臺灣高等法院民事判決 103年度重家上字第54號上 訴 人 吳東煒（兼吳東樺之承受訴訟人）
吳善真（兼吳東樺之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 龔維智律師被 上訴人 吳鉉基訴訟代理人 黃德賢律師上列當事人間請求確認遺囑有效等事件，上訴人對於中華民國103年10月3日臺灣士林地方法院102年度重家訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被繼承人葉玉霞於民國一百零二年三月三十一日所立如原判決附表所示之代筆遺囑有效部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人之母葉玉霞於民國（下同）102年4月17日死亡，兩造均為其繼承人或代位繼承人。葉玉霞先前於未諳法律規定下，遭其他繼承人利用，於101年11月29日在台灣士林地方法院所屬民間公證人林智育事務所預立公證遺囑，並指定上訴人吳東煒為遺囑執行人，將其所有不動產即坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上30019號建號即門牌台北市○○區○○街0段000巷0號二層樓房建物（下稱系爭4號房地）所有權全部，與坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上30021號建號即門牌台北市○○區○○街0段000巷0號層樓房建物（下稱系爭2號房地）所有權全部，僅由被上訴人繼承12分之3之特留分，上訴人吳東煒並於公證前之101年11月20日未經葉玉霞同意，將系爭4號房地以限制登記方式，限制未辦理所有權移轉登記予請求權人吳東煒前不得移轉予他人，葉玉霞知悉後即於102年4月2日向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）對上訴人吳東煒提出刑事偽造文書之告訴（士林地檢署102年度他字第1336號)，嗣葉玉霞另於102年3月31日嚴怡華律師講解及代筆下，將系爭4號房地，以代筆遺囑方式全部贈予被上訴人，則葉玉霞於101年11月29日立公證遺囑內容，牴觸成立在後之系爭代筆遺囑部分，依民法第1219條、第1220條規定，已視為撤回。詎被上訴人持系爭代筆遺囑向台北市士林地政事務申辦過戶登記時，竟遭上訴人吳東煒聲明異議被駁回，則被上訴人就系爭代筆遺囑是否有效，有即受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項規定，自得提起確認系爭代筆遺囑有效之訴訟。
（二）被繼承人葉玉霞係於102年3月31日在見證人嚴怡華律師之住所台北市○○街○○○巷○○號室內，依葉玉霞之意旨先行口述意見，由嚴怡華律師筆記後當場宣讀講解，經葉玉霞認可及由在場之見證人嚴國輝、陳秀美於代筆遺囑上簽名見證等情，業經證人嚴怡華、嚴國輝、陳秀美等人證述屬實。該遺囑固由代筆人嚴怡華律師依葉玉霞之真意先行擬好草稿，然嚴怡華律師已詢問葉玉霞遺囑內容是否為其真意，經葉玉霞確認後，再於遺囑上簽名、用印，且依簽立遺囑當時拍攝之錄影光碟顯示，嚴怡華律師除已先行筆記葉玉霞指示之遺囑內容外，並於葉玉霞簽名後再就遺囑逐字口述內容，供其瞭解，確認與其真意是否相符，葉玉霞當時之意識狀態非常清楚，言詞表述亦無模糊不清之處。上訴人雖以台北市立聯合醫院102年2月25日之心理衡鑑紀錄質疑葉玉霞不能口述遺囑，惟上開紀錄關於葉玉霞之言語理解與空間概念與操作能力，均認可覆誦短句、命名兩樣常見之物品，「能聽理解」並執行三階段指令，「能閱讀理解簡單句子」，「書寫名字」及「抄繪複雜圖形」，葉玉霞當能理解代筆遺囑之真意，並簽名、用印。
（三）又依民法第1151條規定，兩造對被繼承人葉玉霞之遺產均有繼承權，且在辦理繼承登記及分割前，各繼承人對遺產全部為公同共有。惟上訴人吳東煒於被繼承人葉玉霞生前之101年11月21日就系爭4號房地，辦理限制登記方式，限制未辦妥所有權移轉登記予請求權人吳東煒前，不得移轉予他人；又於102年3月27日就被繼承人所有系爭2號房地，辦理相同之限制登記。上訴人吳東煒所為顯已侵害被上訴人及其他繼承人得依法繼承完整並無限制登記之財產上權利，被上訴人自得請求塗銷上開限制登記，以回復被上訴人及其他繼承人無限制之繼承財產原狀。至於被繼承人葉玉霞指訴上訴人吳東煒涉嫌偽造文書部分，雖獲士林地檢署102年度偵字第8717號不起訴處分，惟此僅能證明上訴人吳東煒無刑事上之犯罪，但前揭限制登記內容，上訴人吳東煒顯係獨自行使遺產上之權利而置其他繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權（最高法院48年度台上字第873號判例參照），並牴觸立系爭代筆遺囑之意旨，被上訴人自得請求上訴人吳東煒塗銷。
（四）並聲明：㈠確認被繼承人葉玉霞於102年3月31日所立代筆遺囑有效。㈡上訴人吳東煒應就被繼承人葉玉霞所有系爭4號房地，於101年11月20日經士林地政事務所以北投字第200600號收件所為所有權移轉預告登記塗銷。㈢上訴人吳東煒應就被繼承人葉玉霞所有系爭2號房地，於102年3月27日經士林地政事務所以北投字第051000號收件所為所有權移轉預告登記塗銷。
二、上訴人則以：
（一）被繼承人葉玉霞於102年1月間已被診斷出罹患老人失智症，且就醫期間於同年2月20日進行心理衡鑑協助評估其認知能力及生活功能狀況，依測驗結果顯示其簡要智能狀態檢查，對於語言理解與空間概念與操作能力為：「可覆誦短句、命名兩樣常見之物品，能聽理解並執行三階段指令，能閱讀理解簡單句子，書寫名字及抄繪複雜圖形，但『無法書寫有意思的句子，即使是用言語表達或者以熟悉之日文也無法自行思考建立一個句子』。」，依測驗結果被繼承人葉玉霞之智能狀態既無法用言語表達，亦無法自行思考建立一個句子，何能口述遺囑？足見系爭代筆遺囑，係葉玉霞罹患老人失智症後所為，欠缺意思表示行為能力，為無效之遺囑，自無民法第1220條規定之適用。
（二）又系爭被繼承人葉玉霞之代筆遺囑雖有三名見證人嚴怡華律師、嚴國輝、陳秀美在其上簽名見證，惟該三名見證人在見證系爭遺囑簽立前均自承未見過立遺囑人葉玉霞，係由被上訴人吳鉉基先找見證人嚴國輝，再透過嚴國輝之介紹輾轉覓得其他二位見證人嚴怡華、陳秀美，與代筆遺囑應由「遺囑人」指定三人以上之見證人見證之要件不符。且證人即遺囑之見證人兼代筆人嚴怡華證稱：「（問：這遺囑怎麼做成的？)我先擬好遺囑」、「（問：遺囑是你事先擬好的，內容是誰告訴你的？）吳鉉基的太太跟我爸爸嚴國輝說的，我爸爸再告訴我，吳鉉基的太太也有打電話跟我確認過」；另見證人嚴國輝亦證稱：「（問：這遺囑怎麼做成的？)吳鉉基告訴我，他們家裡房子的情形，我們就按照他的意思寫下來，吳鉉基的媽媽當場就在那邊聽我們講，這是嚴怡華當場寫的。」，復改稱「簽名及日期是當場寫的，其餘的不是」等語，由上述二名證人之證詞可知，系爭遺囑之內容實係由被上訴人或其太太事先提供予證人嚴怡華、嚴國輝，再由嚴怡華預先擬妥遺囑之內容（簽名及日期除外），是負責代筆之見證人嚴怡華於代筆系爭遺囑當時，根本未曾親耳聽聞遺囑人葉玉霞口述遺囑之內容。復觀錄影開始時，代筆兼見證人嚴怡華係直接拿出事先擬好且見證人均已簽字蓋章之遺囑讓葉玉霞簽名、蓋手印，於葉玉霞簽字、蓋章後，才以國語向葉玉霞講解遺囑內容，顯見嚴怡華並非依葉玉霞之口述代筆系爭遺囑之內容，遺囑人葉玉霞既未在代筆見證人嚴怡華面前口述遺囑意旨，核與代筆遺囑須「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定方式亦有未合。再查，錄影光碟中始終未見代筆遺囑之見證人陳秀美在場，其未在場親見親聞，不生見證之效力；更未見三名見證人在場同行簽名、蓋章，不符代筆遺囑法定方式。且系爭遺囑之三名見證人中嚴怡華、嚴國輝均稱系爭遺囑除簽名及日期外，其餘內容為事先擬好，然另一見證人陳秀美就法官詢問遺囑如何做成？是葉玉霞事先擬好的嗎？則稱「是一問一答，嚴怡華問她(即葉玉霞)，她有回答」、「不是，是當場寫的，簽名也是當場簽的」，就系爭遺囑究為事先擬好或當場書寫，證人之證詞彼此間互有扞格，難令人採信；且檢視被上訴人所提立遺囑之光碟內容，亦無證人嚴怡華對立遺囑人葉玉霞核對身分之行為，與證人庭訊時所言明顯不符，系爭代筆遺囑之真實性有待商榷。又代筆兼見證人嚴怡華係以國語講解遺囑，但葉玉霞係受日本教育，台語為其平常慣用語言，聽不太懂國語，此由被上訴人所提光碟第一段錄影檔中在場人均係以台語與葉玉霞溝通對話即可為證，代筆兼見證人嚴怡華以國語講解遺囑意旨，葉玉霞是否確實理解其所言，實有可議。系爭代筆遺囑未依民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式製作，至臻明確，應屬無效。
（三）被上訴人指稱上訴人吳東煒以偽造文書方式，未經被繼承人葉玉霞同意，就系爭4號及2號房地，擅自向台北市士林地政事務所辦理限制登記方式之預告登記，侵害其他繼承人之繼承權云云，查被繼承人葉玉霞同意將系爭2號、4號建物以上訴人吳東煒為請求權人辦理預告登記，係因葉玉霞於101年11月間發現被上訴人之子吳東川將系爭4號建物為訴外人永豐銀行設定最高限額新臺幣1200萬元抵押權，作為吳東川所負債務之擔保，葉玉霞為保護系爭房地免於他人處分之危機，乃決定將系爭房地所有權移轉予上訴人吳東煒，而在尚未完成所有權移轉登記前，申請辦理預告登記，被上訴人所稱上訴人吳東煒涉嫌偽造文書部分，亦經士林地檢署以102年度偵字第8717號處分不起訴，被上訴人指控並非事實。且繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。本件上訴人並未否認被上訴人繼承人之法律上地位，被上訴人之繼承權並未受侵害，應無繼承回復請求權規定之適用。且依地政機關實務，預告登記不能排除公同共有遺產之繼承登記，被上訴人請求塗銷上訴人吳東煒就遺產所為限制登記之預告登記，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張兩造被繼承人葉玉霞於102年3月31日立有代筆遺囑，將系爭4號房地所有權全部由被上訴人單獨繼承，為上訴人所否認，則被上訴人得否繼承取得系爭4號房地所有權全部即屬不明確，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，此項危險並得以對上訴人之確認判決除去，則被上訴人提起本件確認之訴，即有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷第76頁背面至77頁)：
（一）不爭執事項：
１、被上訴人之母即上訴人之祖母葉玉霞於102年4月17日死亡，遺有坐落台北市○○區○○段○○段0000000地號土地，及其上30019、00000000建號建物即門牌台北市○○區○○街0段000巷0號、2號建物等遺產，兩造為其繼承人及代位繼承人。
２、葉玉霞於101年11月29日於臺灣士林地方法院所屬民間公證人林智育事務所作成公證遺囑，將坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地，及其上第30019、30021建號建物即門牌台北市○○區○○街0段000巷0號、2號房屋，由被上訴人吳鉉基繼承3/12、上訴人吳東煒繼承2/12、上訴人吳善真繼承1/12、吳東燁繼承3/12、訴外人吳驊宸繼承3/12。
３、葉玉霞嗣於102年3月31日另立系爭代筆遺囑，將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及其上建物門牌號碼台北市○○區○○街0段000巷0號房地所有權全部，由被上訴人吳鉉基單獨繼承。
４、上訴人吳東煒於101年11月20日就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及其上第30019號建物門牌號碼台北市○○區○○街0段000巷0號房屋，以葉玉霞為義務人，聲請為預告登記，於未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人之限制登記，於101年11月21日完成登記；嗣又於102年3月27日就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及其上第30021號建物門牌號碼台北市○○區○○街0段000巷0號房屋，以葉玉霞為義務人，聲請為預告登記，於未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人之限制登記，於102年3月28日完成登記。
（二）兩造爭點：
１、系爭102年3月31日代筆遺囑是否合法、有效？
２、被上訴人可否請求上訴人塗銷上開二處房地之預告登記？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭102年3月31代筆遺囑不符合民法第1194條所定要件，應屬無效：
１、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。又按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645號裁判意旨參照）。又按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效（最高法院81年度台上字第484號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人主張被繼承人葉玉霞有於102年3月31日簽立如原判決附表所示系爭代筆遺囑等情，業據其提出該份代筆遺囑，及立遺囑當天之錄影光碟暨譯文在卷可稽（見原審卷第18頁、原審卷證物袋、本院卷第62至67頁），固足證被繼承人葉玉霞有於102年3月31日為系爭代筆遺囑。惟系爭代筆遺囑之代筆人兼見證人嚴怡華於原審證稱「本案爭執之代筆遺囑是我寫的，我爸爸嚴國輝是土地代書，爸爸說他有個朋友的媽媽要做代筆遺囑，這遺囑是在我家台北市○○街……做成的。遺囑的內容是吳鈜基的太太跟我爸爸嚴國輝說的，我爸爸再告訴我，吳鈜基的太太也有打電話跟我確認。做遺囑前沒有見過葉玉霞」等語（見原審卷第48至49頁），於本院亦證稱「立遺囑前，立遺囑人的兒子有透過我爸爸嚴國輝表示立遺囑人(葉玉霞)要立遺囑。我爸爸先跟我電話講立遺囑人大約的遺囑內容，我就先擬一個草稿」等語（見本院卷第100頁），證人即見證人嚴國輝亦證稱「（問：這份遺囑不是當場寫的？）地號、建號是先寫好的。簽名及日期是當場寫的，其餘的不是」等語（見原審卷第52頁），足見系爭代筆遺囑並非當場書立，而係代筆人事先擬妥，且系爭代筆遺囑之內容，係代筆人依據嚴國輝所轉達被上訴人意思所書，代筆人於撰寫系爭代筆遺囑時，並未親耳聽聞立遺囑人口述遺囑之內容，非依立遺囑人本身口述內容而為，已堪認定。
３、被上訴人雖主張立遺囑人葉玉霞於立系爭代筆遺囑時有口述遺囑內容云云，惟證人即見證人嚴國輝於原審證「（問：這遺囑怎麼做成的？）吳鉉基告訴我，他們家裡房子的情形，我們就按照他的意思寫下來，吳鉉基的媽媽葉玉霞當場就在那邊聽我們講，地號及建號是預先寫好的。之後就把遺囑唸給葉玉霞聽，讓葉玉霞完全了解同意，才讓葉玉霞簽名」等語（見原審卷第52頁），既稱立遺囑人葉玉葉當場在那邊聽被上訴人與嚴國輝之談話，隨後就把遺囑唸給葉玉霞聽後簽名，即難認立遺囑人有口述遺囑之內容，或主動口頭表示證人嚴怡華所書代筆遺囑之內容為其遺囑之意旨。
４、證人即見證人陳秀美雖於本院證稱「（問：立遺囑人有無口述遺囑內容？如何為之？）立遺囑人在立遺囑現場有跟我說，吳鈜基住的那棟房子要給吳鈜基」等語（見本院卷第101頁背面），惟其於原審證稱「（遺囑怎麼做成的？）吳鉉基、吳鉉基的兒子、吳鉉基的媽媽，我們有拍光碟，就是一問一答，嚴怡華問她，她有回答」等語（見原審卷第54頁），就立遺囑人係主動陳述或被動回答，前後所述不一，參諸其所證「（問：這遺囑是事先擬好的嗎？）不是，是當場寫的，簽名也是當場簽的」，與代筆見證人嚴怡華及另位見證人嚴國輝前開證述不符之證言（見原審卷第54頁），其所為立囑人葉玉霞有當場表示被上訴人住的那棟房子要給被上訴人之證言，是否真實，即非無疑，而難遽採。證人嚴怡華雖亦證稱「立遺囑人口述部分有錄影，跟立遺囑人確認好幾次」等語（見本院卷第100頁背面），惟被上訴人所提錄影光碟錄影檔案一開始即為立遺囑人於擬好且經見證人用印之遺囑人按指印之畫面，並無立遺囑人口述遺囑內容，或見證人同行簽名部分之錄影，有錄影光碟附於原審卷證物袋可參。證人嚴怡華並稱各見證人始終在場及用印部分未錄影，係「因為錄影者是我先生，他不知道要把所有的見證人都拍攝進去，他認為重點是要拍攝立遺囑人，以確定是她本人在做遺囑」等語（見本院卷第100頁背面），依此，錄影者既以立遺囑人為其拍攝重點，則若立遺囑人有為口述遺囑之行為，當無遺漏之理。且代筆人係律師，為法律專業人士，對於立遺囑人之口述為代筆遺囑成立之首要要件，應無不知，既錄影存證，如有踐行立遺囑人口述遺囑內容之程序，衡情必促錄影者拍攝存證，以杜爭議。系爭代筆遺囑簽立過程之錄影光碟，既一開始即為立遺囑人按指印之畫面，而無立遺囑人口述遺囑內容之錄影畫面，則系爭代筆遺囑，有無踐行立遺囑人口述遺囑內容之程序，即非無疑。
５、且詢之證人嚴怡華其所稱「口述的部分有錄影，跟立遺囑人確認好幾次」之「口述」是何所指，則稱「『口述』的意思是指我將代筆遺囑的內容跟立遺囑人確認是否為其本人的意思」等語（見本院卷第100至101頁），參諸依錄影光碟譯文所示證人嚴怡華於立遺囑人用印後，與立遺囑人確認遺囑內容之情形，為證人嚴怡華唸出遺囑內容詢問是否立遺囑人之意，而立遺囑人就證人嚴怡華所詢，則均僅以點頭，或「嗯」「我是」「好」「嘿」「嘿嘿嘿」「對對對」等無完整語意之言語回應（見本院卷第64至66頁），亦難認立遺囑人葉玉霞有以口語表示要將系爭4號房地所有權全部由被上訴人一人單獨繼承。況立遺囑人葉玉霞於102年1月間即經康田診所診斷患有老人失智症（見原審卷第32頁），並曾於102年2月至4月間因其他特定之痴呆症，至臺北市立聯合醫院松德院區就診（見原審卷第34頁），於立系爭代筆遺囑前之102年2月25日經臺北市聯合醫院松德院區心理衡鑑測驗結果，葉玉霞「5.語言理解與空間概念與操作能力：可覆誦短句、命名兩樣常見之物品，能聽理解並執行三階段指令，能閱讀理解簡單句子，書寫名字及抄繪複雜圖形，但無法書寫有意義的句子，即使是用言語表達或者以熟悉之日文也無法自行思考建立一個句子」，有臺北市聯合醫院松德院區心理衡鑑照會及報告單、心理衡鑑與心理治療記錄在卷足憑（見原審卷第41至43頁），立遺囑人葉玉霞於102年2月25日既已無法自行思考建立一個句子並以言語表達，亦難認其於102年3月31日能用言語口述系爭代筆遺囑之內容。上訴人主張系爭代筆遺囑未經立遺囑人口述遺囑內容，尚非無據。被上訴人既無法證明立遺囑人葉玉霞有口述遺囑之內容，不符民法第1194條之規定，則系爭代筆遺囑之成立要件即有欠缺。而按法律行為，不依法定方式者，無效。民法第73條本文定有明文。系爭代筆遺囑既不符合法民法第1194條規定之代筆遺囑之要件，未依法定方式為之，自屬無效
（二）被上訴人可請求上訴人吳東煒塗銷系爭4號及2號二處房地之預告登記：
１、按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。民法第1146條第1項定有明文。又繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權（最高法院48年台上字第873號判例參照）。
２、查被繼承人葉玉霞所遺系爭4號及2號房地，於葉玉霞死後，迄未辦理繼承登記，上訴人吳東煒於葉玉霞生前之101年11月20日就系爭4號房地，以葉玉霞為義務人，聲請為預告登記，嗣又於102年3月27日就系爭2號房地，以葉玉霞為義務人，聲請為預告登記，限制「於未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」，有土地及建物登記簿謄本，與臺北市士林地政事務所檢送之登記申請案影本在卷可稽（見原審卷第114至120頁、本院卷第34至48頁）。而按預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第2項定有明文。上訴人吳東煒就系爭4號及2號房地所為預告登記，既限制系爭4號及2號房地所有權未辦理移轉予上訴人吳東煒前不得移轉予他人，將使葉玉霞之其他繼承人縱得為繼承之公同共有登記，於分割前亦先須將系爭4號及2號房地所有權移轉予上訴人吳東煒，而系爭4號及2號房地所有權既移轉於上訴人吳東煒名下，形式上即已非葉玉霞之遺產，葉玉霞之其他繼承人即無從就葉玉霞此部分之遺產為分割繼承之處分，形同僅得由上訴人吳東煒一人獨自行使遺產上之權利，自難謂未侵害其他繼承人之繼承權。況預告登記係保全一定之請求權而預為之限制登記，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無請求權存在，或債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記即失其依據，而應予塗銷，本件上訴人主張當初被繼承人葉玉霞是要借名登記在上訴人吳東煒名下，故為限制登記云云（見本院卷第87頁背面），未據舉證，已難信採，縱認為真，其借名關係於葉玉霞死亡後，亦已告消滅。上訴人吳東煒復未主張或舉證其對於被繼承人葉玉霞有何債權存在，則其於系爭4號及2號房地上為預告登記，限制系爭4號及2號房地所有權未辦理移轉予被上訴人前不得移轉予他人，使葉玉霞之其他繼承人無從就葉玉霞此部分之遺產為分割繼承，則被上訴人依民法第1146條規定請求上訴人塗銷系爭4號及2號二處房地之預告登記，即難謂無理由。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人應塗銷於系爭4號及2號二處房地所為之預告登記，為有理由，應予准許。其請求確認系爭代筆遺囑為有效，則非有理，應予駁回。原審就上開被上訴人之請求為無理由部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。