臺灣高等法院民事判決 104年度上國易字第18號上 訴 人 黃千齡訴訟代理人 鄭國添
周嬿容律師被 上 訴人 新北市政府教育局法定代理人 龔雅雯訴訟代理人 徐蓉翎
李宗翰王心吟上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國104年5月14日臺灣新北地方法院103年度國字第31號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人原法定代理人林騰蛟，本院審理中於民國（下同）104年8月1日變更為龔雅雯，有新北市政府104年7月27日新北府人力字第00000000000號令在卷可稽（見本院卷第99頁），並經被上訴人法定代理人龔雅雯於104年8月17日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第98頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查，上訴人於原審起訴時，依國家賠償法第2條第2項前段、第5條、民法第216條、第18條、第195條規定，請求被上訴人賠償伊營業損失新臺幣（下同）9萬6千元本息、名譽損害之精神慰撫金1元本息，及應將伊並未違法開設補習班之要旨，刊登不得小於全版1/8版面之「道歉啟事」於國家報紙（中國時報、聯合報、自由時報擇一）乙天，且將前開訊息一併在新北市社會教育資源網站公告周知以回復名譽（見原審卷第6、16至17頁）。嗣上訴人提起上訴後，追加以國家賠償法第2條第2項後段、民法第184條第1項前段為請求權基礎（見本院卷第161頁反面），將精神慰撫金之請求金額變更為15萬元本息（見本院卷第161頁反面），並減縮營業損失9萬6千元本息之請求（見本院卷第128頁）。經核上訴人上開追加訴訟標的，請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，而上開聲明之變更，核屬擴張（精神慰撫金部分）、減縮（營業損失本息部分）應受判決事項之聲明，均核與上開規定相符，且經被上訴人同意（見本院卷第161頁反面），應予准許。至上訴人就回復名譽之方式，於本審理時變更以發函敘明：「本機關前於作成102年4月12日北府教社字第0000000000號函時，未依行政程序法之相關規定善盡查證之義務，亦未依同法之規定事前給予黃千齡女士陳述意見之機會，致黃千齡女士之名譽受有損害，本機關深表歉意。」（下稱系爭發函內容）等語為之（見本院卷第145頁），應屬不變更訴訟標的更正事實上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人前於新北市○○區○○路○○○號15樓住處（下稱系爭住處）從事一對一之鋼琴教學，而非開設補習班。惟被上訴人於102年4月1日派員至系爭住處附近之家樂福賣場入口處見有「黃老師鋼琴教室」之廣告招牌，因而認定上訴人違規設立補習班，對外招生、授課，乃以102年4月12日北府教社字第0000000000號函：「主旨：台端疑似未經本府核准立案，擅自於本市○○區○○路○○○號15樓違規設立『黃老師鋼琴教室』，對外招生授課，應立即停止辦理。……說明三、本府將另擇期複查，倘仍有招生授課事實，將依補習及進修教育法（下稱補教法）第24條規定，……辦理。」等語（下稱系爭行政處分）。上訴人依前函所示，於7日內函覆被上訴人說明後，被上訴人再於102年4月29日以北府教社字第0000000000號函覆，表示其查證過程並無瑕疵等語。上訴人就系爭行政處分向教育部提起訴願，經教育部訴願審議委員會102年7月4日臺教法㈢字第0000000000號訴願決定書（下稱系爭訴願決定）就系爭行政處分之訴願駁回；上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1218號判決，就系爭行政處分及系爭訴願決定關於系爭行政處分部分均撤銷，被上訴人不服提起上訴，經最高行政法院103年度裁字第239號裁定駁回上訴而告確定（該2判決下合稱系爭行政法院判決，該行政訴訟歷審案件，合稱系爭行政訴訟案件）。茲因被上訴人未依行政程序法第36條規定，依職權調查證據認定事實，並對當事人有利不利事項一律注意，且作成系爭行政處分前，未依行政程序法第39條、第102條規定，給予上訴人陳述意見之機會，亦未調查現行有效之行政法規，據以作成適法之行政處分，致系爭行政處分遭系爭行政法院判決撤銷確定，足見被上訴人作成系爭行政處分，即屬執行職務行使公權力不法侵害上訴人權利，並怠於執行職務，致上訴人名譽權受有損害，即應負損害賠償責任。上訴人已請求被上訴人國家賠償遭拒。爰依國家賠償法第2條第2項前、後段、第5條、民法第184條第1項前段、第195條規定，求為判命被上訴人賠償其精神慰撫金15萬元本息，並以發函敘明系爭發函內容之方式，回復上訴人之名譽【上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、第5條、民法第216條、第18條、第195條規定，起訴請求被上訴人應給付9萬6,001元（含營業損失9萬6千元、精神慰撫金1元）本息，並以登報、刊登網站之方式回復上訴人名譽。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人就原審駁回其依民法第18條為訴訟標的之請求部分，未據上訴人聲明不服（見本院卷第161頁反面）；上訴人上訴後，減縮依民法第216條之營業損失9萬6千元之請求（見原審卷第16頁、本院卷第128頁）；上訴人前開敗訴、減縮部分之請求，不在本院審理範圍，不另論述。】。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15萬元（1元為原審起訴部分，14萬9,999元為本院追加請求部分），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應發函給上訴人敘明系爭發函內容，以回復上訴人之名譽。
二、被上訴人則以：被上訴人於102年4月1日經新北市政府派員至系爭住處，發現系爭住處附近家樂福B1入口處設有記載黃老師鋼琴教室及聯絡電話之巨幅廣告招牌，另查得載有上訴人教授鋼琴之地址、電話之名片，被上訴人據此認上訴人有違規設立黃老師鋼琴教室，並公開對外廣告招生及授課之事實，符合行政程序法第36條所定依職權調查證據之行為。又系爭行政處分係通知上訴人應立即停止辦理招生授課，並請上訴人符合補教法等相關規定，其僅告知上訴人之權利義務，並未直接對上訴人產生法律上直接不利處分之效力，且系爭行政處分載明「若上述情形非屬實，則請於文到7日內函覆本府說明」，亦已充分給予上訴人陳述意見之機會，更符合行政程序法規定「對當事人有利及不利事項一律注意」之法理。又補教法第9條於102年1月30日針對補習班相關條件，修正由中央主管教育行政機關為準則規定，惟本款後段亦授權各直轄市、縣（市）主管教育行政機關訂定補習班之相關管理規則，故前揭法規無論於修正前或修正後，均有中央法規授權予新北市訂定補習班相關管理規則之規定，而新北市於100年2月18日公告發布之新北市短期補習班設立及管理規則（下稱系爭新北市補習班管理規則）至104年11月11日既從未失其規制效力，亦從未發生中央法規標準法第21條廢止系爭新北市補習班管理規則之事由，是依102年1月30日修正之補教法第9條第1項第4款、100年2月18日公佈之系爭新北市補習班管理規則第2條第2項、教育部103年1月3日發布之短期補習班設立及管理準則（下稱系爭教育部補習班管理準則）第34條規定，於新北市之補習教育機構如有針對「不特定對象」進行公開招生、收費授課之事實，則無區分招收人數之多寡，均應依補教法、系爭新北市補習班管理規則等相關規定申請設立補習班乃屬當然，否則民眾皆可於立案之初先嘗試以招生或廣告名義，若招生人數未達5人，即無須申請立案，反而規避立法意旨，且嚴重危害民眾權益。另依補教法第24條第1項及系爭新北市補習班管理規則、系爭教育部補習班管理準則等相關法規規定，並未以招收多少人數之補習班為該條規定之適用要件，是凡未依法申請核准立案，並以補習班或類似補習班名義擅自招生者，即為違反其規定，故被上訴人依102年4月1日稽查紀錄、廣告招生等文宣與照片，認上訴人對外公開招生即違反補教法、系爭新北市補習班管理規則等相關法令，不因上訴人所稱僅收4名學生未達5人、現場並無任何白板、桌椅等教學設備而有所影響，是被上訴人所有行政行為與相關行政人員依法予以糾正並通知上訴人，期希上訴人能符合法令規定辦理立案，尚無違法疏失之處，此亦為上開法令權責解釋機關即教育部所肯認。復以行政機關固有隨時注意法令變動及正確適用法令之義務，而上訴人主張之補習及進修教育法草案第13條雖將補習班定義為5人以上，然該草案僅經行政院通過，送請立法院審議，尚非依法施行之內容，並非經「教育部政務次長於立法院備詢表示」即有任何法律效力，故被上訴人依據上開現行法令為行政行為，並無欠缺妥適之處。末以，不論上訴人教學方式係以1對1教學行為或家教，然上訴人自始至終均屬未合法立案之補習班，應屬明確，故被上訴人依上訴人違規事實發函提醒及糾正上訴人，難謂導致侵害上訴人之名譽權，且被上訴人之公告並非上訴人所稱之黑名單，而僅係公告新北市未立案補習班，並提醒民眾注意及選擇，亦未侵害其名譽等語，資為置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、經查，被上訴人於102年4月1日派員查獲上訴人未經核准立案，於系爭住處設立「黃老師鋼琴教室」，對外招生、授課，故依補教法第24條規定，以系爭行政處分發函命上訴人應即停止辦理招生，上訴人遂依前函所示，於7日內函覆被上訴人說明，嗣被上訴人再於102年4月29日以北府教社字第0000000000號函覆。上訴人不服系爭行政處分、被上訴人上開102年4月29日函覆而提起訴願，經教育部為系爭訴願決定，即關於系爭行政處分部分訴願駁回，關於上開102年4月29日函覆部分訴願不受理。上訴人就訴願駁回部分提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1218號判決撤銷系爭行政處分及系爭訴願決定就系爭行政處分部分，被上訴人不服提起上訴，經最高行政法院103年度裁字第239號裁定上訴駁回確定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第130頁反面、第7頁反面、第8頁），並有系爭行政處分、系爭訴願決定、系爭行政法院判決及其確定證明書為證（見原審卷第18至44頁），並經本院調閱系爭行政訴訟案卷查閱無訛，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
四、上訴人主張：被上訴人以上訴人違反補教法第24條之規定，作成命上訴人應停止辦理招生之系爭行政處分，業經系爭行政訴訟判決撤銷確定，被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分，有故意或過失不法侵害上訴人之名譽權，且被上訴人未據行政程序法第36條規定，依職權調查證據認定事實，且作成系爭行政處分前未予上訴人陳述意見之機會，亦未調查現行有效之行政法規定，據以作成適法之行政處分，致損害上訴人之名譽，使上訴人受有非財產上之損害，依國家賠償法第2條第2項前、後段、民法第184條第1項前段、第195條規定，被上訴人應賠償上訴人精神慰撫金15萬元，及以發函敘明系爭發函內容予上訴人之方式為回復其名譽之適當處分等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於被上訴人是否應依國家賠償法第2條第2項規定，就上訴人所受損害，負國家賠償責任。爰析述如下。
五、就被上訴人是否應依國家賠償法第2條第2項前段規定，負國家賠償責任部分：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。民法第184條第1項前段、國家賠償法第2條第2項前、後段分別定有明文。而國家依上開第2條第2項前段規定，應負損害賠償責任者，應具備：⒈行為人須為公務員、⒉須為執行職務行使公權力之行為、⒊須係不法之行為、⒋須行為人有故意過失、⒌須侵害人民之自由或權利、⒍須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號判決意旨參照）。次按上開規定之國家賠償責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害賠償責任為前提；倘公務員所為之行政處分依法不負賠償責任，則國家即無代位賠償可言；行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院86年度台上字第977號、92年度台上字第556號裁判要旨參照）。準此，被上訴人所為系爭行政處分是否合於國家賠償要件，應依前開說明為審究，並不以系爭行政處分經系爭行政法院判決予以撤銷，即遽認有違法情事。
㈡依系爭行政處分主旨記載：「臺端疑似未經本府核准立案，
擅自於本市○○區○○路○○○號15樓違規設立『黃老師鋼琴教室』，對外招生授課，應立即停止辦理。」等語，其說明則記載：「一、依本府102年4月1日現場紀錄表辦理。二、請立即依規定向本府辦理立案事宜，未立案前應即停止一切招生及授課活動，本府並將依法公告周知；若上述情形非屬實，則請於文到7日內函覆本府說明。三、本府將另擇期複查，倘仍有招生授課事實，將依補習及進修教育法第24條規定『未依法申請核准立案，而以補習班或類似補習班名義擅自招生者，由直轄市、縣(市)主管教育行政機關命其立即停辦，並公告之；其所使用之器材、設備得沒入；其負責人處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰；經處罰鍰後仍不遵令停辦者，得按日連續處罰』辦理。」等語（見原審卷第18頁）。按行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，改制前行政法院62年裁字第41號固著有判例。惟行政機關所作成之函文，若事實上已對人民之權利有所限制，已對人民之權利發生法規制之效力，或係對於人民依法提出之申請，加以拒絕，即屬對於人民之請求有所准駁，此時已生對於人民之權利或法律上利益有所規制之情事，尚難謂為僅係單純的事實敘述或理由說明，而非行政處分。觀諸上開系爭行政處分主旨內容，明文規制上訴人應立即停止辦理對外招生授課之事宜，復於說明欄內明示上訴人，將對上訴人未經核准立案違法招生乙事公告周知，核其情形，實已對上訴人以黃老師鋼琴教室招生授課之行為發生法規制之效力，難謂系爭行政處分函文僅屬觀念通知而非行政處分，是被上訴人辯稱系爭行政處分函僅屬觀念通知，並未限制上訴人權利，即未直接對上訴人產生法律上效力，非屬行政處分云云，尚非可採，合先敘明。
㈢上訴人不爭執其係以「黃老師鋼琴教室」為名而教授鋼琴（
見原審卷第113至114頁、本院卷第117頁），核屬補教法第6條之短期補習教育。關於短期補習班（下稱補習班）之設立、變更或停辦等條件及其他應遵行事項之管理規則，依88年6月16日修正之補教法第9條第4款規定，由直轄市、縣（市）主管教育行政機關定之（見上訴人於系爭行政訴訟案件提出第一次補充理由狀附件第69頁〈置於卷外〉）。被上訴人遂依上開規定制定系爭新北市補習班管理規則（參系爭新北市補習班管理規則第1條規定，見系爭行政訴訟案訴字卷第22頁），系爭新北市補習班管理規則第2條第2項則規定：「補習班係指對外招生、收費、授課之短期補習教育機構（見系爭行政訴訟案訴字卷第22頁）。嗣上開補教法第9條第4款於102年1月30日修正公布，依同條第1項第4款規定，關於補習班之設立、變更或停辦等條件及其他應遵行事項，由中央主管教育行政機關為準則規定，其相關管理規則，並由直轄市、縣（市）主管教育行政機關依上開準則定之（見系爭行政訴訟案裁字卷第35頁）。教育部遂於103年1月3日發布系爭教育部補習班管理準則，依系爭教育部補習班管理準則第2條第1項規定：「本準則所稱短期補習班（即補習班），指於固定場址，對外招生並收取費用，辦理本法（即補教法）第3條所定短期補習教育之機構。」（見本院卷第182頁）。
被上訴人尚未依現行補教法第9條第1項第4款規定，依系爭教育部補習班管理準則制定相關規則，仍沿用前開系爭新北市補習班管理規則，亦據被上訴人自陳在卷（見本院卷第162頁）。則觀諸上開法令修訂過程，被上訴人於102年4月1日作成系爭行政處分時，其依88年6月16日修正公布之補教法第9條第4款所制定之系爭新北市補習班管理規則，固因補教法第9條第4款於102年1月30日為前開修正而失其授權依據而不得再行適用，此亦據系爭行政訴訟判決認明在卷（見原審卷第33頁），然斯時中央主管教育行政機關即教育部關於補習班之相關條件及應遵行事項既未制訂準則，則被上訴人仍應回歸母法即補教法規定，上訴人開立黃老師鋼琴教室是否屬該法所定之補習班，由行政機關於其職務範圍內，對於法律構成要件之認知及具體事實是否符合該構成要件之認定，於不違反憲法、法律及比例原則之情況下，即有解釋之權利及義務，前開系爭新北市補習班管理規則自非不得作為被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分之依據。
㈣依被上訴人102年4月1日辦理未立案補習班稽查現場紀錄表
（見原審卷第112頁）所示，稽查人員至系爭住處1樓，現場管理員無法聯絡屋主，惟家樂福B1入口處○○○區○○路○○○號），有巨幅廣告招牌；再依稽查人員於家樂福B1入口處拍攝照片及文宣所示，該處牆壁貼有「黃老師鋼琴教室」字樣之廣告（見原審卷第113頁正面），並置放印有「黃千齡」、「專業教授鋼琴」、「地址○○○區○○路○○○號15樓（大學風呂）」等字樣及聯絡電話、手機之名片（見原審卷第113頁反面），及以黃老師鋼琴教室為抬頭，並載有：「
1.舊班新開，學費優惠再享9折。2.二人同行另有特惠。3.參觀即送音樂紀念品，報名再贈迪士尼聯絡簿，數量有限，欲報從速。」，及洽詢電話之廣告單（見原審卷第114頁）。上訴人不爭執其設置及置放上開巨幅廣告招牌、名片、廣告單（見本院卷第129頁反面），足見上訴人確實有以「黃老師鋼琴教室」名義對外公開招生之事實，且上開名片既載明系爭住處之住址，參以證人即上訴人教授鋼琴之學生家長蔡孟芊、盧姿君證述內容（見原審卷第254頁反面至第255頁、第256頁），上訴人係以系爭住處為授課處所。則上訴人設立「黃老師鋼琴教室」，既符合現行補教法第9條第4款修正前所授權頒訂之系爭新北市補習班管理規則第2條第2項關於補習班：「對外招生、收費、授課」之定義，亦合修正後現行補教法第9條第1項第4款所授權頒訂之系爭教育部補習班管理準則第2條第1項關於補習班：「固定場址，對外招生並收取費用」之要件。況遍觀補教法全文規定，亦無就補習班為定義，則被上訴人於新舊法銜接之際，中央主管教育行政機關即教育部就補習班之條件及應遵行事項尚未訂定準則之時期，因循形式上已失效然仍得為判斷基準之系爭新北市補習班管理規則，判斷上訴人設立之黃老師鋼琴教室符合「對外招生、收費、授課」之要件，屬於短期補習班，難認有何違反憲法、法律或比例原則之情形，尚難以被上訴人上開判斷標準及結果，與系爭行政訴訟判決所為補習班之成立要件，至少應同時有多於一人以上之人參與課程之授課學習之認定（見原審卷第36頁）相違，逕認被上訴人機關所屬公務員有何故意、過失之不法侵害可言。則被上訴人依補教法第24條第1項前段：「未依法申請核准立案，而以補習班或類似補習班名義擅自招生者，由直轄市、縣（市）主管教育行政機關命其立即停辦，並公告之」規定，認上訴人以補習班或類似補習班名義擅自招生，以系爭行政處分命上訴人停止招生及授課活動，並公告周知，並無不法。上訴人以系爭行政處分遭系爭行政訴訟判決撤銷，而認被上訴人作成系爭行政處分屬不法行為云云，即屬無據。
㈤上訴人主張：被上訴人關於補習班之定義，違反時任教育部
政務次長陳益興於101年12月間在立法院備詢時，所陳關於補習班係：固定班址、公開招收5人、收取費用、課程達30日以上之要件，足見被上訴人所屬公務員作成系爭行政處分有故意或過失之處云云。惟關於時任教育部政務次長陳益興於立法院詢答及教育部所提出之補教法修正草案第13條第3項規定（見原審卷第69至70、73頁），於被上訴人作成系爭行政處分時，均不具有法律之效力，已無從拘束被上訴人，若以被上訴人機關所屬公務人員未遵循上開詢答及草案內容為行政處分即認有故意或過失，豈非苛求其應隨時注意長官發言及預測未來修法方向，否則即應負國家賠償責任？況本件係補教法新舊法銜接時期，因法令不完備所生之解釋爭議，若逕以系爭行政訴訟判決結果，作為判斷被上訴人所屬公務員有無故意或過失之標準，恐將導致被上訴人所屬公務員於相同情形下消極不作為之結果，更非補教法修訂之本旨。自難以被上訴人關於補習班之定義與上開詢答內容及修正草案相違，即認被上訴人作成系爭行政處分有何故意或過失之不法行為。至上訴人舉其陳情書（見原審卷第74頁），主張：被上訴人於其陳情書所載「4位學生」文字處標註劃線行為，而認被上訴人明知補習班應以5人以上學生為要件仍為系爭行政處分，自有故意或過失之不法行為云云，自屬無稽，亦難憑採。
㈥上訴人主張：伊收受系爭行政處分後，曾請託立法委員林鴻
池板橋服務處主任蔡高隆向被上訴人陳情，並據蔡高隆事後轉述，其曾親自至被上訴人機關找承辦人及局長，局長林騰蛟稱因本件發生在法律空窗期，請上訴人在家教學沒關係，教育局不會真的去取締云云，並提出上訴人致電蔡高隆之電話錄音光碟及譯文1份為據（見原審卷第268至270頁），本件姑不論上訴人未依法定程序，請託立法委員辦公室主任向被上訴人機關陳情，並獲致被上訴人機關允諾不予取締之行為是否妥適，惟觀諸上開電話錄音光碟及譯文資料內容，乃係蔡高隆與上訴人於電話中所轉述他人之對話內容，性質上屬傳聞證據，而被上訴人亦否認其局長林騰蛟表示過上開言語，是上開電話錄音光碟及譯文所指內容真實性，已有可疑。況上訴人係於收受系爭行政處分後，方請託蔡高隆前往被上訴人機關陳情，自難以陳情後所聽聞之答覆內容，倒果為因認被上訴人機關之公務員作成系爭行政處分時有何故意或過失不法侵害上訴人權利之情形。故上訴人援此而認被上訴人作成系爭行政處分有故意或過失之不法侵害行為，亦不可採。
㈦綜上所陳，被上訴人機關本於其解釋法律之權限，認上訴人
之黃老師鋼琴教室係屬補教法第9條第1項第4款所稱之補習班，而依同法第24條第1項前段規定以系爭行政處分命令其停辦及公告，雖與系爭行政訴訟判決有所不符而撤銷，然本件尚不足認定被上訴人所屬公務員為系爭行政處分有何故意或過失，是上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項前段規定為請求被上訴人負國家賠償責任，即屬無據，不應准許。
六、就被上訴人是否應依國家賠償法第2條第2項後段規定，負國家賠償責任部分：
㈠上訴人主張：被上訴人於作成系爭行政處分前，未依行政程
序法第36條規定，依職權調查證據、認定事實，並對當事人有利不利事項一律注意，且亦未依行政程序法第39條、第102條規定，通知上訴人陳述意見，逕予作成系爭行政處分，又未調查現行有效之行政法規，均有怠於執行職務云云。按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見；通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果；行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；行政程序法第36條、第39條、第102條前段分別定有明文。
㈡依上訴人自陳：伊於102年4月2日經被上訴人所屬公務員通
知至被上訴人處進行說明，並表示伊有招生、授課等語（見本院卷第116、130頁），則被上訴人於作成系爭行政處分前，已給予上訴人陳述意見之機會，並使上訴人陳述意見，即無違反行政程序法第39條、第102條前段規定。上訴人雖以被上訴人於稽查現場紀錄表之「開始招生時間」、「上課時間」、「現有班級及人數」、「有無黑（白）板」、「有無教材」、「現場有無廣招」、「現場有無學生」等欄位均未勾選為由，質以被上訴人未盡其調查證據之責。惟被上訴人依據102年4月1日之稽查現場紀錄表暨拍攝照片、文宣廣告（見原審卷第112至114頁），依照上訴人設置之廣告、名片、文宣所載內容，並依上訴人於102年4月2日陳述意旨，認上訴人開設之「黃老師鋼琴教室」有對外招生、收費、授課之事實，則被上訴人作成系爭行政處分，即無上訴人所指未調查證據之情。況就上訴人有無以補習班或類似補習班名義對外招生，本不以開始招生時間、上課時間、現有班級及人數、有無黑（白）板、有無教材、現場有無廣招、現場有無學生為要件，此參前述系爭新北市補習班管理規則第2條第2項、系爭教育部補習班管理準則第2條第1項等規定（見上開
五、㈢）自明，自不能以被上訴人稽查人員未於上開欄位勾選，且未依上訴人請求至系爭住處確認，逕認被上訴人未盡調查義務而違反行政程序法第36條規定。是而上訴人上開主張被上訴人作成系爭行政處分違反行政程序法第36條、第39條、第102條規定，而怠於執行職務云云，難謂有理。再者，被上訴人於補教法修正之新舊法銜接之際，中央主管教育行政機關尚未訂定準則之時期，依形式上已失效然仍得為判斷基準之系爭新北市補習班管理規則第2條第2項規定，以上訴人違反補教法第24條第1項前段規定而作成系爭行政處分，即無上訴人所指被上訴人未盡調查法規有效性義務（見上開五、㈣）之怠於執行職務。則上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被上訴人負國家賠償責任，亦屬無由，不應准許。
七、綜上，被上訴人作成系爭行政處分並無故意或過失之不法行為，且被上訴人所屬公務員於作成系爭行政處分亦無上訴人所指之怠於執行職務之情形，上訴人自不得依民法第184條第1項前段、國家賠償法第2條第2項前、後段規定向被上訴人請求損害賠償。又上訴人既不得請求損害賠償，本件其餘有關上訴人所受損害之有無及範圍乙節，即無再行論述之必要，併此敘明。
八、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前、後段、第5條、民法第184條第1項前段、第195條規定，求為判命被上訴人賠償其精神慰撫金15萬元（上訴人於原審起訴請求1元，並於本院追加請求14萬9,999元）本息，並以發函敘明系爭發函內容之方式，回復上訴人之名譽，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
九、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。