臺灣高等法院民事判決 103年度重家上字第11號上 訴 人 謝東憲被 上 訴 人 謝老仁兼訴訟代理人 謝乙辰被 上 訴 人 謝美莉
謝鳳玲兼 上 三 人訴 訟代 理人 謝美玉上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年1月17日臺灣新北地方法院102年度重家訴字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人原起訴聲明：「ꆼ確認被上訴人對被繼承人謝吳婉慈之繼承權不存在。ꆼ被上訴人應將坐落於桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之房地（桃園縣平鎮市○○段○○○○號及所坐落之同段63-4地號土地，下稱系爭新華路房地）移轉登記予上訴人。ꆼ被上訴人應將提存於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）之新臺幣（下同）237萬元（下稱系爭提存金）歸還予上訴人。ꆼ被上訴人謝老仁應給付2,000萬元之剩餘財產分配予上訴人。ꆼ被上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭舊宗段土地）應有部分移轉登記予上訴人。」經原審為其敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，嗣於本院二審程序就上開聲明ꆼ部分變更起訴聲明為：「被上訴人應連帶給付上訴人237萬元，及自91年12月31日起至清償日止按年利率5%計算之利息」（見本院卷第41頁）；就起訴聲明ꆼ部分追加請求自91年12月31日起算之法定遲延利息（見本院卷第41頁正反面、第213頁反面），被上訴人雖不同意此訴之追加，惟上開聲明ꆼ部分係上訴人擴張起訴聲明及追加請求利息，且核諸上訴人所為上開聲明ꆼꆼ追加請求利息部分之訴與起訴時所為主張，均係被上訴人就被繼承人之謝吳婉慈之遺產並無繼承權之同一基礎事實，依上開規定，均應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人即被繼承人謝吳婉慈於民國91年12月31日死亡，被上訴人謝老仁為謝吳婉慈之配偶，伊與其餘被上訴人為謝吳婉慈之子女。惟被上訴人謝老仁於謝吳婉慈生前不斷對其施以精神虐待，且謝吳婉慈生前遭強迫於被上訴人謝美莉、謝美玉、謝乙辰、謝鳳玲出嫁時，每人給予200萬元嫁妝，嗣後謝吳婉慈公開表示被上訴人謝美莉、謝美玉、謝乙辰、謝鳳玲（下稱被上訴人謝美莉等4人）喪失繼承權，其財產均留給伊，被繼承人謝吳婉慈如此表示亦應有生前贈與之意，被上訴人已然構成喪失繼承權之事由。另謝吳婉慈於91年10月18日晚上8時許，因病情惡化入住台北市財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）加護病房，被上訴人謝美莉、謝乙辰嚇令醫護人員不可以對謝吳婉慈注射白蛋白及胃出血針劑，致謝吳婉慈於同年12月31日不治死亡，被上訴人謝美莉、謝乙辰殺害謝吳婉慈致死，顯已喪失繼承權，被上訴人對吳婉慈之繼承權均不存在。詎被上訴人明知喪失繼承權，卻前於新北地院以99年度訴字第2號請求分割遺產（下稱系爭前案），以訴訟詐欺手段使法院為分割之判決，致伊就謝吳婉慈所有遺產分得之系爭新華路房地及系爭舊宗段土地之應有部分短少，且被上訴人並將謝吳婉慈之另筆土地遭變賣後，所得價金以95年度存字第4884號提存於新北地院提存所之237萬提存金（下稱系爭提存金）領走，均侵害伊之繼承權；另被繼承人謝吳婉慈死亡後，對被上訴人謝老仁有剩餘財產分配請求權，伊為謝吳婉慈之繼承人，自可繼承該項權利，對謝老仁請求2,000萬元之剩餘財產。為此，爰依民法第1146條第1項繼承回復請求、侵權行為及第1030條之1剩餘財產分配之法律關係，請求：ꆼ確認被上訴人對被繼承人謝吳婉慈之繼承權不存在。ꆼ被上訴人應將系爭新華路房地移轉登記予上訴人。ꆼ被上訴人應將系爭提存金237萬元歸還予上訴人。ꆼ被上訴人謝老仁應給付2,000萬元之剩餘財產分配予上訴人。ꆼ被上訴人應將系爭舊宗段土地應有部分移轉登記予上訴人。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。）並於本院聲明：ꆼ原判決廢棄，發回原法院。ꆼ確認被上訴人對被繼承人謝吳婉慈之繼承權不存在。ꆼ被上訴人應將系爭新華路房地移轉予上訴人。ꆼ被上訴人應連帶給付上訴人237萬元，及自91年12月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。ꆼ被上訴人謝老仁應給付上訴人2,000萬元及自91年12月31日起至清償日止按年利率5%計算之利息。ꆼ被上訴人應將系爭舊宗段土地應有部分登記予上訴人。
三、被上訴人則以：上訴人於系爭前案判決中亦為繼承人之一，並未被否認或排除，故其繼承權未遭受侵害，上訴人提起本件訴訟，為無理由；縱上訴人有回復繼承權之請求權，其請求權業已罹於時效而消滅。況上訴人於系爭前案故意不出庭陳述意見，卻於事後誣指伊等為訴訟詐欺，其所述均非事實，系爭前案判決業已確定，上訴人亦應遵循判決之結果。再者，被上訴人謝美莉等4人並無強迫謝吳婉慈給予嫁妝，謝吳婉慈亦無公開表示被上訴人謝美莉等4人嫁出去之女兒喪失繼承權；又被上訴人謝老仁並無精神虐待謝吳婉慈之情事；被上訴人謝美莉、謝乙辰並無於被繼承人謝吳婉慈病危之際遲延送醫，亦無對國泰醫院之醫護人員施壓，禁止醫護人員對謝吳婉慈施打針劑之事實，故伊等並無上訴人所稱喪失繼承權之事由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實：被繼承人謝吳婉慈於91年12月31日死亡，被上訴人謝老仁為被繼承人謝吳婉慈之配偶，上訴人及被上訴人謝美莉等4人均係被繼承人謝吳婉慈之子女等情，有兩造之個人戶籍查詢結果及被繼承人謝吳婉慈個人除戶資料1件附卷可稽（見原審訴字卷第177、179、181、183、185、187、189頁），且為兩造所不爭。
五、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年度上字第316號判例參照。本件上訴人主張被上訴人對其母謝吳婉慈之繼承權不存在，苟經判決認定屬實，則上訴人就謝吳婉慈遺產之應繼分勢必增加，自屬因該項法律關係之存否不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，並得以確認被上訴人繼承權不存在除去此種不安之狀態，揆諸前揭說明，上訴人請求確認被上訴人對謝吳婉慈之繼承權不存在而提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
六、上訴人主張：被上訴人已喪失繼承權云云，惟為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
ꆼ按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承，喪失其繼承權者，民法第1145條第1項第5款雖定有明文。惟該條所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言；所謂之侮辱，謂毀損他方人格價值之行為。上訴人主張被上訴人謝老仁於謝吳婉慈生前不斷對其施以精神虐待，雖據其提出被上訴人謝老仁繳交聲請禁治產裁判費收據為證（見原審卷第117頁），惟被上訴人謝老仁係謝吳婉慈之配偶，如因謝吳婉慈精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果時，得依民法第14條第1項規定，向法院提出監護宣告之聲請，是被上訴人謝老仁聲請法院對被繼承人謝吳婉慈為禁治產宣告，難認有何施諸精神虐待之情事，上訴人復未提出其他積極證據足以證明被上訴人謝老仁對被繼承人謝吳婉慈有何精神虐待或侮辱之情事或謝吳婉慈曾表示被上訴人謝老仁不得繼承，故上訴人主張被上訴人謝老仁有民法第1145條第1項第5款喪失繼承權之事由，洵無可採。ꆼ上訴人雖主張謝吳婉慈生前遭強迫於被上訴人謝美莉等4人
出嫁時，每人給予200萬元嫁妝，嗣後謝吳婉慈公開表示被上訴人謝美莉等4人喪失繼承權，其財產均留給伊云云，並提出言詞辯論筆錄、調解程序筆錄、訊問筆錄、建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、聲明書、新北巿地籍異動索引、李玉田譯音譯文為證（見原審卷第125、127、128至1
31、138、139頁；本院卷第67至69、70、108至110、187、188頁），並以證人商大智之證詞為其論據。惟觀諸訴外人詹祥振於新北地院94年度訴字第488號所有權移轉登記事件審理時證稱：謝老仁只有講到謝吳婉慈名下的財產都要給上訴人。至於謝吳婉慈名下有何財產伊不清楚了。謝老仁亦未說特定何一筆財產要給上訴人，只是概括說應該是名下所有的財產都要給上訴人等語（見原審卷第131頁），僅堪認定被上訴人謝老仁有為日後財產均為謝東憲所有之表示，尚不足為謝吳婉慈生前有將其財產贈與上訴人之認定。而訴外人李江雪玉於同一事件審理時陳稱：「吳婉慈沒有特別講說要把系爭土地之權利給謝東憲，只是有提到說他的財產以後都是謝東憲的。」等語（見原審卷第125頁）；其於臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第17665號偽造文書案件偵查時證稱：我曾聽謝吳婉慈說財產都是謝東憲的，很久了，不知道什麼時候講的等語（見原審卷第138頁），足見被繼承人謝吳婉慈於死亡前並未表示其曾給付被上訴人謝美莉等4人各200萬元作為嫁妝，更未對外聲稱被上訴人喪失繼承權。且依證人即原承租新北○○○區○○街○○號1樓之商大智證稱：「謝吳婉慈偶而下樓聊天，謝吳婉慈生前時，家中事務是由她作主。有一次謝東憲帶謝吳婉慈去屏東吃鮪魚，謝吳婉慈很高興，回來時有提到謝東憲很孝順帶他去吃鮪魚，以後財產都要給他等語，但謝吳婉慈並沒有提到女兒的部分不能繼承。我聽謝吳婉慈說財產要給謝東憲的話只有這一次，在這次之後，謝吳婉慈身體不好，就較少聊天了。」等語（見本院卷第160頁反面），足見謝吳婉慈係因上訴人帶其外出旅遊品嚐鮪魚，故向鄰居稱其財產要給上訴人，惟未表示被上訴人謝美莉等4人無繼承權，自難認其與上訴人間已有死因贈與之合意。又依證人李悠菁證稱：謝吳婉慈住在恩主公醫院時，有兩造等親人在旁，被上訴人謝美莉沒有向伊說其喪失繼承權，且因沒有財產可以分，所以由上訴人一人照顧謝吳婉囑云云，亦不清楚李江雪玉曾說謝吳婉慈的財產均係上訴人所有的話等語（見本院卷第80頁正反面）明確，是被上訴人謝美莉亦未曾表示其收受謝吳婉慈給與之嫁妝，而無繼承謝吳婉慈遺產之權利。被上訴人謝乙辰雖曾書立聲明書（見本院卷第70頁），惟其主旨表示「願將家母謝吳婉慈所遺之財產全數交由父親謝老仁作為養老金」，而說明欄則載明：「孝養父母是為人子女者所應盡之義務，今本人因病未能承歡膝下實為不孝，且父親謝老仁年老力衰、行動不便，比本人更需金錢頤養天年」「母親之遺產本為父母二人一生打拼所得，取之父母還於父母亦屬當然，本人願將本人繼承之母親遺產全數交由父親處理，父親謝老仁有權作變賣、贈與、捐獻等任何之處理，本人絕無異義（議）」足見被上訴人謝乙辰僅係同意將其繼承自謝吳婉慈遺產之管理權、處分權讓與被上訴人謝老仁，並非因認其無繼承權而拋棄其對謝吳婉慈之繼承權。另新北○○○區○○○段成子寮小段50-18地號土地暨其上同段2426建號建物，係83年10月12日以買賣為原因登記為被上訴人謝美玉所有（見本院卷第109、110頁），自難證明被上訴人謝美玉給付買賣價金中之200萬元係其強迫謝吳婉慈給與之嫁妝。另新北巿三重巿正民段174、175、177地號土地及其上同段286建號建物，係94年3月14日以贈與為原因登記為被上訴人謝乙辰，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第66至69頁），惟被繼承人謝吳婉慈係於91年12月31日死亡，業如前述，是上開土地及建物應非謝吳婉慈移轉登記予被上訴人謝乙辰作為其嫁妝之用。至觀諸李玉田錄音譯文（見本院卷第18
7、188頁），僅堪認被上訴人謝老仁曾向李玉田稱沒有人（包括被上訴人謝美莉等4人）要與上訴人分財產等語，惟由錄音譯文內容無法得知被上訴人謝老仁在何情況下，基於何理由所為之言論，且由此言詞亦無法遽認謝吳婉慈與上訴人間有贈與契約之存在，自難為有利於上訴人之認定。綜上，被上訴人謝美莉等4人並無強迫被繼承人謝吳婉慈給與嫁妝之行為，自無構成對被繼承人謝吳婉慈有重大侮辱或虐待之情事。上訴人主張被繼承人謝吳婉慈曾表示被上訴人謝美莉等4人喪失繼承權云云，乏其所據，洵無可採。再按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同。本件被繼承人謝吳婉慈並未立有遺囑，為兩造所不爭，被繼承人謝吳婉慈於生前縱有向他人為其財產於其死亡後均給與上訴人之表示，惟此一表示非與上訴人合意死因贈與所為之意思表示，自難認被繼承人謝吳婉慈於死亡前與上訴人成立死因贈與之合意。況有無死因贈與之合意存在，亦與被上訴人謝美莉等4人有無喪失繼承權之事由無涉，被上訴人謝美莉等4人不致因被繼承人謝吳婉慈有上訴人所陳贈與表示而喪失繼承權。
ꆼ上訴人另雖主張：被上訴人謝美莉、謝乙辰故意致被繼承人
謝吳婉慈致死，顯已喪失繼承權云云，雖據提出國泰醫院91年10月18日醫療費用收據國泰醫院91年10月19日病歷資料、91年10月19日護理紀錄、91年11月27日病歷資料、不施行心肺復甦術同意書及馬九元於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年易字第3397號恐嚇案件審判筆錄、勘驗筆錄、筆錄、電話紀錄、準備程序筆錄為證（見原審卷第115、116頁、118至122頁、237至239頁；本院卷第65、189至183、197至2
02、206至208頁），惟查：ꆼ上開醫療費用收據（見原審卷第115頁）記載「拿1000元給
東憲，東憲支付掛號費」，僅能證明醫療費用係由上訴人給付，然無法證明非被上訴人謝美莉、謝乙辰陪同被繼承人謝吳婉慈就診。況被上訴人謝乙辰（原名謝瓊瑛）在國泰醫院91年10月17日病危通知書上簽名，有病危通知單附卷可稽（見原審卷第115頁），故被上訴人謝乙辰辯稱：被繼承人謝吳婉慈病危之際係其陪同就醫等語，尚非無稽。被上訴人謝美莉、謝乙辰雖不否認於91年10月19日有拒絕醫師使用GASTER及ALBUMIN等藥物，惟辯稱：做此決定係因該藥物為自費藥物仍須與家人討論後才能決定，況且隨後醫師立即採取健保給付且具相同療效之FFP4U輸血療法治療等語，核與國泰醫院病歷紀錄表所載相符（見原審卷第118頁）。衡諸被上訴人謝美莉、謝乙辰身為病患謝吳婉慈之家屬，本有權與其他家人商量並考量一切因素後，決定是否自費注射特定針劑藥物，尚不能僅因其等未同意使用自費藥劑而遽認有何殺人犯意。再觀諸91年11月27日病歷紀錄記載「生命跡象穩定，主治醫師探視，由於末梢血管管路障礙，以致nootropil療效反應不彰，停止施打nootropil，並通知病患女兒」（見原審卷第122頁），及被上訴人簽署不施行心肺復甦術同意書（見原審卷第116頁）之內容係指經醫師診斷認為不可治癒時，且無法避免死亡之結果時，同意不施行心肺復甦術，是上開書證均無法證明被上訴人於91年11月27日有拒絕醫師替被繼承人謝吳婉慈施打針劑。且該同意書上所列不施行心肺復甦術項目中之「急救藥物注射」業經刪除，亦即不施行心肺復甦術之項目並不包括「急救藥物注射」，足見被上訴人並無排除醫師對謝吳婉慈為急救藥物注射之醫療行為，故上訴人主張被上訴人謝美莉、謝乙辰於91年11月27日有拒絕醫師施打針劑之情形，應無可採。另被上訴人謝乙辰之夫馬九元於臺北地院96年易字第3397號恐嚇案件係證稱：伊未叫醫生不要幫岳母謝吳婉慈打針。對於國泰醫院護理紀錄上記載有家屬拒絕自費補，該家屬不是伊，因為伊沒有這個權利等語（見原審卷第234頁），自無法證明被上訴人謝美莉、謝乙辰有拒絕醫護人員為被繼承人謝吳婉慈注射治療。
ꆼ上訴人以被上訴人謝美莉、謝乙辰（原名謝瓊瑛）於91年10
月17日，其等之母謝吳婉慈因敗血性休克合併多重器官衰竭由臺北縣中和市龍佑醫院轉診國泰醫院，因病況危急而須自費注射ALBUMIN（白蛋白）及GASTER等針劑，被上訴人謝美莉、謝乙辰竟基於殺人之犯意聯絡，於同年月19日，拒絕自費為謝吳婉慈注射上開之針劑，並簽立「不施行心肺復甦術同意書」（DNR），伊為救治其母，復向醫師曹心怡表示願負擔上開針劑費用，詎被上訴人謝美莉、謝乙辰竟趁伊疲累而在家屬休息室休息之際，向值班醫師曹心怡及護士顧玉芳施壓，要求不得為謝吳婉慈施打ALBUMIN針劑，致醫師曹心怡改採FFP4QD方式救治成功，謝吳婉慈於同年11月30日康復出院。因認被上訴人謝美莉、謝乙辰涉犯刑法第272條第2項殺直系血親尊親屬未遂罪嫌而提出告訴，經臺北地檢署93年度偵字第13660、13661號殺人未遂案件檢察官偵查結果，認定：謝吳婉慈於91年9月17日晚間9時31分許，因敗血性休克合併多重器官衰竭轉診國泰醫院時，係由被上訴人謝乙辰、謝美莉陪同至該院就醫，是被上訴人謝乙辰、謝美莉在謝吳婉慈病危之際將之送醫急救，顯見其等主觀上並無殺人犯意。再者，謝吳婉慈因敗血性休克合併多重器官衰竭，而須注射GASTER及ALBUMIN等藥物，惟該藥物健保未給付，而須由家屬自費負擔，而被上訴人謝乙辰、謝美莉於醫師詢問時，因須與家人討論而未同意自費注射該藥物等情，業據其等供承在卷，核與國泰醫院病歷所載：「家屬（女兒）拒ALBUMIN＆GASTER」相符，而隨後醫師即採取健保給付之FFP4U（人體新鮮冷凍血漿）輸血療法治療，亦可達到與前開藥劑相同療效，此亦據國泰醫院醫師曹心怡證述綦詳，復有該院93年5月1日（九三）管歷字第497號函在卷，既GASTER及ALBUMIN等藥物須家屬自費負擔，自應徵得家屬同意，被上訴人謝乙
辰、謝美莉本有權考量一切因素後，而決定是否自費負擔注射該藥物，是不能僅以其等未同意自費施打，遽認有殺人犯意。另被上訴人謝乙辰、謝美莉雖簽署「不施行心肺復甦術同意書」，惟該同意書依安寧緩和醫療條例第7條4項第2款之規定被上訴人謝乙辰、謝美莉本有權簽署，且依同條例第3條第3款規定，僅在對臨終、瀕死或無生命徵象之病人，始同意不施予氣管內插管、體外心臟按壓、急救藥物注射、心臟電擊、心臟人工調頻、人工呼吸或其他救治行為，故被上訴人謝乙辰、謝美莉此乃係依法令之行為，難認其有何殺人犯行。又證人即國泰醫院醫師曹心怡、護士顧玉芳均到庭證稱：「不認識病患家屬，沒有印象有家屬對其等施壓」等語，核與被上訴人謝乙辰、謝美莉所辯情節相符，足證其等所辯非虛。因認被上訴人謝乙辰、謝美莉犯嫌不足而為不起訴處分。上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署93年上聲議字及4260號處分書駁回其聲請等情，有不起訴處分書、處分書附卷可稽（見原審卷第158至164頁；本院卷第71頁至第74頁反面），復經本院調閱上開刑事偵查卷宗核實無訛，足見被上訴人謝美莉、謝乙辰於91年10月17日有陪同被繼承人謝吳婉慈至國泰醫院就醫。
ꆼ另上訴人以被上訴人謝美莉於90年間，基於遺棄之犯意，遺
棄因病癱瘓在床無自救力之母謝吳婉慈，而由伊謝東憲照顧，因認上訴人謝美莉涉有刑法第294條第1項、第295條遺棄直系血親尊親屬罪嫌。且被上訴人謝美莉與其夫邱仁杰共同基於殺害直系血親尊親屬之犯意，於91年10月17日中午接獲謝吳婉慈在臺北縣中和市○○路○○○號龍佑醫院病危之消息，其等到場後，竟故意不將謝吳婉慈轉院急救，至同日21時許，告訴人到場後始緊急將謝吳婉慈轉送國泰醫院急救，始未得逞，因認被告二人涉犯刑法第272條第1項、第2項殺直系血親尊親屬未遂罪嫌，向臺灣新北地方法院檢察署提起告訴，經該署97年度偵字第34790號殺人未遂等案件偵查結果，認定：依歐文賢、蔡吳秀鳳證稱：謝吳婉慈病危時，係經家屬全部討論後才轉院的，並無延誤就醫之情形，且被上訴人謝美莉、邱仁杰平時都很照顧謝吳婉慈，並無殺人之動機等語，故查無被上訴人謝美莉有遺棄、殺人犯行而為不起訴處分等情，亦有上開不起訴處分書在卷足憑（見原審卷第220至221頁）。故被上訴人辯稱：伊等於被繼承人謝吳婉慈病危之際將之送醫急救，並無故意致被繼承人致死之犯意等語，應屬可採。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人謝乙辰、謝美莉故意致謝吳婉慈於死或雖未致死因而受刑之宣告，是上訴人主張被上訴人謝美莉、謝乙辰喪失繼承權，於法無據，要難採取。
七、上訴人又雖主張：被上訴人明知喪失繼承權，於系爭前案以訴訟詐欺手段使法院為分割之判決，致伊就謝吳婉慈所有遺產分得之桃園縣平鎮市○○路○○號6樓之房地、臺北市○○區○○路○○○○○○號土地應有部分短少，且被上訴人並將系爭提存金領走，均侵害伊之繼承權云云，惟被上訴人並無喪失繼承權之事由，業如前述，兩造均為被繼承人謝吳婉慈之合法繼承人。被上訴人謝老仁、謝美莉、謝鳳玲前曾以上訴人及被上訴人謝美玉、謝乙辰為被告，向新北地院起訴，請求分割遺產，經該院以99年度家訴字第2號審理後，於99年4月6日判決應予分割，並已確定等情，有該判決在卷足佐（見原審卷第7至9頁；本院卷第75至77頁）。被上訴人於上開分割遺產事件中並無否認上訴人之繼承權並排除其對繼承財產之占有、管理或處分。而上訴人雖主張被上訴人共同製造陳麗美之100萬元假債權云云，惟未舉證以實其說，自難信為真實。且系爭舊宗段土地雖經上開判決分割為兩造各取得6分之1，辦理分別共有登記，惟經其他共有人依土地法第34條之1規定出賣予台灣意美汽車股份有限公司（下稱意美公司），意美公司將價金依法向新北地院提存所辦理清償提存，上訴人於102年2月19日依新北地院之提存通知書、上開民事判決向新北地院領取提存金8萬2,986元等情，業經證人即從事不動產經紀工作之洪煥哲證述明確（見本院卷第141頁反面至第143頁），復有新北地院99年度取字第2264號、第2265號、第2266號、第2268號、第2269號、102年度取字第265號領取提存物聲請書、發還（清償）提存金額款收據附卷可稽（見本院卷第36、119至130頁），並經本院調取系爭前案卷宗、上開清償提存及領取提存物事件卷宗核閱無誤，尚難認被上訴人有何共同侵害上訴人之繼承權，逃避歸扣之情事。是上訴人主張其繼承權遭被上訴人共同侵權行為所侵害云云，要無可取。
八、上訴人另雖主張：被繼承人謝吳婉慈死亡後，對被上訴人謝老仁有剩餘財產分配請求權，伊為謝吳婉慈之繼承人，自可繼承該項權利，對被上訴人謝老仁請求2,000萬元之剩餘財產云云，惟按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第1030條之l第1項固定有明文。而除離婚外，夫妻一方死亡亦屬法定財產關係消滅之原因之一，但此夫妻一方死亡時，僅生存一方配偶得取得對死亡一方配偶之剩餘財產分配請求權。本件兩造之被繼承人謝吳婉慈死亡時，並無配偶剩餘財產分配請求權存在，故上訴人主張其繼承被繼承人謝吳婉慈對於被上訴人謝老仁之剩餘財產分配債權云云，並據此請求被上訴人謝老仁給付2,000萬元，於法不合，洵無可取。
九、綜上所述，上訴人依侵權行為、繼承回復請求、剩餘財產分配及繼承之法律關係，請求判決：ꆼ確認被上訴人對被繼承人謝吳婉慈之繼承權不存在。ꆼ被上訴人應將系爭新華路房地移轉予上訴人。ꆼ被上訴人應連帶給付上訴人237萬元，及自91年12月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
ꆼ被上訴人謝老仁應給付2,000萬元自91年12月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。ꆼ被上訴人應將系爭舊宗段土地應有部分移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審認無拘提證人吳婉囑之必要，乃其證據取捨之職權行使，難認程序有重大瑕疵可言，是其為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄發回原審法院，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，上訴人聲請訊問吳婉囑及兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再予傳訊及逐一論駁，附此敘明。
ꆼ、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞法 官 徐福ꆼ正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。