臺灣高等法院民事判決 103年度重勞上字第5號上 訴 人 葛讚益訴訟代理人 方伯勳律師
陳盈潔律師張家訓律師被 上訴 人 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 郭文德訴訟代理人 陳長文律師
余天琦律師馮基源律師陳信翰律師上列當事人間請求確認勞動契約關係不存在事件，上訴人對於中華民國102年12月20日臺灣臺北地方法院101年度重勞訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於103年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人自民國82年9月20日起受聘擔任被上訴人壽險部之業務代表，負責招攬保險業務，兩造間合約性質屬承攬契約，報酬之給付，以一定結果之發生，即上訴人招攬客戶促成保險契約之締結收取保險費後，始有按實收保險費比例支領報酬之權利，非屬勞動契約關係，然上訴人否認兩造間為承攬契約關係，主張兩造間之契約為勞動契約，並以伊所屬勞工身分，加入臺北市南山人壽保險股份有限公司企業工會（下稱南山人壽工會），擔任該工會之常務理事，且進而請求伊提供勞動法令所規定之勞工始得享有之權益，例如：依勞動基準法（下稱勞基法）請求伊給付工資，及依勞工退休金條例暨勞基法，請求伊提撥退休金（俗稱「勞退新制」）暨負擔退休金責任（俗稱「勞退舊制」），凡此均起因於兩造間合約性質是否為勞動契約關係之爭執，因契約關係不明確，造成伊是否為雇主之法律上地位，產生不安之危險，此種不安之狀態得以確認判決予以除去，伊提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。又兩造間簽訂業務代表聘約書對於具體工作之內容、方法、時間、地點等，均未規範，上訴人可自由決定招攬保險之方式，自主性極高，與一般勞動契約下勞工應服從雇主指揮監督，對於工作地點、時間、休假型態、延長工時暨工資、給假及請假等，均有明確規定之情形不同，足徵兩造間合約確與一般勞動契約，具有本質上之差異，且上訴人另擔任亞洲企業風險管理顧問有限公司（下稱亞洲顧問公司）之代表人及董事，即知上訴人有充分之自由決定其所從事的事業，自不具人格上從屬性。又保險業務員管理規則有關業務員登錄、訓練、管理、監督以及懲戒之規定，乃係基於規範保險業務員招攬行為，確保招攬保險之品質，維護保戶之權益等目的，與勞動契約關係雇主實施的指揮監督權無涉。伊基於保險業務員管理規則固訂有保險業務員之評量標準，然此係基於管理便利及效率之考量，將本來由國家或各該公會的監督懲戒權限，轉交各保險公司代為行使，與雇主對於勞工之懲戒權限本質上完全不同，亦與兩造間契約之定性無關。另上訴人並未自伊獲領固定之薪資，報酬全依招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，與一般勞工僅得被動性接受固定報酬，無法以指揮性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響不同，可知兩造間並不具備經濟上之從屬性。此外，上訴人為伊招攬保單，伊除未限制其提供勞務之地點外，亦未規定上訴人應於特定時間在辦公處所與同僚分工完成工作，上訴人若自行停止招攬保險，亦不會造成伊或其他業務員工作體系之停頓，自非隸屬於伊之組織，兩造間亦不具有組織上從屬性，故兩造間並無勞動契約應具備人格上、經濟上與組織上之從屬性等語。爰ꆼ先位聲明：確認兩造間勞動契約關係不存在；ꆼ備位聲明：ꆼ確認自99年2月1日起至上訴人與被上訴人間業務代表聘約書終止日止，上訴人依勞工退休金條例請求被上訴人為上訴人按月以不得低於每月工資6%提繳退休金之債權不存在；ꆼ確認自100年6月9日起至103年6月8日止，上訴人以被上訴人勞工退休準備金監督委員會勞方代表暨副主任委員之身分行使職權之權利不存在。
二、上訴人則以：被上訴人提起本件確認之訴，已經行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會認定構成不當勞動行為，自無即受確認判決之法律上利益。依兩造所簽訂業務代表聘約書之約定，被上訴人有權隨時更改業務津貼及契約內容，與一般承攬契約之性質不合，被上訴人於102度推出之「優質服務專案」，業務代表未達成者將暫停保單承接資格，已屬增加原契約所無之限制，足見兩造具有組織從屬性。另依保險業務員管理規則就人格從屬性規範如此之深，保險業務員與所屬保險公司間，顯無法適用單純承攬制，且依被上訴人新修正「業務人員履約作業評量標準」（下稱系爭評量標準），其中之附表二「處理行為態樣及方式」之第四項「業務主管相關輔導責任」、第五項之「增員、通訊處管理相關項目」，及第七項「其他相關作業辦法」第11點規定，均與保險業務員管理規則所規定之對外招攬行為無直接關聯，顯見兩造間具有人格從屬性，另系爭評量標準附表二第二項「招攬行為、保戶服務或品格相關項目」第6點規定，亦可證被上訴人所屬之業務員，非僅只招攬保險，還必須提供許多「保戶服務」工作，具有強制性，受有被上訴人之懲戒管理。被上訴人於103年7月18日發文調整區經理之評量標準，提供組織性之協助促使區經理達到評量標準，並要求區經理於103年有效增員1人，即可維持區經理層級，及於103年2月推出之「一通電話到府理賠服務」，均為組織從屬性中指揮監督與分工合作之明證。此外，被上訴人與業務代表之勞工保險及就業保險罰鍰事件，因不服勞委會勞局承字第00000000000號及第00000000000號罰鍰處分，而提起訴願，已於103年4月30日經行政院訴願審議委員會予以駁回在案。至被上訴人備位之訴第1項部分，因上訴人並無請求雇主按月為其提繳退休金之請求權，並無確認利益，縱認該備位之訴第1項聲明具有確認利益，如前所述，兩造間具有勞動契約之從屬性，亦應駁回被上訴人此部分之訴。而被上訴人備位之訴第2項部分，依「事業單位勞工退休準備金監督委員會組織準則」規定，勞工代表、副主任委員資格，係經勞工局實質審查，於改選前並非當然無效，且被上訴人訴之聲明為確認上訴人不得行使委員職權，而非否定上訴人當選之身分，是被上訴人備位之訴第二項聲明亦無訴之利益，縱認具有訴之利益，然上訴人係經工會合法選任之勞工退休金監督委員會勞方代表暨副主任委員，在未經工會改選前，此身分既然存在，其行使職權之權利當然存在，是被上訴人訴請確認上訴人以被上訴人勞工退休金監督委員會勞方代表暨副主任委員之身分行使職權之權利不存在，仍無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決確認兩造間勞動契約關係不存在。被上訴人不服提起上訴，上訴聲明：ꆼ原判決廢棄；ꆼ被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第93頁正、反面）被上訴人自82年9月20日起聘僱上訴人擔任被上訴人壽險部業務代表，負責招攬保險業務，嗣於85年4月1日、86年9月1日，及88年12月1日起先後聘任上訴人擔任被上訴人壽險部業務主任、業務襄理，及區經理，上訴人於100年7月1日自行辭任區經理職務，惟3年內仍領有區經理之服務津貼，而上訴人目前仍任職於被上訴人處；上訴人經南山人壽工會推選擔任被上訴人勞工退休金監督委員會勞方代表暨副主任委員，並經台北市勞工局於100年10月26日以北市勞資字第00000000000號函准予備查在案；被上訴人對於上訴人單獨提起民事確認勞動契約關係不存在之訴訟，經行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會101年勞裁字第39號裁決認定構成不當勞動行為；南山人壽工會曾於101年11月9日以（101）工字第000000000號函請被上訴人依最高行政法院100年度判字第2117號判決意旨，為業務人員依勞工退休金條例規定提繳退休金等情，有被上訴人壽險部業務代表聘約書、業務專員聘約書、晉陞業務主任、業務襄理函文、區經理合約書、區經理之津貼暨獎金表、臺北市政府勞工局100年10月26日北市勞資字第00000000000號函、行政院勞工委員會101年勞裁字第39號不當勞動行為裁決決定書、南山人壽工會101年11月9日（101）工字第000000000號函可按（原審卷一第61頁、第218至228頁、第33頁、第191至198頁、原審卷二第12頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（本院卷第93頁背面）ꆼ被上訴人所提之先位之訴，是否有受確認判決之法律上利益
？ꆼ兩造間之法律關係，係承攬關係或勞動關係？ꆼ被上訴人所提起之備位之訴第1項，是否有受確認判決之法
律上利益？ꆼ被上訴人確認自99年2月1日起至上訴人業務代表聘約書終止
日止，上訴人依勞工退休金條例請求被上訴人為上訴人按月以不得低於每月工資6%提繳退休金之債權不存在，是否有理由？ꆼ被上訴人所提起之備位之訴第2項，是否有受確認判決之法
律上利益？ꆼ被上訴人確認自100年6月9日起至103年6月8日止，上訴人以
被上訴人退休準備金監督委員會勞方代表暨副主任委員身分行使職權之權利不存在，是否有理由？爰分述如下：
ꆼ被上訴人所提之先位之訴，是否有受確認判決之法律上利益
？ꆼ按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。
ꆼ被上訴人主張兩造間係成立承攬契約關係，而非成立僱傭契
約或勞動契約關係，上訴人不得以被上訴人所屬勞工身分加入南山人壽工會，並擔任該工會常務理事等情，經被上訴人向臺北市政府勞工局函詢，該局於101年1月16日以北市勞資字第00000000000號函說明四覆以：「…如未經法院判決確定其與被告間非屬僱傭關係前，其勞工代表資格不受影響。」等語，有該函文可按（原審卷一第36至37頁），則兩造間是否具有勞動契約關係存在即屬不明確，致被上訴人主觀上認其是否為上訴人雇主之法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以確認判決予以除去，依上說明，被上訴人提起確認兩造勞動契約關係不存在之先位之訴，應有受確認判決之法律上利益。至上訴人雖辯以：被上訴人單獨對上訴人訴請確認兩造間勞動關係不存在之行為，業經行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會以101年度勞裁字第39號裁決決定書認定構成不當勞動行為（原審卷一第191頁），且上訴人得否以被上訴人所屬勞工身分加入工會，並擔任工會之常務理事，取決於兩造間是否屬於勞動契約關係，然此等不安狀態，顯應循行政救濟管道加以主張，無從以民事確認訴訟判決除去其公法上地位不安之狀態，被上訴人提起本件訴訟並無確認利益等語，惟被上訴人對上訴人訴請確認兩造勞動關係不存在，是否構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，本應由主管機關依具體個案而為法律之解釋適用，此與被上訴人提起本件訴訟有無確認利益無關，況兩造間是否具有勞動契約關係存在，後續衍生之不同法律效果，除涉及被上訴人有無為上訴人投保勞工保險、就業保險及全民健康保險等公法上義務外，尚牽涉兩造間基於勞動契約所衍生包括給付工資、資遣費、退休金等私法上權利義務關係，被上訴人是否為上訴人雇主之法律上地位仍屬不安，自難謂無提起本件確認訴訟之法律上利益，是上訴人上開所辯，尚不可採。
ꆼ兩造間之法律關係，係承攬關係或勞動關係？ꆼ按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第528條、第490條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年台上字第1018號判決意旨參照）。而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者之性質並不相同（最高法院94年台上字第573號判決意旨參照）。是員工與公司間究屬僱傭、委任或承攬關係如發生爭議，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱逕予推認。又行政院勞工委員會（下稱勞委會）雖於86年11月3日以台ꆼ勞動一字第047494號函公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞基法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會於95年5月8日以勞動4字第0000000000號函釋在卷（原審卷二第92頁）。次按勞基法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第1至3款亦分別詳有明文。再參諸25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1、11、12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至從屬性之內容，復可分為人格上、經濟上及組織上之從屬。所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。至組織上從屬性，乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。又判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。
ꆼ經查：
ꆼ被上訴人係保險業者，雖經勞委會指定自87年4月1日起適用
勞基法，惟如上所述，本諸契約自由原則，仍得由兩造合意簽訂勞務給付之契約關係，非謂上訴人當然即有勞基法之適用，至兩造間之勞務給付型態如何，仍應以義務提供整體及主給付義務，並依勞務履行過程，即上訴人擔任被上訴人壽險部業務代表，從事保險招攬業務，與被上訴人間有無從屬性等，加以判斷兩造間之法律關係為何。
ꆼ上訴人自82年9月20日起擔任被上訴人壽險部業務代表，有
業務代表聘約書可按（原審卷一第61頁），嗣上訴人雖曾先後擔任被上訴人壽險部業務主任、業務襄理，及區經理，惟於100年7月1日自行辭任區經理職務，3年內仍領有區經理之服務津貼，目前仍任職於被上訴人處，已詳如兩造不爭執事項所載。依業務代表聘約書第1條載有：「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司。」等語（原審卷一第61頁），可知上訴人係於被上訴人授權營業地區範圍內招攬保險業務，並負責將已收取之保險費交付被上訴人，而有關招攬保險之對象、時間、地點、方式等並未為任何之約定或限制，是上訴人擔任被上訴人之業務代表，可自由決定招攬保險之對象，無固定上、下班時間及地點，被上訴人亦未對上訴人出勤狀況為任何之考核甚明，至上訴人應於被上訴人授權獲准營業地區範圍內經辦保險業務之約定，乃屬兩造間關於營業地區之約定，此與勞動契約限制勞工提供勞務或服務地點有所不同，此外，復參諸上訴人亦不爭執其自91年間起即成立亞洲顧問公司，並擔任負責人，亦有本院103年9月17日之言詞辯論筆錄可憑（本院卷第189頁），堪認上訴人就招攬保險業務之勞務提供，具有相當之自主性，非僅係機械化之提供勞務，且被上訴人對上訴人未進行人事或行政上之管考（僅就上訴人招攬保險之業績為審核，以為調整報酬或傭金比例之依據），亦無懲戒處分權以觀，兩造間之從屬及指揮監督關係甚為薄弱，核與勞動契約受僱人依僱主指示為機械性的提供勞務形式顯有不同，準此，兩造間顯欠缺人格及組織上之從屬關係。
ꆼ依上開聘約書第2條約定：「公司同意按照本聘約書所附之
『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定給付業務代表業務津貼及獎金。業務代表亦同意收受該項業務津貼及獎金作為其於本聘約書下服務所應得之全部報酬。」等語（原審卷一第61頁），又依前開之「業務代表津貼及獎金表」所載，上訴人招攬保險契約可領得之報酬包括「業務津貼」及「年終業績獎金」，所謂「業務津貼」乃業務代表得享有個人經收保件依「業務津貼表」所計算之津貼；「業務津貼表」，乃係按保險種類及保單年度（包括第1至6保單年度）之不同，而有不同比例津貼之列表；而「年終業績獎金」，則指上訴人於每一曆年度內從經辦並受理之業績所賺得之第一年度業務津貼總額達2萬元以上時，被上訴人依第一年度業務津貼總額金額之不同，依一定比例給予上訴人之業績獎金（原審卷二第255至256頁），足知上訴人獲取之報酬，均係來自上訴人招攬保險契約所實收之保險費（按一定比例），且上開「業務津貼表」註ꆼ亦訂有：「本表所列津貼均按實繳保費計算，倘因任何原因致保險費豁免繳納時，業務津貼或服務津貼將不予給付。」，益見上訴人之收入，並無固定之薪資，被上訴人是否給付報酬，或上訴人是否獲有報酬，係以上訴人給付勞務之結果為據，而非僅係勞務給付之提出，此與一般勞動關係中勞工因提供勞務即可獲得經常性勞務對價之給與不同。易言之，上訴人於招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，若上訴人已實行招攬保險行為，然未締結成約、客戶未繳納保險費或解除契約退還保險費，上訴人仍不能領取報酬。上訴人需負擔此部分之風險與被上訴人同，此時，上訴人勞務給付行為乃係為自己事業之經營，而非僅依附於被上訴人，為被上訴人貢獻勞力，且上開勞務之提供，重在工作完成，而非勞務本身，是依上說明，前揭報酬與勞基法所定工資乃係勞務之對價，顯屬有間，亦難謂兩造間有何經濟上之從屬性。
ꆼ上訴人主張：依業務代表聘約書第2條約定:「公司有權隨時
以書面通知更改該『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』」，可知被上訴人得隨時增訂如同「工作規則」之內容，以約束所屬業務員，兩造間並無承攬契約之平等關係，且業務津貼表註ꆼ並載有:「上表業務津貼及續年度服務津貼，旨在使業務代表繼續為本公司及對本公司保戶服務」，另業務代表聘約書第2條亦約定「業務代表亦同意收受該項業務津貼及獎金作為其於本聘約書下服務所應得之全部報酬」，亦見雙方之法律關係非如被上訴人所主張僅為招攬保險業務、給付報酬而已，尚包括許多額外之保戶（已承保者）服務，包括契約變更（變更地址、聯絡方式、受益人等）、理賠、收取保費、解說保單內容等，該等工作並無任何之報酬，上訴人仍有完成該等服務工作之義務，並提出國泰人壽公司與其業務員間之勞動契約為據（原審卷二第254頁正、反面）；且被上訴人於102年推出「優質服務專案」（原審卷二第237至第251頁反面），未達成者將暫停保單承接資格，已屬增加原業務代表聘書約所無之限制，再參諸被上訴人（103）南壽業字第341號函，該函文副本抄送對象，是由被上訴人之資深副總經理知會總經理、各副總經理、行銷部、法務室、資訊服務管理部、客戶服務促進部、地區主管、分公司主管、各通訊處總監/處經理/業務行政助理等，更可證被上訴人與業務代表間，是透過層層隸屬關係，經由組織同仁之分工合作，來完成相關業務工作內容，兩造間亦具有組織上之從屬性等語。惟有關業務代表聘約書第2條暨業務津貼表註ꆼ之上開約定，依契約自由原則，於未違背強制、禁止規定，及公序良俗下，兩造就契約內容，本得為任意之約定，又依業務代表聘約書所約定（含約定之前言及第1至4條條文內容）暨業務津貼表之內容整體觀之，上訴人應提供之勞務，仍以於被上訴人授權營業地區範圍內招攬保險業務，並負責將已收取之保險費交付被上訴人為其主給付義務，而被上訴人給付上訴人報酬，係以上訴人招攬保險契約實收之保險費（按一定比例）為據，上訴人並無固定之薪資，是上訴人所主張之上開約定，均核尚非屬兩造契約約定應負之主給付義務，準此，自無礙本院就兩造間法律關係所為之判斷，亦難僅憑國泰人壽公司與其保險業務員間所簽訂之勞動契約，即作為判斷兩造間契約性質之依據。另觀諸被上訴人102年度「優質服務專案」之內容說明（原審卷二第237至第251頁反面），該專案僅係被上訴人對於旗下保險業務員如何提升保險招攬工作品質之建議事項，如業務員未予遵照上開建議事項，亦無任何懲戒或不利之處分。況依該專案關於「服務保戶之業務同仁配置」之規定，業務人員就其所應服務之所有保件，雖得選擇自行拜訪、自行指定第二順位服務業務同仁進行拜訪或委由公司派保服義工協助拜訪，惟該業務人員之合約利益、承接利益均不受第二順位及保服義工之影響（原審卷二第240頁反面），上訴人亦未因此將該客戶轉由其他業務員經營，此外，被上訴人亦未規定上訴人應與其他同事分工完成工作，上訴人若自行決定停止保險招攬業務，亦不會造成被上訴人或其他保險業務員在工作體系之停頓，益見上訴人並非與其他同事基於分工而提供勞務給付者，自難認兩造間有何人格或組織之從屬性，故上訴人上開主張，應不可採。
ꆼ上訴人次主張依保險業務員管理規則第3條、第12條第1項、
第15條第1項、第18條第1項及第19條第1項本文規定，保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，並應參加所屬公司之教育訓練，如不參加或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，即不得從事保險業務之招攬；且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見被上訴人對於其屬所業務人員，依法具有監督、考核、管理及懲罰處分之權，兩造間具有人格從屬性等語。惟依保險法第177條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。」，財政部乃依上開規定之授權訂立保險業務員管理規則，上訴人主張前述管理規則之內容，係主管機關基於行政管理之目的，以維護不特定保戶透過保險業務員之招攬訂立保險契約之權益，並維持金融秩序之正當運作，該規定並未明定保險公司與業務人員間之契約性質，此觀保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」等語即明，是仍難僅以該等行政管理規定，即遽認定兩造間之契約性質。
ꆼ上訴人又主張：被上訴人新修正「業務人員履約作業評量標
準」（下稱系爭評量標準），其中之附表二「處理行為態樣及方式」之第四項「業務主管相關輔導責任」中規定，業務主管轄下及輔導之業務代表，未於期限內簽回「保險單簽收單」，或有其他違規行為時，業務主管須依情節輕重受記點、履約缺失、甚至停止招攬三個月之處分，第五項之「增員、通訊處管理相關項目」，明確記載「1.業務主管以不正當理由向所屬業務代表收取罰金或費用」以及「2.於辦公場所賭博、打架、公然侮辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為，足認有損保險形象者」，及第七項「其他相關作業辦法」第11點規定「非屬爭訟事件之當事人，而接受保戶之請託擔任該爭訟事件之訴訟代理人，致影響公司形象、商譽者」，依情節輕重，予以履約缺失2次懲戒或終止合約，此均與保險業務員管理規則所規定之對外招攬行為無直接關聯，足見兩造間具有人格從屬性等語，然：
ꆼ按保險業務員管理規則第18條第1項規定：「業務員所屬公
司對業務員之招攬行為應訂獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」，被上訴人遂於103年4月24日依該規定訂有系爭評量標準，有系爭評量標準可憑（本院卷第166頁背面至173頁），其中系爭評量標準之附表二「處理行為態樣及方式」之第四項「業務主管相關輔導責任」，及第五項之1.均係規範具有「業務主管」身分者，惟上訴人目前僅具有被上訴人之「業務代表」身分，並非「業務主管」，業如上述，是前開規定核與上訴人無涉，上訴人應無該規定之適用，該等規定既與上訴人無關，自難作為兩造間契約關係性質之判斷依據。
ꆼ至系爭評量標準附表二第五項之2.及第七項第11點之規定，
核屬「保險業務員管理規則」第19條第1項第18款「其他有損保險形象」之情事，該等規定乃為維持保險秩序而訂，與兩造間契約是否具有從屬性亦屬無關。
ꆼ上訴人又主張系爭評量標準附表二第二項「招攬行為、保戶
服務或品格相關項目」第6點規定：「經保戶申訴業務人員服務作業品質不佳，或拒絕提供保戶服務，經查證屬實者」，該保單服務權轉由電話客服中心承接，並取消該保單服務權益，可證被上訴人所屬之業務員，非僅只招攬保險，還必須提供許多「保戶服務」工作，且具有強制性，受有被上訴人之懲戒管理等語。惟依上開規定，足知業務員「拒絕」提供保戶服務時，被上訴人「並非以懲戒方式強令該業務員提供服務」，而係另找他人提供保戶服務，此與勞動契約雇主可對勞工指示，顯有不同，應與勞動契約之人格從屬性無涉。況縱該業務員保單服務權益被取消，倘保戶持續繳交保費，原則上該業務員仍得領取續年度服務津貼，此種情形亦與勞動契約有別。
ꆼ上訴人復主張：被上訴人於103年7月18日發文調整區經理之
評量標準（本院卷第176至183頁），不但提供組織性之協助促使區經理達到評量標準，並要求區經理在103年有效增員一人，即可維持區經理層級等語，然：如前所述，上訴人目前僅具有業務代表身分，上訴人對於其並無區經理之身分，亦不爭執，已如上述，是前開區經理評量標準，自不適用於上訴人，應與兩造間契約之權利義務無關。
ꆼ上訴人再主張：被上訴人於103年2月推出之「一通電話到府
理賠服務」，即為組織從屬性中指揮監督與分工合作之明證，如有違誤，即可能受取消保單服務權益，或受終止承接保單之懲處等語，並提出「一通電話到府理賠服務」資料乙紙為憑（本院卷第184頁），然所謂「一通電話到府理賠服務」，參諸「一通電話到府理賠服務」作業要點，係指保戶致電被上訴人服務專線，被上訴人電話客服人員會先瞭解保戶需求，再致電通知業務員表示其服務之保戶有理賠需求，詢問該業務員是否到保戶府上服務而言，被上訴人對於倘有業務員未接電話或「拒絕服務」，並無任何之懲處措施，而係「另請他人」提供服務，此外，上訴人就其主張之上開有利事實復未能舉證以實其說，自難遽採。
ꆼ綜上，上訴人擔任被上訴人之業務代表，從事保險業務之招
攬，其報酬係依其招攬之保險及服務保戶之績效而定，上訴人須於完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有向被上訴人請求報酬之權利，重在一定工作之完成，而非機械式地依被上訴人之指揮、指示提供勞務；又上訴人所受領之報酬亦非勞務提供之對價，縱使上訴人已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，與一般勞動契約迴異，不具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，是應認兩造間之法律關係，非屬勞動契約關係。ꆼ末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止
條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年台上字第2009號判決意旨參照）。本件被上訴人先位聲明之請求既有理由，業如前述，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判，從而，上述ꆼ至ꆼ之爭點，自無庸再加以論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，兩造間不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，非屬勞動契約關係。從而，被上訴人請求確認兩造間勞動契約關係不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。