臺灣高等法院民事判決 104年度上國字第25號上 訴 人 潘士金訴訟代理人 周佛國
鄧金蓮被 上訴 人 國防部陸軍司令部法定代理人 邱國正訴訟代理人 王俊麟
洪啟明翁魁隆上列當事人間請求回復眷舍居住憑證等事件，上訴人對於中華民國104年10月8日臺灣桃園地方法院104年度國字第4號第一審判決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文，惟於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第173條前段亦有明文。查上訴人潘士金提起上訴後，於本院審理中民國105年6月26日死亡，有死亡證明書可稽（見本院卷第84頁），惟其有委任周佛國、鄧金蓮為訴訟代理人，此亦有委任狀足憑（見本院卷第38頁），而訴訟代理人周佛國於本院105年7月19日言詞辯論時，並陳稱：今日以訴訟代理人身分仍要進行言詞辯論程序等語（見本院卷第82頁），故本件仍續行訴訟程序不當然停止，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：民國49年間上訴人獲配位於宜蘭縣○○○村00號之前聯勤總部眷舍，因眷村改建，於69年間遷入宜蘭縣○○鄉○○村○○○村00號眷舍（下稱系爭23號眷舍）。前聯勤總部於73年間發放金陵新村眷舍居住憑證時，將上訴人配偶鄧金蓮之姓名誤植於系爭23號眷舍戶長欄位，致上訴人原眷戶權益受損。上訴人於103年11月間即將系爭23號眷舍繳還被上訴人，並於104年10月22日搬離配偶鄧金蓮住所，而搬至宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○號2樓之5賃屋居住，每月需支出租金新臺幣（下同）1萬2,000元，造成上訴人受有每月相當於房屋租金1萬元之損害等情，爰依民法第184條、第185條、第186條及國家賠償法第2條規定，求為判決：㈠被上訴人應自104年2月1日起至配售日止，按月給付上訴人1萬元及按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；上訴人另於原審請求被上訴人應立即回復上訴人眷舍配售權益部分，業經原審依職權裁定移送臺北高等行政法院）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自104年2月1日起至配售日止，按月給付上訴人1萬元，及按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：聯勤總部於73年時發放眷舍居住憑證時，系爭23號眷舍並無誤植之情事。又上訴人遲至103年9月11日提出本件賠償請求，顯已逾越2年時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於103年9月11日向被上訴人提出「回復請求權人眷舍
居住憑證及輔助購宅權益」之國家賠償請求書，經被上訴人於103年12月15日以103年賠協字第17號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
㈡系爭23號眷舍於103年11月11日完成點交繳還被上訴人。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人主張73年間發放金陵新村眷舍居住憑證時，將上訴人
配偶鄧金蓮姓名誤植於系爭23號眷舍戶長欄位，是否可採？㈡上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人應自104年2月1日起
至配售日止，按月給付上訴人1萬元及按週年利率5%計算之利息，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張73年間發放金陵新村眷舍居住憑證時，將上訴人
配偶鄧金蓮姓名誤植於系爭23號眷舍戶長欄位，是否可採？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張前聯勤總部於73年間發放系爭23號眷舍居住憑證
，係誤植鄧金蓮為受配住眷舍之人云云。經查，國防部自86年5月27日起，即以上訴人配偶鄧金蓮為登錄核備之系爭23號眷舍之原眷戶，並於93年9月21日辦理「宜蘭縣縣政中心改建基地」改（遷）建說明會開始金陵新村改（遷）建時，認上訴人配偶鄧金蓮得以系爭23號眷舍按眷改條例享有原眷戶權益之對象，有國防部聯合後勤司令部95年3月6日阡惠字第0950000318號書函可稽（見原審卷第145頁），且稽之前聯勤總部聯勤第301廠69年6月11日袺服字第0752號函（稿）暨所附金陵新村眷舍分配名冊（見原審卷第93至97頁），原即記載受配系爭23號眷舍之住戶為鄧金蓮，而非上訴人。易言之，前聯勤總部原即係將系爭23號眷舍配住予鄧金蓮，其後亦按此配住情形發給眷舍居住憑證，有系爭23號居住證可稽（見原審卷第92頁）。又按辦理國軍老舊眷村改建注意事項壹之二：「一戶兩舍、一戶多舍、一人（兼指原眷戶及非原眷戶兩者而言）依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶。」、捌之二：「一人因本注意事項壹之二之情形具二個（含）以上之輔助購宅權益者，僅得享有一個權益……」等規定，上訴人配偶鄧金蓮前已另自其父即訴外人鄧金涵（亦為原眷戶）處依國軍老舊眷村改建條例第5條第1項後段、第2項之規定承受原眷戶權益，獲配宜蘭縣政中心改建基地新建住宅（即宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○號7樓之1），自無法再以系爭23號眷舍重複享有國軍老舊眷村改建條例所賦予之原眷戶權益。此有國防部陸軍司令部103年6月10日國陸政眷字第1030001772號呈（見原審卷第98頁）可憑。參以73年間發放金陵新村眷舍居住憑證時，倘將鄧金蓮姓名誤植於系爭23號眷舍戶長欄位，衡情上訴人理應即申請更正，焉有迨95年間眷村改建時始陳情更正之理，此有上訴人陳情書可稽（見原審卷第127頁）。足見上訴人所稱系爭23號眷舍聯勤眷舍居住證，係誤植為鄧金蓮云云，為不足採。
㈡上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人應自104年2月1日起
至配售日止，按月給付上訴人1萬元及按週年利率5%計算之利息，是否有據？⒈按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其
權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例參照）。
⒉上訴人主張其於103年11月間即將系爭23號眷舍繳還被上訴
人，而於104年10月22日搬離配偶鄧金蓮住所，並搬至宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○號2樓之5賃屋居住，每月需支出租金1萬2,000元，造成上訴人受有每月相當於房屋租金1萬元之損害云云。經查系爭23號眷舍聯勤眷舍居住證並無誤植為鄧金蓮情形，已如前述。而103年11月11日將系爭23號眷舍繳還被上訴人者為鄧金蓮，並非上訴人，有陸軍第三地區支援指揮部103年11月5日陸三支政字第1030011963號書函可稽（見原審卷第46頁），難認上訴人權利被侵害。是上訴人主張其於104年10月22日搬離配偶鄧金蓮住所，並搬至宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○號2樓之5賃屋居住，每月需支出租金1萬2,000元，縱令屬實，核與被上訴人無涉。上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人應自104年2月1日起至配售日止，按月給付上訴人1萬元及按週年利率5%計算之利息，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第186條及國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人自1042月1日起至配售日止，按月給付上訴人1萬元及按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 陳佳伶