臺灣高等法院民事判決 103年度金上字第5號上 訴 人 凌仕淮訴訟代理人 楊代華律師
蔡步青律師吳峻亦律師被 上訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 傅祖聲律師
陳威駿律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
102 年12月27日臺灣臺北地方法院99年度金字第21號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應與原審共同被告藍莉連帶給付上訴人新臺幣壹佰柒拾玖萬肆仟零陸拾肆元、美元壹拾伍萬參仟玖佰陸拾點捌玖元、歐元參萬捌仟參佰玖拾捌點壹貳元及均自民國九十八年九月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，美元及歐元部分得按給付時中華民國境內銀行美元及歐元賣出匯率，折算新臺幣給付之。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰陸拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒佰玖拾柒萬肆仟陸佰參拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊為被上訴人之客戶，多年來將不動產出售及租賃等收入存入原判決附表一所示伊及家族親屬向被上訴人開設之帳戶（下稱系爭帳戶），並由被上訴人之理財專員即原審共同被告藍莉（下稱藍莉）提供理財諮詢、財富管理服務等業務。詎藍莉自民國94年起，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其執行職務之機會，持偽造之取款條以提領現金、臨櫃轉帳等方式，陸續盜領系爭帳戶內如原判決附表五（下稱附表五）所示款項，合計新臺幣（以下未特別標示者同）3,078 萬0,628 元、2 萬9,432 美元及4.24歐元；另藍莉明知伊不知何謂網路銀行，亦無利用網路操作系爭帳戶款項之需求，竟意圖為自己不法之所有，哄騙伊於約定網路轉帳之申請文件簽名，並設定以藍莉掌控之人頭帳戶為系爭帳戶之約定轉入帳號，擅自於取得密碼後以網路轉帳方式將系爭帳戶內之款項轉至人頭帳戶，盜領系爭帳戶款項如原判決附表六（下稱附表六）所示，合計230 萬7,500元、27萬8,489.78美元及7 萬6,792 歐元。經扣除藍莉已給付之2,950 萬元，藍莉尚應賠償358 萬8,128 元（30,780,628＋2,307,500 －29,500,000）、30萬7,921.78美元（29,432＋278,489.78）、7 萬6,796.24歐元（4.24＋76,792）。
被上訴人為藍莉之僱用人，除依民法第188 條第1 項前段規定，應就藍莉盜領伊存款之行為負連帶損害賠償責任外，另依民法第535 條、銀行法第45條之1 第1 項、第45條之2 第
2 項前段規定，被上訴人就伊開設之系爭帳戶，亦負有善良管理人之注意義務，而藍莉為其債務履行輔助人，伊得依民法第224 條、第227 條、第544 條等規定，請求被上訴人賠償損害。此外，藍莉自系爭帳戶所為詐領款項及網路盜轉行為，對伊不生清償消費寄託款之效力，伊亦得依民法第602條第1 項準用同法第478 條規定，請求被上訴人返還。為此爰依前揭規定，擇一請求被上訴人給付上開金額，並加計自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日，即98年9 月25日起算之法定遲延利息（原判決命藍莉給付上開金額本息及駁回上訴人超過上開金額部分之請求，均未據渠等聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人自承認識藍莉已逾17年，然藍莉係於92年5 月2 日始擔任伊信義分行之理財專員，上訴人自始即知藍莉僅為理財專員，不能代客操作、提供人頭帳戶予存款戶使用，更不能私下與存款戶間有資金往來等行為，然上訴人於94年6 月間因出售土地獲有約1 億餘元之款項，為移轉予其子孫及規避稅捐，乃要求藍莉提供藍莉家屬之帳戶，作為上訴人及其家族成員之帳戶間互轉之用。嗣藍莉為能即時代上訴人辦理投資理財商品購買等事宜，遂建議上訴人就系爭帳戶申請網路銀行使用者帳戶，上訴人及其家族成員網路銀行及約定轉帳帳戶之申請，均係在上訴人本人知情同意下親簽用印，密碼亦係上訴人交予藍莉。上訴人及其家族成員與藍莉提供之人頭帳戶間資金互轉、支用情形極為複雜，上訴人並於每週二或週四親臨銀行辦理相關交易及聽取藍莉之理財投資報告。凡此均為上訴人與藍莉間之私下約定，不能認係執行職務之行為，伊亦無從知悉。伊發現上情後，隨即於97年11月12日對藍莉做出免職處分，自無需就藍莉個人之犯罪行為負連帶賠償責任。況上訴人自承曾將存摺、印章交付藍莉，並概括授權藍莉自系爭帳戶提領現金及透過網路轉帳方式轉存現金，上訴人提供藍莉遂行不法行為之機會，顯與藍莉任職時負責之業務無任何內在關連，其行為非在為伊履行債務，則上訴人依民法第224 條、第227 條、第544 條規定請求伊負損害賠償責任，並無足採。縱伊應負賠償責任，惟上訴人就損害之發生、擴大與有過失，應減輕賠償金額或免除之。又藍莉在取款條上盜蓋上訴人印章提領存款，伊不知其係冒領而如數給付，乃善意向債權之準占有人為清償，依民法第310 條第2 款規定應生清償效力。另伊自網路銀行系統無從知悉藍莉冒名提領存款，與第三人持真正之存摺及印章冒領存款相當，同屬善意向債權之準占有人清償，亦生清償效力。此外，上訴人主張遭詐領之金額高於刑事判決認定及指摘之金額，超過部分應予剔除等語置辯。
三、原審判決：㈠藍莉應給付上訴人358 萬8,128 元，及自98年9 月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈡藍莉應給付上訴人30萬7,921.78美元、7 萬6,796.24歐元，
及均自98年9 月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，得按給付時中華民國境內銀行「美金及人民幣」（原審已於103 年5 月20日裁定更正為「美金及歐元」）賣出匯率，折算新臺幣給付之。
㈢上訴人其餘之訴均駁回。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應與藍莉連帶給付358 萬8,128 元
、30萬7,921.78美元、7 萬6,796.24歐元，及均自98年9 月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第106頁至背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠藍莉自92年6 月1 日起擔任被上訴人信義分行理財專員，負責客戶之理財諮詢、財富管理服務等業務。
㈡藍莉涉犯違反銀行法等之刑事案件，經臺灣臺北地方法院檢
察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，由原法院98年度金重訴字第22號刑事判決認定藍莉於94年6 月至97年8 月期間盜領如原判決附表二所列帳戶存款合計2,740 萬3,998 元、2 萬9,432 美元、4.24歐元，及於原判決附表三所列95年
6 月14日至97年9 月19日期間利用網路銀行自上訴人帳戶盜領合計133 萬7,500 元、27萬8,489.78美元、7 萬6,792 歐元之行為，係犯銀行法第125 條之2 第1 項銀行職員違背職務罪，刑法第342 條背信罪、第217 條第2 項盜用印章罪、第216 條、第210條行使偽造私文書罪判，處有期徒刑2年，緩刑5 年；其餘被訴買賣「國泰世華商業銀行受託國內基金組合信託資金集合管理運用帳戶」商品、「ＪＦ東協基金」等基金、「連動債」、「投資鏈結保險」保險商品等所涉背信、詐欺得利部分均無罪。檢察官不服，提起上訴，經本院99年度金上重訴字第30號判決將上開有罪部分撤銷，就銀行法第125 條之2 第1 項銀行職員違背職務罪部分改判應執行有期徒刑5 年，並駁回其餘上訴，藍莉上開被訴背信、詐欺得利無罪部分即告確定。藍莉對上開有罪部分不服，提起上訴，經最高法院101 年度台上字第2885號判決撤銷發回，本院另以101 年度金上重更㈠字第14號判決將原法院刑事判決有罪部分撤銷，改判處有期徒刑1 年2 月，並因藍莉已返還上訴人2,950 萬元，而就部分行為諭知免刑。藍莉不服，再提起上訴，經最高法院102 年度台上字第3924號判決第二次撤銷發回，經本院102 年度金上重更㈡字第17號判決將原法院刑事判決有罪部分撤銷，改判處有期徒刑1 年8 月，並就藍莉返還金額部分之行為諭知免刑，復經最高法院再以103年度台上字第2996號判決第三次撤銷發回。有起訴書、各該案號判決書在卷可稽（原審重附民卷第16頁至第22頁背面、原審卷一第5 頁至第22頁背面、卷二第5 頁至23頁背面、卷三第274 頁至第275 頁、卷五第84頁至第102 頁、卷四第29
4 頁至第296 頁、本院卷一第85頁至第102 頁、卷二第7 頁至第8 頁背面）。
㈢藍莉以提領現金、臨櫃轉帳等方式，陸續於原判決附表五所
示之日期、帳戶、金額、流向，盜領系爭帳戶內款項合計3,
078 萬0,628 元、2 萬9,432 美元、4.24歐元，及以上訴人名義使用網路銀行交易，陸續於原判決附表六所示之日期、帳戶、金額、流向，盜領上訴人帳戶內款項合計230 萬7,50
0 元、27萬8,489.78美元及7 萬6,792 歐元。
五、上訴人主張伊遭被上訴人僱用之理財專員藍莉盜領系爭帳戶內之存款，依民法第188 條第1 項前段、第224 條前段、第
227 條、第544 條、第602 條第1 項準用第478 條等規定，被上訴人應與藍莉連帶負賠償責任，並返還各該款項等語。被上訴人則否認藍莉之盜領、轉帳行為係職務上行為或有債務不履行情事，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院103 年4 月21日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷一第106 頁背面至107 頁、第225 頁背面至第226 頁）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠藍莉前揭侵權行為是否屬於民法第188 條第1 項前段所稱因
「執行職務，不法侵害他人權利」之行為？⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前條但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。民法第
188 條第1 項、第2 項定有明文。揆其立法精神重於保護被害人，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。此觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以受僱人之行為是否與其職務有關，允宜從廣義解釋，以資符合。故該條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。最高法院迭著有42年台上字第1224號判例，及104 年度台上字第243 號、103 年度台上字第1349號、第1114號、101 年度台上字第2073號、99年度台上字第1596號、第1227號、第115 號、91年度台上字第2627號、73年度台上字第4580號等多則判決可資參照。準此，類如銀行僱用之理財專員利用客戶委託理財而交付存摺、印章或身分證件之機會，陸續以臨櫃提現、自動櫃員機提款或轉帳、網路銀行轉帳等方式，盜用客戶存款；銀行理財專員盜蓋客戶所留印章於空白取款憑條，進而偽造客戶名義，分別臨櫃提領帳戶內之保單質借款，或利用職務上機會，透過語音轉帳方法，先後盜領客戶帳戶存款；理財專員向客戶招攬存款，而受客戶委請至其他銀行領款之際，侵占客戶款項；證券公司營業員利用協助客戶換發買賣股票扣款及匯款帳戶之機會，取得客戶存摺，偽填股票賣出委託書，盜賣客戶股票，並盜刻客戶印鑑，偽填取款憑條，盜領出售股票所得股款；證券公司業務經理未經客戶同意或授權，擅自將客戶買進而存於集保公司之股票賣出，且以語音轉帳方式將盜賣金額轉入人頭帳後領取花用等行為態樣，均應屬於民法第188 條第
1 項所稱受僱人因執行職務不法侵害他人權利之行為（最高法院103 年度台上字第1517號、97年度台上字第1530號、96年度台上字第2076號、102 年度台上字第1580號、95年度台上字第2050號判決參照）。
⒉本件原審共同被告藍莉自77年10月3 日至97年11月12日受免
職處分前之期間，任職被上訴人信義分行，92年6 月1 日起擔任該行理財專員，負責包括上訴人在內客戶之理財諮詢、財富管理服務等業務，為被上訴人之受僱人，有員工個人基本資料在卷可稽（本院卷二第33頁至第34頁背面），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。藍莉自94年6 月27日起利用上訴人至被上訴人信義分行委其處理存取款手續而交付系爭帳戶存摺及印章之際，趁機盜蓋系爭帳戶名義人印章於空白取款憑條上，並多次持之向該行櫃台以提領現金、臨櫃轉帳等方式，陸續於原判決附表五所示日期、帳戶、金額、流向，盜領系爭帳戶內之存款合計3,078 萬0,628 元、2 萬9,
432 美元、4.24歐元；另藍莉基於上訴人對其之信任，在未告知用途之情況下，建議上訴人申請系爭帳戶之網路銀行功能，待取得理財密碼並予更改後，先在被上訴人信義分行，嗣則至其住家，擅自以電腦設備連接網際網路進入被上訴人網路銀行系統，陸續於原判決附表六所示日期、帳戶、金額、流向，盜取上訴人款項合計230 萬7,500 元、27萬8,489.78美元及7 萬6,792 歐元等情，為被上訴人所不否認，且經藍莉於刑事案件調查、偵查、審理期間分別供稱：「（問：你挪用凌仕淮及其家人帳戶內資金於何時？何地？做何用途？）我於94年至97年在臺北市○○區○○○路○ 段○ 號2 樓（國泰世華商業銀行信義分行）將凌仕淮及其家人帳戶內資金轉到或者存入到我的關係帳戶內用作基金申購，申購的標的很多種（有台幣、外幣、投資區域也不同）」（原審卷五第12頁背面至第13頁）、「（問：妳盜領告訴人等帳戶款項之手法為何？）我有用取款條提領現金、用網路約定帳號及取款條臨櫃轉帳的方式…」（原審卷二第121 背面）、「（問：你是分幾次盜蓋印鑑章？）我不記得次數，我會預留幾張在手邊，等我需要資金週轉時，就會拿出來用」（原審卷二第125 背面）、「（問：何以附表二、附表三部分以網路轉帳方式提領告訴人及其親友帳戶款項？而附表四部分卻以臨櫃轉帳方式辦理？）網路轉帳要約定帳戶才可以在網路上轉帳，至於附表二、三的網路轉帳是因為告訴人非常相信我，我要他簽名他都會簽名，所以我填列相關表格後，把我親友的帳戶列為指定轉帳帳戶，交給告訴人簽名，告訴人在不知情的情況下簽名，所以我才可以用網路約定轉帳方式領取告訴人及其親人的款項，這些資料都在我們銀行稽核人員的手中」（原審卷二第122 頁）、「（問：依照起訴書的記載，你有幫凌仕淮等人開立網路銀行，是否如此？）是。凌仕淮本人及他的其他家人都有開，包括他的太太、兒子、媳婦、孫子、孫女。（問：他們開立網路銀行的目的為何？）大部分都是作在基金下單交易、帳上資金的移轉。（問：是他們主動要求開立的嗎？）我建議他們開的。（問：是他們本人來銀行辦理開戶手續，或是你到府服務？）除了凌仕淮是他本人辦的外，其他人都是凌仕淮代辦，凌仕淮也有曾經把申請書帶回家裡。（問：凌仕淮及其家人的網路銀行帳戶的帳號及密碼你是否都知悉？）知道。銀行發密碼給他們時，凌仕淮有來領過，也有由我代領，由我代領的我就直接上網作密碼變更，凌仕淮自己來領的，凌仕淮他直接當場交給我，由我作密碼變更，變更之後的密碼沒有交給凌仕淮及其家人。（問：凌仕淮跟他家人的網路銀行帳號、密碼只有你有，他們家人都沒有嗎？）網路銀行都是我在使用。（問：依照起訴書的記載你有幫凌仕淮及其家人申購基金，是否如此？）是。（問：這些基金要不要填申購書？）網路下單的部分都不用申請書，非網路下單的部分需要書面，我就會請凌仕淮來用印，我們通常在客戶來之前會把申請書等資料準備好，以免客戶用印之後發現填錯還需要修改。」（原審卷二第126 頁至背面）、「（問：你剛才說網路銀行的帳戶都是你掌握，你在哪些地方作轉帳的動作？）早期銀行沒有規定我們的電腦不可以幫客戶作網路申購，那時候都是用公司的電腦，後來銀行有規定不能幫客戶作網路申購，我就回景雲街的家作，從何時開始規定不能幫客戶申購時間我忘記了」（原審卷二第129 頁）等語，並有交易明細資料、存取款憑條、外匯活期存款對帳單、存摺影本等件（原審重附民卷第23頁至第73頁、原審卷三第153 頁至第263 頁、原審重附民卷第75頁至第88頁），可堪認定。被上訴人之受僱人藍莉為負責上訴人之理財專員，於上訴人至被上訴人營業場所委其處理存取款手續之際，基於上訴人對其之信任，利用職務上之機會盜蓋印章於空白取款憑條上，並建議上訴人就系爭帳戶申辦網路銀行功能，嗣為自己之利益而以提領現金、臨櫃轉帳、網路轉帳等犯罪方式，陸續於原判決附表五、六所示日期、帳戶、金額、流向，盜取系爭帳戶內之存款。藍莉前揭行為，核與執行職務之時間或處所有密切關係，在客觀上足認與其執行職務有關，且與藍莉所從事對客戶提供理財諮詢、財富管理等業務相牽連，自係因執行職務而不法侵害上訴人之財產權益。上訴人主張被上訴人應依民法第188 條第
1 項前段規定負連帶賠償責任，尚非無據。⒊被上訴人辯稱上訴人自始即知藍莉為理財專員，依其所訂「
辦理財富管理業務作業準則」相關規定，僅能提供理財建議，不得代上訴人處理現金交易，上訴人授權藍莉使用印章提領現金，且由藍莉代為處理包括存入租金收支票據、匯付購車款項及大樓管理費、代領新鈔等與投資無關之事務，乃藍莉私下接受上訴人之委託，並非職務上之行為，系爭帳戶內之存款因藍莉個人犯罪行為而遭盜領，自與被上訴人無涉。
經查：
⑴按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，
且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任（最高法院103 年度台上字第1349號、10
1 年度台上字第2073號、99年度台上字第1596號、91年度台上字第2627號判決參照）。被上訴人固於「辦理財富管理業務作業準則」第30條訂有：「理財專員應遵守下列交易及作業規範：…二、不得保留客戶之簽樣或印鑑卡影本，及任何已簽章之取款條、支票、定存單、或外匯申報書等交易單據，並不得代客處理交易事宜（含現金交易）。三、不得代客保管存摺、印鑑、現金、定存單、信託憑證、晶片金融卡、信用卡及外匯申請書等。若因客戶遺忘或業務需要無法避免，應登錄『客戶未領回物品登記簿』，並入庫保管」等規定（本院卷二第76頁），惟該作業準則除其性質僅係被上訴人為符合銀行法之要求所建立之內部控制規定外，由其各頁均載有：「本文件及其所有附件所含之資訊均屬機密，僅供內部使用，未經許可不得揭露、複製或散布本文件」等語，及「限本行委任律師使用」之浮水印字樣（本院卷二第75頁至第77頁），與被上訴人為交易之上訴人根本無從知悉各該規定內容。上訴人既為處理開設於被上訴人之系爭帳戶事宜，而在被上訴人營業處所由受僱於被上訴人之藍莉負責辦理，則藍莉代上訴人在被上訴人營業櫃台所為之存款、提款、匯款或轉帳等行為，在客觀上自已具備執行職務之外觀，而屬民法第188 條第1 項規定所稱「執行職務」之行為。被上訴人抗辯藍莉之行為已逾越理財專員業務執行範圍，並非職務上行為云云，實有誤會。
⑵又銀行對往來交易金額較大之客戶提供較週全之貴賓服務，
其目的無非在與客戶建立關係，以收招攬生意、增加銀行營收之效（例如以提供投資理財諮詢、稅務規劃等服務之機會，推銷銀行代銷之基金、保險等商品），理財專員受僱於銀行所提供勞務之範圍，絕非僅止於表面上向客戶提供「理財建議」，對銀行而言，理財專員工作之重點毋寧在為銀行行銷商品或服務，此除有藍莉在刑事案件程序供認：「（問：依照申請書上的記載大部分約定買回的帳戶都要是本人的帳戶，你幫忙申購基金，有何好處？）我可以達成我的銷售業績。」（原審卷二第127 頁背面）、「（問：你在短短的三年期間循環動用凌仕淮的資金投資商品達五千多筆是否如一般合理投資的方式？）不是。（問：既然不是，你作那麼多筆投資的目的為何？）希望為自己創造比較多的業績」（原審卷二第131 頁背面）、「（問：你幫告訴人作很多投資可以增加你的業績獎金？）是。（問：你增加多少業績獎金？）我不知道。我們的獎金是一季算一次而且是全部的客戶業績合在一起，我不知道增加多少，但是確定有增加」（原審卷二第132 頁背面）等語足資認定外，另供述：「我民國77年10月3 日進入世華銀行，我在國泰世華的職稱是理財顧問。我的工作是提供客戶理財方面的諮詢，也有幫客戶投資，還有基金保險的行銷」（原審卷二第152 頁），被上訴人亦於98年12月4 日以（九十八）國世信義字第0000000000號函覆原法院刑事庭時自承：「惟本行各理財專員經管客戶眾多，本行核發所得之業務獎金，係就個人業績超過其應負責任額之部分計算」，並附有行員辦理銷售投資型商品所發獎金標準相關規定（或計算辦法）在卷供佐（原審卷二第162 頁至第163 頁背面）。藍莉既係利用為上訴人處理事務而交付存摺、印章之機會，盜蓋印章後盜取系爭帳戶款項，自係因執行職務而不法侵害上訴人之財產權利。
⑶至於上訴人親赴被上訴人營業處所委由藍莉代為處理包括存
入租金收支票據、匯付購車款項及大樓管理費、代領新鈔等與投資理財無關之事務，亦不過係因上訴人年歲已高、視力不佳，為招攬、留住客戶，或基於生活禮儀所提供較為週全之服務，此參諸藍莉於本件所涉刑事案件供稱：「（問：幫客戶填取款憑條或是領款是理財專員的業務嗎？）因為凌仕淮的眼睛不太好，他希望我幫他作這些服務，這個部分我們可以幫客戶作，沒有限制要客戶親自寫，因我把取款憑條填寫完之後，由我拿去給櫃台，辦完領款手續後再把現金交給凌仕淮。…（問：除了凌仕淮外你有無幫其他客戶作類似的填寫取款憑條並幫忙提款？）有。（問：此是否為你當理財專員的工作常態？）是。其他同事也是如此」等語自明（原審卷二第125 頁背面至第126 頁），且系爭帳戶之存摺、印章均由上訴人自行收執，並未交由藍莉保管之事實，亦經藍莉於刑案偵查、審理期間供認在卷（原審卷二第152 頁背面、原審卷五第34頁背面、第35頁），實難僅以上訴人曾委請藍莉辦理與投資無關之事務，即認藍莉儼如上訴人個人之財務總管，雙方有超逾一般銀行人員與客戶交易往來，而具有相當特殊私人間信任關係等情事。
⒋被上訴人另抗辯上訴人為規避贈與稅而要求藍莉提供人頭帳
戶，供與上訴人及其家族成員之帳戶間互轉，並交付網路銀行密碼，概括授權由藍莉私下協助進行理財投資，凡此均為上訴人與藍莉間之私下約定，不但與被上訴人無涉，亦與藍莉執行職務無關。然查：
⑴藍莉就本件所涉刑事犯罪行為於97年10月24日向臺北地檢署
自首時固曾供稱：「凌仕淮提供他及他6 位家人之空白取款條，網路銀行之帳號密碼給我，希望我把他的資金，透過我提供我不知情的我的家人帳戶，移轉至他的第2 代、第3 代的帳戶」、「凌在94年6 月間有賣一筆土地，獲得約1 億2,000 萬元，他要把錢快速的給他的第2 代、第3 代，所以透過我的不知情家人帳戶將錢移轉給他的第2 代、第3 代，以規避贈與稅」（原審重附民卷第164頁、第165頁），惟於嗣後則表示：「我有將我所使用的帳戶的部分款項匯回附表二所列，告訴人（按即本件上訴人）及其親屬的帳戶，我的目的是透過這個方式讓我自己犯行不會被發現，並非認為告訴人有逃漏贈與稅的事實，我在筆錄中會這樣講主要也是意圖脫罪」、「我在10月24日的筆錄中提到是告訴人希望我把他的資金透過人頭轉移到告訴人第二、三代親屬帳戶內，這段陳述是不實在的，告訴人並沒有要求我這樣做，是我自己擅自移轉告訴人及相關帳戶內台外幣的款項，到我所掌握的帳戶內」等語，有臺北地檢署詢問筆錄可稽（原審卷二第122頁至背面、第124頁），此外被上訴人亦未提出其他資料可供佐證，已難遽認上訴人有為規避稅捐負擔，而私下請託藍莉提供人頭帳戶，供與上訴人及其家族成員之帳戶間互轉之事實。
⑵再者，由藍莉（藍）於97年10月13日在上訴人（凌）不知情
下所為電話錄音：「（藍）：她們也在問說有沒有申請網路銀行功能。就明明有申請啊！你也都有簽字啊！（凌）：我也不曉得，可能我沒有記，真的我不曉得啦，他也在家裡面問我，我也說沒有。（藍）：你什麼都說沒有。（凌）：我幹嘛要申請這個。妳說我要領錢…我做那個對我一點意義也沒有，真的…我要繳稅我要領錢，只要你替我做就好。我管你是…（藍）：可是他要做基金申購還是什麼，透過網路銀行的確比臨櫃優惠的。（凌）：不是…我的意思是說，我要的就是領錢，還有繳稅就這樣了，你這樣做到了，我並沒有說你一定要怎樣其他那個事情，我根本就不是…（藍）：我們那時候是跟你說，有跟你說用網路銀行去申請基金是比較優惠的，是比臨櫃優惠的。（凌）：我不記得這事情，當然我並沒有說妳是說…，因為我心裡面想的不是這樣，我心裡想說，我想要東西我都拿到了，這樣沒有錯，當然後來就發生這個，她問我，我說沒有，我記得我是沒有啊！我並沒有說，我敢發誓絕對沒有，不是我也沒有證據，我是說我覺得沒有。」等對話（原審重附民卷第148 頁至第149 頁），及藍莉於臺北地檢署偵查期間所述：「（問：告訴人之投資是你個人決定還是經告訴人概括授權？）網路的部分是我自己決定的，其他投資雖然他有用印，但可能不清楚商品的內容」等語（原審卷二第152 頁背面）。可見上訴人自始即無申辦系爭帳戶網路銀行功能之需求，亦不瞭解網路銀行之作用，且不確知藍莉是否曾為其申辦此項功能，遑論有何概括授權由藍莉全權處理投資商品之事證。被上訴人指稱上訴人交付網路銀行密碼，委由藍莉協助進行理財投資云云，亦嫌無據。
⑶次由藍莉於刑事訴訟程序供認：「（問：告訴人凌仕淮簽署
的國泰世華銀行自動化服務項目申請書，你要他填寫這些申請書之前有無告訴他這些文件的用途？）沒有。…（問：你沒告訴他這些文件的用途，他為何要在上面簽名？）凌仕淮應該是基於信任。（問：你為何不告訴他這些文件的用途？）請凌仕淮簽他就簽了，他沒有問這些，所以我沒有解釋。（問：你消極的沒有告訴他是否是因為你告訴他這些文件的用途，他有可能不簽？）有」（原審卷二第131 頁背面），另互核藍莉前揭：我幫忙申購基金可以達成銷售業績，3 年期間循環動用上訴人資金投資商品達5 千多筆並非一般合理投資方式，我是為了創造較多業績才做那麼多筆投資，幫告訴人做投資確定可以增加業績獎金之供述，益徵上訴人乃係出於藍莉之建議及對藍莉之信任，在藍莉刻意隱瞞之情況下至被上訴人營業處所簽名，藍莉則於被上訴人營業處所取得密碼後自行予以變更，嗣即先後在被上訴人營業處所及自己住家，為創造業績及增加業績獎金之目的，而以不合理之投資方式自網路銀行申購投資商品，且趁機盜取上訴人資金，上訴人並未約定由藍莉使用網路銀行為其進行理財投資。即令上訴人將網路銀行密碼交予藍莉，致其取得通過網路銀行盜轉款項之機會，亦屬上訴人是否與有過失之問題，尚不足以妨礙藍莉所為係屬執行職務行為之認定。
⒌被上訴人另以上訴人在藍莉得向被上訴人申請優惠退休時，
承諾以補償未能支領之退休金及支付投資基金獲利半數，作為藍莉繼續留任之條件，藍莉基於多年情誼乃選擇留任，同時向上訴人收取報酬等由，辯稱凡此均為上訴人與藍莉間之私下約定，與藍莉執行職務無關，並舉97年10月13日上訴人與藍莉間之對話錄音為憑。惟姑且不論上訴人是否確曾承諾補償藍莉未能支領之退休金，或同意支付投資基金獲利半數予藍莉，或藍莉放棄優惠退休資格，選擇繼續留任之原因為何，藍莉既然仍屬被上訴人之受僱人，由被上訴人使用並受被上訴人之監督，縱認上訴人確對藍莉曾有饋贈或金錢給與，亦與藍莉趁其職務上機會盜取系爭帳戶存款之行為無關。況且，上訴人與藍莉間97年10月13日之對話錄音，乃係藍莉即將接受被上訴人內部調查前，為能減免責任繼續獲得僱用，而在上訴人不知將予錄音之情況下所為。此由藍莉於對話中一再提及：「對啊，一大早我們稽核就到這邊了」、「我跟你說，現在總行已經知道了，我也不可能再做下去了」、「你這樣子來，我人可能會在嗎？我們稽核也在這邊，副總都過來了，你覺得我明天還在嗎？」、「你光說蓋取款條你也不知道，網路銀行你也不知道，甚至沒買基金，我跟你說，光這幾條，我就活不下去了」、「我跟你說，你明天應該或許之後，這件事情處理完之後，我不可能再待這邊，我一定是被退職的，一定是被開除的」、「我們稽核都在這邊，他還沒找我談，待會就會找我談，副總都過來了」等語即明（原審重附民卷第153 頁、第155 頁、第158 頁、第159 頁）。就此以言，藍莉私自錄下與上訴人對話之目的已非正當，更與財富管理及金融商品銷售業務無關。被上訴人主張前開對話錄音係依「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第18條第3 項第2 款規定所為云云，洵非可採。復以藍莉就其所詢補償未領退休金360 萬元及支付投資基金獲利半數乙節，未讓上訴人就事件始末為連續完全之陳述，因其雙方對話指涉之內容並非明確，尚難執作有利於被上訴人之認定。
⒍被上訴人復以最高法院就藍莉所涉刑事案件部分之發回意旨
，適足說明藍莉所為之不法行為，實係肇因於其與上訴人間之私下請託內容，洵非其職務上之行為，而與被上訴人無涉。且參以藍莉前往臺北地檢署自首之時間，與上訴人提起刑事告訴之時間巧合，並接受上訴人簽署自白書之要求，更就無罪部分予以認罪等情，顯可判定上訴人與藍莉已達成一定共識，藉使藍莉獲得減刑之機會，同時可把責任推給被上訴人，確保上訴人獲得賠償云云。惟查：
⑴細繹最高法院刑事庭就藍莉所涉罪嫌作成之103 年度台上字
第2996號判決，係在審究藍莉所犯是否該當銀行法第125 條之2 第1 項銀行職員背信罪之構成要件？抑或僅成立普通背信罪？因事實仍有未明，須再詳予調查，乃判決撤銷發回。且最高法院於該則判決已明確闡釋：銀行法第125 條之2 第
1 項罪行，「須銀行損害之發生，係直接由於其負責人或職員之職務行為所致，若銀行之發生損害，並非直接由銀行負責人或職員之職務行為所致，僅係銀行職員利用其職務上之便或機會，而為不法之行為，縱使致生損害，因其並無違背職務之行為，即與本條之犯罪構成要件不合」（本院卷二第
7 頁）。然民法第188 條第1 項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，「縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內」，業已詳述如前。顯見銀行法第125 條之2 第1 項與民法第188 條第1項前段規定之「職務行為」，其指涉範圍尚有廣狹之不同。被上訴人據以主張藍莉所為不法行為，實係肇因於其與上訴人間之私下請託內容，洵非其職務上之行為，而與被上訴人無涉云云，容有未洽。
⑵再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷。且個案之具體事實應依證據認定之。無證據不得臆斷事實之真偽，更不容以「假設」之事實，作為「事實」，以之為判斷之基礎，此觀民事訴訟法第222 條第1項、第3 項之規定自明（最高法院96年度台上字第1131號、98年度台上字第643 號判決參照）。被上訴人以藍莉在上訴人提起刑事告訴同日自首，並簽署自白書、就無罪部分亦予認罪等情，辯稱本件可合理判定藍莉與上訴人高度配合，其最終目的在將所有不利益皆歸由被上訴人承擔云云，惟就此積極事實並無確實證明方法，僅以假設事實為臆測之推論，應認未盡舉證之責而無足採信。更何況犯罪行為人為取得量刑上之寬貸，而任意自白供認犯行，或與被害人達成和解，乃事理之常，且屬法律鼓勵之行止，猶難持以逕認上訴人與藍莉彼此有何勾串合謀之事實。被上訴人所辯，殊無足採。㈡被上訴人對藍莉之選任及監督其職務之執行，是否已盡相當
注意，而得依民法第188 條第1 項但書規定不負賠償責任？⒈按民法第188 條第1 項規定僱用人侵權責任，乃因日常生活
中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平（最高法院103 年度台上字第1114號判決參照）。次按為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責。又法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事。且使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳准許，係僅就其技術以為認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬於使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執行業務，是亦顯有過失，由此過失所生之侵權行為，當然不能免責。最高法院分別著有19年上字第3025號、20年上字第568 號、18年上字第2041號判例可資參照。
⒉被上訴人以其要求藍莉參與各項在職訓練課程，藍莉於任職
期間已考取各類證照，並隨時考核藍莉之工作表現及予以獎懲處分，對生活考核異常者則加以列管追蹤，甚至訂定「辦理財富管理業務作業準則」，厲行嚴格之「交易確認制度」，藍莉更簽名切結遵守各項約定條款，本件事實發生後，亦對藍莉做出免職處分，確實已就理財專員及整個理財部門善盡選任監督責任，但因藍莉乃是私下接受上訴人委託，被上訴人無法防免該二人間私相授受之行為云云。惟被上訴人要求藍莉參與訓練課程及取得各種證照，僅係就其技術所為之認定，並不因此即可免除被上訴人之監督責任。再者，被上訴人既訂有「辦理財富管理業務作業準則」，實施「交易確認制度」，並令藍莉簽字切結遵守相關規定，顯就可能發生各該違紀內容已能預見。然而參酌藍莉個人基本資料，被上訴人除自88年7 月10日起至免除藍莉職位之日止，已有長達
9 年餘之期間未就藍莉工作表現進行任何獎懲，而被上訴人檢附有關所屬員工生活考核異常之簽擬單，亦無一係針對藍莉所為者外（本院卷二第34頁、第35頁），更未提出曾向上訴人查詢藍莉具體服務內容之相關證據，自無從認定被上訴人究竟有何實質監督藍莉執行職務之具體作為。其次，衡諸藍莉以臨櫃方式提存匯轉系爭帳戶資金之次數甚夥（原判決附件五）、3 年間動用上訴人資金投資商品高達5 千多筆（原審卷二第131 頁背面），被上訴人非但無人阻止或進行了解查核，反卻一再容任提轉，且依舊發放業績獎金（原審卷二第132 頁背面、第163 頁至背面）等情，在在難認被上訴人業已善盡監督之責。此外被上訴人並無確實證明方法舉證上訴人與藍莉存有私相授受之委託行為，致其無法防免損害，僅以反覆空泛之詞妄加爭執，應認此抗辯事實並非真正。被上訴人未盡監督責任致藍莉有可乘之機，上訴人依民法第
188 條第1 項規定請求被上訴人與藍莉連帶賠償損害，核屬正當。
㈢上訴人主張藍莉利用執行理財專員職務，或利用執行職務之
機會，以行使偽造取款憑、擅自輸入密碼進行網路轉帳等方式盜取系爭帳戶內款項，除依民法第188 條第1 項前段規定請求被上訴人與藍莉連帶負賠償責任外，另以藍莉並非民法第310 條第2 款所稱之第三人，被上訴人所為給付不生清償消費寄託款之效力，乃本於民法第602 條第1 項準用第478條規定，請求被上訴人返還。惟「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定（現行法第602 條、第603 條），本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任」，最高法院著有55年台上字第3018號判例可資參照。準此，本件上訴人對被上訴人之消費寄託物返還請求權如仍存在，則系爭帳戶內之款項遭藍莉以提領現金、臨櫃轉帳、網路轉帳等方式盜領而受損害者，應非上訴人，是上訴人對被上訴人之消費寄託物返還請求權，與對藍莉及被上訴人之損害賠償請求權，不能併存（最高法院99年度台上字第148 號、95年度台上字第1250號判決參照）。且原審基於侵權行為之規定，判命藍莉給付358萬8,128 元、30萬7,921.78美元、7 萬6,796.24歐元本息後，上訴人及藍莉就此部分均未聲明不服而確定，上訴人就同一款項復對被上訴人行使寄託物還請求權，其主張事實亦屬矛盾。則上訴人於依民法第188 條第1 項前段規定請求被上訴人與藍莉連帶賠償損害外，另又本於消費寄託物返還請求權請求被上訴人返還消費寄託物，於法殊有未合。
㈣藍莉盜領系爭帳戶內金額若干？上訴人是否與有過失而應減
輕或免除被上訴人之賠償金額？⒈被上訴人雖以藍莉所涉刑事案件更二審判決認定之金額低於
上訴人主張之損害，抗辯上訴人本件得向藍莉請求賠償之金額，應以刑事法院之認定為準云云。惟查：
⑴按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移
送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院43年台上字第95號、38年穗上字第87號判例參照）。次按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力。又當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項，既係在法官前積極而明確的表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279 條第1 項所規定之自認，除當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3 項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院26年上字第805 號判例、104 年度台上字第207 號、103 年台上字第812 號判決參照）。換言之，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102 年度台上字第1430號判決參照）。
⑵姑且不論上訴人就其所受損害，業據提出交易明細資料、存
取款憑條、外匯活期存款對帳單、存摺影本等件在卷可稽（原審重附民卷第23頁至第73頁、原審卷三第153 頁至第263頁、原審重附民卷第75頁至第88頁），且經原審判命藍莉給付358 萬8,128 元（即3,078 萬0,628 元加230 萬7,500 元，再扣除藍莉已返還之2,950萬元）、30萬7,921.78美元、7萬6,796.24歐元本息確定，已如前述，被上訴人亦於本院10
3 年4 月21日準備程序期日由受命法官協商兩造確認不爭執事項㈢為：「藍莉以提領現金、臨櫃轉帳等方式，陸續於附表五所示日期、帳戶、金額、流向，盜領附表一內款項合計3,078 萬0,628 元、美金2 萬9,432 元、歐元4.24元，及以上訴人名義使用網路銀行交易，陸續於附表六所示日期、帳戶、金額、流向，盜領上訴人帳戶內款項合計230 萬7,500元、美金27萬8,489.78元及歐元7 萬6,792 元」（本院卷一第106 頁背面），核其性質乃屬民事訴訟法第279 條第1 項規定之自認，依前揭說明，被上訴人未得上訴人同意而欲撤銷時，自應證明該項自認與事實不符，否則即有拘束兩造及法院之效力。被上訴人徒以對民事訴訟無拘束力之刑事法院判決內容爭執上訴人主張金額不當，然就該項事實之所由得，未據提出任何資料予以佐證，難認被上訴人已證明自認與事實有何不符，自不容任意撤銷。至於民事訴訟法第270 條之1 第3 項但書係專指協議爭點而言，與同法第279 條第1項規定之自認無涉（最高法院100 年度台上字第1939號判決參照）。被上訴人抗辯上訴人主張金額與刑事法院認定不符而有顯失公平之情形云云，亦無足採。
⒉次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，為民法第217 條第1 項所明定。此項規定旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，亦不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時，均有該條項規定之適用。法院應斟酌雙方原因力之強弱，與過失之輕重，以定賠償金額應減至何度，抑為完全免除（最高法院94年度台上字第1855號判決、90年度台上字第122 號判決參照）。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果關係，暨應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院10
3 年度台上字第496 號、第1517號判決參照）。本件損害肇因於藍莉趁其執行職之機會，盜蓋上訴人交付之印章於空白取款憑條，並以現金取款、臨櫃轉帳等方式，陸續盜領系爭帳戶內之存款，或於上訴人簽署申請系爭帳戶網路銀行功能，取得網路銀行密碼並由藍莉私自變更密碼後，由藍莉擅自登入網路銀行數度盜轉款項。雖上訴人之存款遭藍莉盜領，乃係藍莉盜蓋上訴人印章、擅入網路銀行盜轉款項有以致之，上訴人交付印章、簽署申請書、交付密碼等行為本身，尚非必然發生存款遭盜領之結果。然上訴人放任藍莉持有網路銀行密碼，復未隨時查核更新存摺記錄，亦未採取必要之預防措施，致藍莉得在94年6 月27日至97年9 月19日陸續以上開手法盜取鉅額資金，期間長達3 年有餘，上訴人對於本件損害之發生擴大顯然與有過失。衡諸上訴人已有相當年歲，對現代財務金融及網路事務所知有限，印章、存摺均由自己保管，僅因信任被上訴人及理財專員始生輕忽，且係在被動不知情之情況下申請網路銀行功能，依公平法則，本院認上訴人過失比例為二分之一，應按此比例減輕被上訴人之賠償金額。從而，被上訴人請求被上訴人連帶給付之金額在179萬4,064 元（計算式：0000000 ÷2 ＝0000000 ）、15萬3,
960.89美元（000000.78 ÷2 ＝153960.89 ）、3 萬8,398.12歐元（76796.24÷2 ＝38398.12）範圍內應予准許，逾此範圍，則屬無據，不應淮許。
㈤上訴人除主張被上訴人應與藍莉連帶負侵權行為之損害賠償
責任外，又以被上訴人履行消費寄託契約違反銀行法第45條之1 第1 項、第45條之2 第2 項前段規定義務，且藍莉為被上訴人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失，被上訴人依民法第224 條規定亦應負債務不履行責任，乃另本於同法第227 條、第544 條等規定，請求擇一對其最有利之部分判命被上訴人賠償。查侵權行為之法定損害賠償請求權及契約所定之損害賠償，均有民法第217 條第1 項與有過失規定之適用，就此而言，上訴人同時主張侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權，並不生何者較為有利之情形。且民法第224 條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於債之履行行為，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用（最高法院76年度台上字第2011號判決參照）。藍莉利用執行職務之機會盜領系爭帳戶款項，屬於債之履行以外之侵權行為，亦應依侵權行為之規定賠償損害。本院既已判認被上訴人應負民法第188 條第1 項前段規定之僱用人侵權責任，對於債務不履行損害賠償部分，自無再予審酌之必要，併此敘明。
六、綜上所述，藍莉利用為上訴人理財服務之機會盜領其存款，客觀上足認為與藍莉執行職務有關，為其執行職務所生之損害，被上訴人與藍莉應就上訴人所受損害連帶負賠償責任。被上訴人辯稱本件係藍莉個人犯罪行為云云，自無足取。從而，上訴人本於民法第188 條第1 項前段規定，請求被上訴人與藍莉連帶給付179 萬4,064 元、15萬3,960.89美元、3萬8,398.12歐元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年9 月25日（於98年9 月24日送達，送達證書見原審重附民卷第126頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。