臺灣高等法院民事判決 104年度上國易字第7號上 訴 人 張生萬被上訴人 考選部法定代理人 董保城訴訟代理人 朱敏賢律師複代理人 郭懿萱律師
黃立賢上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月19日臺灣臺北地方法院103年度國字第28號第一審判決提起上訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條及第11條第1項前段分別定有明文。經查，上訴人於民國（下同）103年9月9日以書面向被上訴人提出國家賠償請求，經被上訴人於103年9月23日以選高三字第0000000000號拒絕賠償理由書拒絕賠償，有被上訴人103年9月23日選高三字第0000000000號函暨所附拒絕賠償理由書可稽（見原審卷第21至23頁），堪認上訴人已依前開規定踐行協議先行程序，是上訴人提起本件國家賠償訴訟，尚無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：伊原任臺北市停車管理工程處薦任第 8職等至第9職等交通技術職系副總工程司，前報名被上訴人所舉辦之98年公務人員升官等考試簡任升官等考試交通技術職系交通技術科考試（下稱系爭考試）時，經被上訴人審查合格後參加系爭考試，伊以總成績68.19分順利通過，並取得考試院所製發之（98）公升官等字第00033號考試及格證書。嗣因伊服務之臺北市交通局擬任伊為該局簡任十職等專門委員，而將該人事案送銓敘部審議，銓敘部竟認伊於95年5月26日始經該部審定核敘為薦任第9職等年功俸三級630俸點，於報考系爭考試時任薦任第九職等之年資尚不足4年，不符合公務人員升官等考試法（下稱升官等考試法）第3條之規定，被上訴人則於102年2月4日以考臺組壹二字第00000000000號函撤銷伊考試及格資格，並註銷考試及格證書，顯見被上訴人確有未盡審查義務之過失。伊於101年即已年滿55歲，符合公務人員退休法第11絛第6項規定之自願優惠退休資格，因信賴被上訴人認定伊得參加系爭考試，始於取得簡任資格後，決定繼續留任而未辦理退休，並於101年9月間經臺北市政府交通局任命為簡任專門委員，然因考試院撤銷伊考試及格資格，並註銷考試及格證書，致伊未能及時依公務人員退休法第11條第6項規定之優惠條件辦理退休（下稱五五專案退休），因此受有未能加發5個基數（相當於10個月俸額）之退休金新臺幣（下同）47萬800元，及因而支出行政訴訟費用1萬元之損害，且伊因遭撤銷系爭考試及格資格，精神上受有極大痛苦，應由被上訴人賠償伊非財產上損害之慰撫金10萬元，合計58萬800元，爰依國家賠償法第2條第2項前段之規定，求為命被上訴人給付上訴人58萬800元併加付法定遲延利息之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人58萬800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：考試院依升官等考試法及應考資格審查規則等相關規定審查後，撤銷上訴人之考試及格資格，乃在維護國家考試之公平性，上訴人自始不具備應考資格，並無任何權利損害可言，縱其受有未能依五五專案退休加發5個基數退休金之純粹經濟上損失，亦非國家賠償之範疇，況銓敘部於101年9月間審查上訴人是否具有晉升為臺北市政府交通局簡任十職等專門委員時，即已發現其不具系爭考試之應考資格，經該部於101年9月28日以部銓三字第0000000000號函通知伊後，伊遂於101年12月17日以選高三字第0000000000號函請上訴人陳述意見，顯見上訴人於五五專案退休申請末日（按：上訴人於00年00月00日出生，於100年12月26日年滿55歲，上訴人申請五五專案退休之末日為101年12月25日）前，即已知悉其不具備系爭考試之應考資格，卻仍未提出退休申請，難認上訴人因此受有無法依五五專案退休加發5個基數退休金47萬800元之損害。又無論依升官等考試法第3條何款資格應考，均須具備薦任第9職等4年以上之年資，此為上訴人所知悉，上訴人於報名系爭考試時，自行填載初任薦任第9職等生效之日期為95年5月26日，則計算至系爭考試舉行前1日止，尚不足4年之年資，顯見上訴人自始不具備系爭考試之應考資格，縱伊未於系爭考試前發現，亦應於事後撤銷上訴人之考試及格資格，並註銷考試及格證書，伊所為尚無不法，核與國家賠償法之要件不符。又上訴人雖未依五五專案申請退休，然其隨年齡增長可領取之退休金更鉅，難認五五專案退休絕對優於其他年度之退休方案，上訴人並無權利受損，上訴人請求伊負國家賠償責任，洵屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、經查，上訴人原任臺北市停車管理工程處薦任第8職等至第9職等交通技術職系副總工程司，於98年間經由國家考試網路報名資訊系統報名參加被上訴人舉辦之系爭考試，並在網路報名系統之「應試資格條款」欄中填寫「第3款」，及「初任職等生效日期（以第1款資格報考者限94年11月13日前任第9職等）」欄中，填寫「0000000」，嗣經網路報名資訊系統顯示審查合格而參加系爭考試。系爭考試於98年11月14日至同年月16日舉行，系爭考試結果上訴人經錄取，並取得考試院製發之（98）公升官字第000033號考試及格證書。嗣考試院於102年2月4日以考臺組壹二字第00000000000號函撤銷上訴人之考試及格資格並註銷考試及格證書，上訴人不服該行政處分，提起訴願，經考試院訴願審議委員會於102年5月6日以102考臺訴決字第051號訴願決定書駁回訴願；上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於102年10月24日以102年度訴字第1045號判決駁回上訴人之訴；上訴人不服，提起上訴，經最高行政法院於103年2月13日以103年度裁字第208號裁定駁回上訴人之上訴而告確定等情，有網路報名系統網頁、系爭考試成績及結果通知書、考試院考試及格證書、考試院102考臺訴決字第051號訴願決定書、臺北高等行政法院102年度訴字第1045號判決及最高行政法院103年度裁字第208號裁定可稽（見原審卷第8至11、47至65頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第41頁背面），復經本院調閱臺北高等行政法院102年度訴字第1045號行政訴訟卷宗查明屬實，自堪信為真實。
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又依上開規定請求國家負損害賠償責任，應具備：①行為人須為公務員、②須為執行職務行使公權力之行為、③須係不法之行為、④須行為人有故意過失、⑤須侵害人民之自由或權利、⑥須不法行為與損害之發生有相當因果關係等要件，始足當之。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度台上字第255號判決意旨參照）。另國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。而行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決參照）。準此，國家機關依國家賠償法負賠償責任，應以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提，並以受有損害，且加害行為與損害間須有相當因果關係存在為要件。經查：
（一）按「具有下列資格之一者，得應簡任升官等考試：具有法定任用資格現任薦任或薦派第九職等人員4年以上，已敘薦任第九職等本俸最高級。依公務人員任用法第33條之1第3款規定仍繼續以技術人員任用，現任薦任第九職等人員，並具有前款年資、俸級條件。依專門職業及技術人員轉任公務人員條例轉任之現任薦任第九職等人員，並具有第1款年資、俸級條件」、「本法第3條及第4條所定之年資，指經銓敘審定有案之同職等年資合併計算至考試舉行前1日為止」，升官等考試法第3條及同法施行細則第5條第1項分別定有明文。又應考人有不具備應考資格情事，考試前發現者，撤銷其應考資格；考試時發現者，予以扣考，考試後榜示前發現者，不予錄取；榜示後至訓練階段發現者，撤銷其錄取資格；考試及格後發現者，撤銷其考試及格資格，並註銷其及格證書，此觀103年1月22日修正前公務人員考試法第21條第4款之規定即明。準此，簡任升官等考試之應考資格，應以任職薦任第九職等滿4年為要件，應考人如不具備應考資格，縱已取得考試及格資格，考試機關亦得於事後撤銷之，應考人並未因此享有法律上之權利。
（二）查系爭考試於98年11月14日舉行，而上訴人係於95年5月26日任臺北市政府交通局薦任第八職等至第九職等交通技術職系技正（依公務人員任用法第33條之1第3款規定審定以技術人員任用，核敘薦任第九職等年功俸三級630俸點），於97年9月16日調任臺北市停車管理工程處薦任第八職等至第九職等交通技術職系副總工程司，上訴人自95年5月26日銓敘審定任第九職等之日起至系爭考試舉行前1日即98年11月13日止，其任薦任第九職等僅3年5個月19天，尚未達應滿4年之規定，有銓敘部101年9月28日部銓三字第0000000000號函及應考須知可稽（見原審卷第12、13、70頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第40頁背面），則依前開升官等考試法第3條之規定，上訴人並不具備系爭考試之應考資格。又被上訴人已將升官等考試法第3條之規定，載明於系爭考試應考須知上，而依系爭考試之網路報名方式，應考人以網路報名時，須先填載「應考人網路報名同意書」，表示已詳閱應考須知，有應考須知及網路報名資訊系統可佐（見原審卷第69至73頁），觀諸上開應考須知載明：「本考試一律採網路報名，請自行下載及列印報名書表、繳款單，並於規定期限內將報名表件以掛號郵寄至考選部（以郵戳為憑），始完成報名程序」等語（見原審卷第70頁），參以上訴人於系爭考試網路報名資訊系統及報名履歷表之「初任職等生效日期（限94年11月13日前任第9職等者）」欄自行填寫：「0000000」（見原審卷第74、75頁），足見系爭考試採網路報名，上訴人須自行下載及列印報名書表、繳款單，並於期限內將報名表件以掛號郵寄被上訴人，上訴人於報名時即知悉其自95年5月26日任第九職等之日起至系爭考試舉行前1日即98年11月13日止之年資，尚未達應滿4年之規定，雖被上訴人所屬公務員審查結果依上訴人所請，准予報考，使原無應考資格之上訴人得以應考，然此並無侵害上訴人之任何權利，上訴人主張被上訴人所屬公務員不法侵害其權利云云，洵非可採。
（三）上訴人雖主張：被上訴人於審查伊應考資格時，未盡實質審查之義務，違反應考資格審查規則第3條、第4條規定，顯有過失云云，惟按「審查人應就應考人所繳下列費件，詳為審查：報名履歷表所填姓名、性別、出生年月日、國民身分證統一編號與送繳證件記載是否一致。報名履歷表所填學經歷是否合於規定、與所繳驗之證件是否一致。報名履歷表所填報考等別、類科、選試科目等有無漏填或錯誤。體格檢查表是否經指定醫療機構依規定檢查合格。報名費是否與規定相符。應考資格條件有特殊規定者，審查人應詳為審查其是否合於規定、繳驗之有關文件是否齊全，100年7月25日修正前應考資格審查規則第3條、第4條固定有明文，然被上訴人審查應考人之應考資格，顯非屬公務員居於國家機關地位行使統治權作用，以干預或給付之方式行使公權力之範疇，核與國家賠償法第2條第2項規定所稱「公權力行使」尚屬有間，縱被上訴人所屬公務員審查上訴人應考資格之程序有疏失，亦係該公務員是否應負行政責任之問題，尚難謂被上訴人應負國家賠償法第2條第2項規定之國家賠償責任。
（四）復按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525號判決意旨參照）。查關於一般及特種公務人員之任免、陞降、遷調、級俸及考績等之銓敘審定，核屬銓敘部執掌，銓敘部於101年9月間因審查上訴人擬任臺北巿政府交通局專門委員時，發現上訴人參加系爭考試之應考資格有疑義，乃於101年9月28日以部銓三字第0000000000號函請被上訴人表示意見，被上訴人遂於101年12月17日以選高三字第0000000000號函請上訴人說明其應考資格明顯與規定不符，仍據以報考之原因，上訴人並於101年12月22日函覆被上訴人，有行政訴訟起訴狀、銓敘部101年9月28日部銓三字第0000000000號函及被上訴人101年12月17日選高三字第0000000000號函可稽（見臺北高等行政法院102年度訴字第1045號卷第6、29至32頁），足見上訴人於101年12月22日前即知悉其於系爭考試時，尚不具備任職薦任第九職等滿4年之應考資格。參以上訴人係45年00月00日生，於100年12月26日年滿55歲，自100年12月26日起至101年12月25日止得申請五五專案退休，業據上訴人自承在卷（見本院卷第55頁背面），是上訴人於五五專業退休申請末日即101年12月25日前，即已知悉其應考資格有疑義，可能遭考試院撤銷其考試及格資格，並註銷及格證書，惟上訴人仍未提出退休之申請，則其縱受有未能依五五專案退休領取加發5個基數退休金之損害，亦與被上訴人所屬公務員審查應考資格之行為間無相當因果關係，上訴人執此主張被上訴人應負國家賠償責任云云，自無足取。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人給付58萬800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬有據，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 管靜怡法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 常淑慧