臺灣高等法院民事判決 103年度重家再字第1號再審原告 邱淑釧
參 加 人 邱雲麗
邱瓊英共 同訴訟代理人 徐嘉明律師
錢紀安律師賴永憲律師再審原告 邱鴻琳再審被告 邱真珠訴訟代理人 黃碧芬律師複代理人 林明煌律師上列當事人間確認公同共有權存在等再審之訴事件，再審原告對於本院民國101 年5 月15日99年度重家上更㈠字第3 號確定判決，提起再審之訴，經本院於104 年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501 條第1 項第4 款表明再審理由及遵守同法第500 條第1 項、第2 項不變期間之證據；對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間，應自駁回其上訴之裁定確定之翌日起算（最高法院99年度台抗字第186 號裁定意旨參照）。本件再審原告前就本院99年度重家上更㈠字第
3 號判決（下稱原確定判決）於上訴期間內提起上訴，經最高法院以其上訴不合法而以裁定駁回其上訴確定，該裁定於
103 年3 月25日送達再審原告，再審原告邱淑釧嗣於同年4月23日以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，有送達證書及本件民事再審起訴狀上收文戳章為憑（參最高法院103 年度台上字第444 號卷第244 頁，本院卷第1 頁），依前開說明其提起本件再審之訴未逾法定30日之不變期間，洵屬合法。
二、再按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定，該規定依同法第828 條第2 項規定，於公同共有準用之，是以回復共有物之請求，公同共有人中之一人或數人，固均得為共有人全體之利益，單獨或共同起訴；惟如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟（最高法院81年度上上字第2769號判決意旨參照）。
另公同共有人相互間提起確認自己有公同共有權之訴，不必以其他公同共有人全體為共同被告（最高法院68年度第10次民事庭會議決議參照）。本件邱淑釧及邱鴻琳前於原確定判決之訴訟程序中對於再審被告共同起訴，先位請求為確認其等就如臺灣士林地方法院97年度重家訴字第3 號民事判決附表1 所示不動產（下稱系爭不動產）之公同共有權存在，並依民法第767 條、第828 條規定請求再審被告塗銷就系爭不動產所為繼承登記以回復公同共有之系爭不動產，備位請求為各自行使扣減權後，再審被告應分別給付其等特留分受侵害之不足額，依前開說明，邱淑釧及邱鴻琳就上開確認自己公同共有權存在、回復公同共有物及給付不足額等請求雖均得單獨起訴，並無合一確定而需以全體公同共有人為當事人而起訴之必要。惟其等請求再審被告塗銷就系爭不動產所為繼承登記以回復公同共有之部分，既已共同起訴，參諸前開說明，該訴訟標的對於其二人在法律上必須合一確定而為類似必要共同訴訟。且邱淑釧提起再審之訴，形式上係有利益於共同訴訟人，則依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，其此部分再審起訴效力及於邱鴻琳，合先敘明。
三、再審原告邱鴻琳未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款之情形，爰依再審被告之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、再審原告邱淑釧主張：原確定判決有民事訴訟法第496 條第
1 項第1 款、第13款之再審事由：㈠依民法第1194條之規定，代筆遺囑應由遺囑人指定3 人以上
之見證人，惟兩造及參加人之母即被繼承人邱月裡於90年9月14日作成之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），其3 名見證人並非由遺囑人指定，此經證人楊美玲於前訴訟程序第一審97年
9 月22日言詞辯論期日證述在卷（參臺灣士林地方法院97年度重家訴字第3 號卷㈡，下稱前訴訟程序一審卷㈡，第55、56頁），違反民法第1194條關於代筆遺囑之規定，應屬無效。原確定判決未斟酌上開證人楊美玲之證述，逕認系爭遺囑有效，有民事訴訟法第496 第1 項第1 款、第13款之再審事由。
㈡縱認系爭遺囑有效，然再審被告未在被繼承人邱月裡於90年
11月23日死亡後之相當時日，通知及提示於全體繼承人或親屬會議，而於繼承開始6 年後逕自執行系爭遺囑，有違民法第1212條之規定，原確定判決未依該規定而遽認系爭遺囑有效，亦有民事訴訟法第496 第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之情形。
㈢伊於90年12月18日以存證信函（下稱為系爭存證信函）向其
他繼承人所為拋棄繼承，因不符拋棄繼承之法定要式而屬無效，且因再審被告未依法將系爭遺囑通知全體繼承人，致伊發出系爭存證信函時並不知有系爭遺囑之存在，自無將系爭存證信函轉換為拋棄特留分意思表示之可能，原確定判決認伊寄發系爭存證信函雖不符法定要式致拋棄繼承無效，然仍有拋棄所繼承遺產包括特留分之意思，有違民法第111 條、第112 條及第1212條之規定，適用法規顯有錯誤。
㈣且系爭存證信函為非對話之意思表示，然伊寄發予繼承人邱
鴻琳之存證信函因招領逾期而退回，有退回之系爭存證信函與收件回執在卷可據（參最高法院103 年度台上字第444 號卷第91頁），意思表示尚未到達相對人，自不發生伊拋棄所繼承遺產包括特留分之效力。伊原雖持有系爭存證信函及收件回執，然直至原確定判決後整理相關資料時始發現而得使用，原確定判決未審酌及此，亦有民事訴訟法第496 第1 項第13款之再審事由。
㈤另原確定判決認對於「指定遺產分割方法」之遺囑行使扣減
權，不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分主張有公同共有權存在，未說明理由，所持法律見解亦與民法第1225條關於扣減權之規定不符，而有民事訴訟法第
496 第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。並為聲明：
㈠先位聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
㈡備位聲明：⒈原確定判決關於駁回再審原告邱淑釧下開追
加請求部分廢棄。⒉再審被告應給付再審原告邱淑釧新臺幣（下同）3,018,639元，及自再審起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息。
二、再審原告邱鴻琳未於本院準備程序或言詞辯論期日到庭，亦未具狀為任何聲明或陳述。
三、再審被告則以：再審原告之再審理由，無非係爭執系爭遺囑是否符合民法1194條之規定而有效，及伊有無在繼承事實發生時通知其他全體繼承人等，均與再審原告於前訴訟程序中提起第三審上訴時所執之上訴理由相同，然細繹其再審理由，實均為主張原確定判決就事實認定是否錯誤之情形，難認合於民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。而證人楊美玲之證詞及遭退回之存證信函與收件回執，均經再審原告於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前向各審級法院提出，並於提起第三審上訴時資為上訴理由，所稱係在言詞辯論終結前不知證據業已存在致未及提出云云並非屬實，亦與民事訴訟法第496 條第1 項第13款發現新證據之再審事由不符。而再審原告以系爭存證信函為拋棄特留分之意思表示，乃權利之行使，不論是否到達相對人，一經表示即生效力，是再審原告主張未合法到達相對人應為無效云云，亦非有據等語，資為抗辯。並於本院聲明：再審之訴駁回。
四、查再審原告前以兩造及其他繼承人等8 人之母邱月裡於90年11月23日死亡，再審被告先後於96年7 月17日、同年月19日及同年月20日，持邱月裡於90年9 月14日作成之系爭遺囑，將邱月裡所遺系爭不動產辦理繼承登記為再審被告單獨所有，然系爭遺囑應屬無效，縱認有效，其應繼分之指定亦已侵害再審原告及其他繼承人之特留分，再審原告得行使扣減權，而起訴請求確認再審原告就系爭不動產有公同共有權存在，並請求再審被告塗銷就系爭不動產所為之繼承登記等語，經臺灣士林地方法院97年度重家訴字第3 號民事判決為再審原告勝訴之判決；再審被告不服提起上訴，經本院98年度重家上字第6 號民事判決駁回其上訴；再審被告不服復提起上訴，經最高法院99年度台上字第918 號民事判決廢棄發回更為審理後，再審原告並追加備位之訴，主張如認系爭遺囑性質上兼具有應繼分之指定及遺產分割方法之指定，而侵害再審原告之特留分，再審原告得行使扣減權而請求再審被告為金錢給付，聲明請求再審被告應給付再審原告各3,018,639元；嗣經原確定判決將原第一審判決廢棄，判命再審被告應給付邱鴻琳1,275,879 元及其遲延利息，並駁回再審原告在第一審之訴及其餘追加之訴；再審原告不服提起上訴，因上訴不合法，業由最高法院以103 年度上字第444 號民事裁定駁回上訴而確定。上開情事，有原確定判決附卷可稽，復經本院調取前訴訟程序各審級卷宗及判決核閱無誤，堪以認定。
五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1款、第13款之再審理由，惟為再審被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠關於再審原告主張發現未經斟酌之證物或得使用該證物，而有民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定再審理由之部分：
⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現未經
斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年度上字第1005號、32年度上字第1247號判例意旨參照）。又上開規定所謂證物專指物證而言，不包含人證在內，最高法院23年上字第2951號、29年上字第696 號判例意旨可為參照。本件再審原告以證人楊美玲在前訴訟程序所為證言未經審酌為由，主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，依上開說明即不合於該條款之規定，再審原告據此提起再審之訴，並無理由。
⒉次按當事人在第二審言詞辯論終結後發現之證物，依同法
第476 條第1 項規定，原不得向第三審法院提出，縱曾於第三審上訴時主張而被擯斥，仍得據以提起再審之訴。又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實及嗣後發現之時間負舉證責任，且以該證物如經斟酌可受較有利之裁判者為限。本件系爭存證信函與收件回執，再審原告雖係在對於原確定判決提起第三審上訴時始行提出（參最高法院103 年度台上字第444 號卷第81頁），惟系爭存證信函與收件回執於90年12月24日即因招領逾期而退回再審原告，此據其於前訴訟程序上訴第三審時自陳在卷（參前訴訟程序第三審卷第89頁），足見再審原告於原確定判決言詞辯論終結前即已知悉並持有系爭存證信函與收件回執。而再審原告所稱伊係在原確定判決之後整理相關資料時始發現而方得使用乙節，復不能舉證證明，自不足認其主張在前訴訟程序不能使用，直至原判決辯論終結後始得使用之事實為真正，而難認合於民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定再審事由關於得使用該證物之要件。是以再審原告以此為由提起再審之訴，亦屬無據。
㈡關於再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，而有民事
訴訟法第496 條第1 項第1 款所定再審理由之部分：⒈按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局
判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律之規定或與現尚有效之解釋或判例顯有違反者而言，至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，固得於判決確定前據以為提起上訴之理由，然究與適用法規顯有錯誤有別。又解釋意思表示亦屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院71年台再字第
210 號、64年台再字第140 號判例意旨參照）。本件原確定判決依系爭遺囑及證人蔡邱碧欗、楊美玲之證述（參前訴訟程序一審卷㈡第50至51頁、第55頁及原確定判決卷㈠第118 頁），認邱月裡確有以遺囑將系爭不動產分配予邱真珠之意，然邱月裡斯時身體狀況已不復之前硬朗，除罹患癌症外更因跌倒而致膝蓋腫起，遂將撰寫代筆遺囑乙事請託蔡邱碧欗辦理，除楊美玲律師外並指定郭世昌律師及陳仁珍為見證人，由楊美玲律師依邱月裡筆記遺囑內容，邱月裡及全體見證人再偕同至法院公證處簽名蓋章（參原確定判決第5 至7 頁），則原確定判決基此事實，認系爭遺囑符合民法第1194條關於代筆遺囑之要件而為有效，依開說明並無適用法規錯誤之情形。再審原告所為主張，無非係爭執原確定判決法院認定事實錯誤，則其據此提起提起再審之訴，自非有據。
⒉又民法第1212條原規定：「遺囑保管人知有繼承開始之事
實時，應即將遺囑提示於親屬會議；無保管人而由繼承人發見遺囑者亦同。」，嗣該規定於103 年1 月29日修正為：「遺囑保管人知有繼承開始之事實時，應即將遺囑交付遺囑執行人，並以適當方法通知已知之繼承人；無遺囑執行人者，應通知已知之繼承人、債權人、受遺贈人及其他利害關係人。無保管人而由繼承人發現遺囑者，亦同。」。是以遺囑保管人於知有繼承開始之事實時，固應依上開規定將保管之遺囑為提示、交付或通知，惟遺囑保管人不於其時將遺囑提示於親屬會議，於遺囑之效力，並無影響，最高法院22年上字第1855號判例亦著有明文。本件再審原告主張再審被告未於知有繼承開始之事實時即將系爭遺囑提示於親屬會議或其他繼承人乙節，縱認屬實，然依上開說明，系爭遺囑之效力仍不受影響。是以再審原告據此主張原確定判決認定系爭遺囑為有效，不符民法第1212條規定，而有適用法規之顯然錯誤云云，並不足取。
⒊再者特留分為繼承人之權利，而非其義務，故特留分之拋
棄，繼承人於繼承開始後向受扣減之人以意思表示為之即可，不須任何方式，此據前訴訟程序中最高法院99年度台上字第918 號判決發回更審意旨指明（參原確定判決卷㈠第5 頁背面）。而原確定判決依邱月裡死亡後，再審原告於90年12月18日寄發系爭存證信函予邱月裡之其他繼承人即再審原告、邱鴻森、邱碧惠、蔡邱碧欗、邱雲麗、邱瓊英及邱鴻琳，表示：「本人邱淑釧拋棄對邱月裡之繼承權」（參前訴訟程序一審卷㈡第62、63頁）之事實，認此雖不符合97年1 月2 日修正前民法第1174條第2 項規定拋棄繼承之要件，而不生拋棄繼承之效力，然因再審原告已個別的就其應繼財產權向再審被告等其餘繼承人為拋棄之意思表示，應有拋棄所繼承遺產（包括特留分）之意思（參原確定判決第18頁背面），核屬原確定判決解釋意思表示以認定事實之職權行使，依前揭說明，亦不生適用法規顯有錯誤問題。
⒋復按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應
得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之；受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條固有明文。惟查原確定判決就邱淑釧所主張特留分受侵害而向再審被告行使扣減權部分，係本於上述所認定邱淑釧已拋棄其特留分之事實，認其因此已無特留分受侵害而無扣減權可得行使（參原確定判決第19頁），足見原確定判決駁回邱淑釧之請求，係以其不合於民法第1225條所定關於扣減權之要件為由。而原確定判決依系爭遺囑、財政部台北市國稅局遺產稅繳清證明書及證人楊美玲之證述，認定系爭遺囑兼具指定應繼分及指定邱月裡名下所有土地遺產分割方法之性質，所載內容並已侵害邱鴻琳之特留分等事實，而認邱鴻琳得依民法第1225條規定向再審被告行使扣減權，且其扣減方法為僅得請求再審被告以金錢補足其特留分受侵害之不足額，而不得主張對於系爭不動產有公同共有權存在之部分（參原確定判決第7 至9 頁、第19頁），已詳為敘明：被繼承人因應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人對扣減義務人依民法第1225條規定行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，又因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，故扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產；惟同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，是被繼承人以遺囑為遺產分割方法之指定者，繼承人就遺產之分割自應受該遺囑所指定分割方法之拘束，故倘被繼承人因以遺囑指定遺產分割方法致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人固得行使扣減權，然不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權存在，而應請求扣減義務人以金錢補足其不足額等理由（參原確定判決第13頁、第19頁正反面）。是以再審原告主張原確定判決對於所採行扣減方法之法律見解並未說明理由云云，並非屬實，遑論再審原告所指法律上見解有誤或理由不備，依前揭說明，均不生適用法規顯有錯誤問題。是以再審原告主張原確定判決適用民法第1225條顯有錯誤，亦非可取。
六、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。爰依民事訴訟法第463條、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
家事法庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。