無庸退還貸款利息173萬6,748元，亦無從抵銷。
㈥總計上訴人應給付被上訴人之金額為1,366萬0,114元（即57
9,600《資遣費》＋10,968,980《買回股票價款》－10,968,980《未付認購股票股款》＋13,080,514《未能返還之股息股票價款》＝13,660,114元）。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第12條、勞基法第16條第3項、第17條、民法第184條第1項前段、第226條第1項規定，請求上訴人給付1,366萬0,114元及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾此範圍所為之請求，應予駁回。原審就被上訴人請求逾上開應准許部分，為上訴人敗訴判決及為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示，至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。