臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第156號上 訴 人 芊盈營造有限公司法定代理人 陳寶玲訴訟代理人 鄧瑄瑋被 上訴人 建築家工程股份有限公司法定代理人 陳俊男訴訟代理人 潘玉蘋上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年12月3 日臺灣臺北地方法院103 年度建字第220 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠本訴命上訴人給付超過新臺幣叁拾玖萬壹仟捌佰柒拾元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）。㈡反訴駁回上訴人後開第三項之訴及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬肆仟貳佰肆拾壹元，及自民國一百零三年七月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔十二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。
原判決就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）40萬9,123 元本息，並就反訴部分駁回上訴人之請求（其反訴請求169 萬4,445 元本息）。嗣上訴人提起上訴，聲明：㈠本訴部分：⒈原判決本訴部分命上訴人給付超過5 萬4854元之部分廢棄；⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決關於反訴駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人169 萬4445元本息（本院卷第11頁）。然其於民國104 年4 月8 日就反訴部分，變更上訴聲明為：⒈原判決關於反訴駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人118 萬9047元本息（本院卷第27頁）；復於104 年8 月12日就本訴部分，變更上訴聲明為：⒈原判決本訴命上訴人給付超過38萬4363元本息部分廢棄；⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（本院卷第108 頁），均核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：上訴人承攬業主臺北市市場處（下稱業主）
102 年度江寧超市外牆整修工程（下稱江寧超市工程），復於102 年10月7 日與被上訴人簽訂小包分包契約書（下稱系爭契約），將江寧超市工程之仿石塗料工程含女兒牆（下稱系爭工程）部分分包予被上訴人，約訂單價為每平方公尺61
4 元。系爭工程經業主於103 年3 月13日完成初驗，被上訴人已施作工程數量為2120.45 平方公尺，結算金額計136 萬7,054 元（含稅），惟上訴人僅給付訂金15萬7,952 元、估驗款64萬4,700 元，扣除被上訴人應負擔之色差瑕疵修補費用15萬5,279 元，尚有工程款40萬9,123 元（計算式：1,211,775-157,952-644,700-155,279＝409,123）未為給付。爰依系爭契約第5 條約定，請求上訴人給付40萬9,123 元，及自103 年6 月6 日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。（被上訴人逾上開範圍之請求，經原判決敗訴後，未據其聲明不服，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：被上訴人施作系爭工程有外牆塗料色差之瑕疵，經上訴人於103 年3 月27日、103 年3 月31日發函予被上訴人要求立刻改善缺失，被上訴人均置之不理，上訴人因業主複驗期日將屆而另行發包力牛鋼鋁業有限公司（下稱力牛公司）修補，支出費用18萬0,039 元。上開瑕疵修補內容包含鷹架拆除後色差補漆（佔百分之90）、五金鐵件拆除後色差補漆（佔百分之10），被上訴人承攬整體仿石塗料工程，於上訴人拆卸五金鐵件後，仍應施作仿石漆，是該10% 五金鐵件拆除後之色差應屬被上訴人應施作之範圍，且原油漆因日曬雨淋等因素會產生褪色，於修補時自應就體面牆面為修補，並非僅就鷹架或五金鐵件拆除後之區塊為修補，否則自會再度產生色差；又修補色差時，施工器材與工具、修補牆面過後所剩餘之廢棄物均須運離，被上訴人於施工現場留置20幾桶仿石油漆桶亦需另外清運處理，上訴人因此支付之運費及工資自屬修補色差工作之必要費用，從而上訴人自行修補之費用18萬0,039 元，均得依民法第493 條第2 項規定請求被上訴人償還等語置辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：系爭契約應以102 年11月22日為完工日，然被上訴人之工作有外牆塗料色差不均之瑕疵，而實務「仿石塗料工程」均將色澤列為工程重要項目，被上訴人所承攬之工作色差極為明顯，影響區域為549.51平方公尺，已達系爭工程四分之一，經上訴人多次通知被上訴人應盡速修補瑕疵，被上訴人均置之不理，依兩造契約書第5 、9 條約定及民法第492 條規定，難認其已完工。至上訴人是否向業主及監造單位提報竣工並經業主驗收通過、業主是否已支付上訴人部分估驗款等情，均與被上訴人是否完成系爭工程無涉，不能據此認定被上訴人之承攬工作已完成。又被上訴人係於
102 年11月21日後即未再進場施工，自102 年11月23日至10
3 年4 月2 日止，被上訴人遲延修補日數為131 日，上訴人自得依系爭契約第16條第1 項約定向被上訴人請求逾期懲罰性違約金，又依該項約定，每日違約金為總工程款千分之4，惟基於同業情誼及公平合理原則，上訴人願意以未完工面積549.51平方公尺按契約單價614 元計算每日之懲罰性違約金為1,350 元（計算式：549.1 ×614 ×0.004=1,350 ），則被上訴人應給付上訴人之遲延懲罰性違約金總計為17萬6,
850 元（計算式：1,350×131=176,850）。再者，系爭工程所具之外牆塗料色差瑕疵，均可歸責於被上訴人所致，經上訴人多次限期通知被上訴人補正，其均置之不理，依系爭契約第14條第5 項第3 款約定，被上訴人應另給付瑕疵項目單價乘以未完工數量之3 倍即101 萬2,197 元（549.51平方公尺×單價614元 ×3倍＝ 101 萬2,197 元）之懲罰性損害賠償違約金。以上合計被上訴人應給付上訴人違約金118 萬9,047元（176,850+1,012,197＝1,189,047 ），且依系爭契約第5 條第3 款、第4 款約定，上訴人得暫停給付被上訴人系爭契約價金至其瑕疵改善為止，故被上訴人有先為修補瑕疵之義務，其自不得主張同時履行抗辯權，否則因上訴人已為部分之給付，被上訴人拒絕給付有違背誠實及信用方法，仍不得拒絕自己之給付。為此爰依系爭契約約定，請求：被上訴人應給付上訴人118 萬9,047 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（上訴人逾上開範圍之請求，經原判決敗訴後，業據其減縮上訴聲明，非本院審理範圍）
二、被上訴人則以：被上訴人已於102 年11月21日鷹架拆架前完成系爭工程，供上訴人於103 年1 月3 日向業主提報竣工，並經業主核發百分之90以上估驗款，被上訴人並無逾期完工情事，上訴人請求被上訴人給付逾期懲罰性違約金，於法無據。又系爭工程雖因鷹架拆除產生色差瑕疵，惟兩造間之承攬報酬給付順序係為⑴上訴人施作工程、⑵業主依施作數量估驗計價予上訴人、⑶上訴人依完工初驗結果修復工程瑕疵、⑷驗收合格後業主給付上訴人保留款，上訴人卻不遵守上開付款約定，於被上訴人如期完工後遲不支付80﹪工程款，造成被上訴人承受鉅額墊款之經濟壓力與風險，而為被上訴人就本件初驗缺失遲未進場修復之主因，上訴人既違反系爭契約第5 條第4 款付款約定，被上訴人自得主張同時履行抗辯，得不進場修補瑕疵，即無違約情事，上訴人依系爭契約第14條第5 項㈢約定請求損害賠償違約金，亦無理由。又縱認上訴人得請求損害賠償違約金，被上訴人承攬系爭工程之總價僅136 萬7,054 元，上訴人就系爭工程未受業主扣任何款項，竟請求被上訴人給付瑕疵損害賠償高達101 萬2,197元，顯非合理，應予酌減，且工程瑕疵僅有鷹架壁拉桿與牆面固定處於拆架後施作產生小方塊狀塗布不均色塊區域，其餘上訴人自行修補面漆之區域非被上訴人所造成，不應由被上訴人負責，故瑕疵數量應為14.06 平方公尺，另瑕疵單價應為每平方公尺144 元，是上訴人得請求之損害賠償違約金僅為6,074 元（14.06 平方公尺×144 元×3=6,074)等語置辯。
叁、
一、原審判決：㈠本訴部分：上訴人應給付被上訴人40萬9,123 元，及自103
年6 月6 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。
㈡反訴部份：上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人提起上訴，聲明：㈠本訴部分：⒈原判決本訴部分命上訴人給付超過38萬4,363
元本息部分廢棄。⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴部分：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢
棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人118 萬9,047元（即逾期懲罰性違約金17萬6,850 元、逾期修補違約金10
1 萬2,197 元），及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人承攬業主臺北市市場處102 年度江寧超市外牆整修工程，復於102 年10月7 日與被上訴人簽訂小包分包契約書，將江寧超市工程之仿石塗料工程含女兒牆部分分包予被上訴人，約定按每平方公尺614 元計價，並採實作實算。此有上訴人與業主間工程採購契約及兩造間系爭契約在卷可稽（見原審卷一第190 至192 頁、第7 至12頁）。
二、上訴人已給付訂金15萬7,952 元、估驗款64萬4,700 元，此有統一發票及支票各1 紙為證（原審卷一第19頁、原審卷二第53頁）。
三、上訴人就江寧超市工程係於103 年1 月3 日向業主及監造單位提報竣工，嗣於103 年4 月10日驗收合格，有業主工程竣工報告表、103 年4 月10日驗收紀錄可稽（原審卷一第125、127 頁）。
四、被上訴人系爭工程之施作數量為2120.45 平方公尺，有施作面積計算資料、工程圖、照片可證（原審卷一第74至75頁、原審卷二第33至36、37至42、43頁，本院卷第63、95頁）。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：被上訴人主張系爭工程其得請求承攬報酬136 萬7,054 元，扣除上訴人已給付之定金、估驗款後，尚應給付56萬4,402元等語，上訴人則抗辯系爭工程因有外牆色差不均之瑕疵，經多次限期通知被上訴人改善，均置之不理，上訴人乃自行修補，爰依民法第493 條第2 項規定請求被上訴人償還瑕疵修補費用18萬00,39 元。是本件本訴部分應審酌者為上訴人得請求被上訴人償還之瑕疵修補費用若干？茲論述如下：
㈠經查，被上訴人主張系爭契約約定工程期限為102 年10月9
日至同年月28日，嗣因雙方同意延緩施作時間，復再扣除因雨展延期日，被上訴人依約應於102 年11月21日完成工作，而其已於102 年11月21日將外牆鷹架拆架完工交付予上訴人，且經上訴人於103 年1 月3 日向業主臺北市市場處及監造單位陳勇佑建築師事務所提報竣工，復於103 年4 月10日完成驗收等情，已據提出103 年1 月3 日上訴人向業主申報竣工函文、業主工程竣工報告表及103 年3 月13日初驗記錄、
103 年4 月10日複驗合格通知（原審卷一第94、125 、140至144 、126 至127 頁），且為上訴人不爭執（原審卷一第
111 頁背面、本院卷第82頁背面、第140 頁），堪認為實在。又被上訴人系爭工程實際施作面積為2120.45 平方公尺，契約約定單價每平方公尺614 元，故其可請求之承攬報酬共計130 萬1,956 元（計算式：2120.45 ×614 ＝1,301,956，元以下四捨五入，下均同），含稅後為136 萬7,054 元（計算式：1,301,956 ×1.05=1,367,054），被上訴人迄今僅支付定金15萬7,952 元（含稅）、工程款64萬4,700 元（含稅）等節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第95頁、139 頁背面），並有統一發票及支票各1 紙為證（見原審卷一第19頁、原審卷二第53頁），從而被上訴人依系爭承攬契約關係，請求上訴人給付尚未支付之工程款56萬4,402 元（計算式：
1,367,054-157,952- 644,700＝564,402 ），核屬有據。
㈡然查，系爭工程經業主於103 年3 月13日初驗發現存有外牆
塗料色差之瑕疵，經上訴人先後於103 年3 月27日、同年3月31日通知被上訴人應於103 年4 月2 日前修補上開瑕疵，惟被上訴人於103 年4 月7 日寄發存證信函表示拒絕進行初驗缺失項目之改善，上訴人乃自行發包予力牛公司進行外牆塗料色差修補之工作，嗣於103 年4 月10日其所承攬之工程通過業主複驗等情，有上訴人提出之外牆照片（依照片顯示，系爭工程外牆確實有塗料色差不均之情形，且係呈現數個大小方塊顏色不均之色塊，顯非屬牆面不平整致拍照時因光線因素產生視覺色差）、103 年3 月27日及3 月31日工程備忘錄、力牛公司統一發票暨請款單，及被上訴人提出之103年4 月7 日拒絕改善初驗缺失存證信函、業主103 年3 月13日驗收記錄及同年4 月10日第一次複驗記錄可稽（見原審卷一第52至61、62、63、140 至144 、126 至127 、176 至18
5 頁、原審卷二第68、69頁），被上訴人在本院對於上情已無爭執。又上訴人係於監造單位陳勇佑建築師事務所102 年11月29日以北市市0000000000000號函通知時知悉上開瑕疵存在，復於103 年3 月13日因業主初驗發現系爭工程仍未經被上訴人改善完成，而於103 年4 月11日以芊盈字第0000000000號函暨新店公崙郵局存證信函，向被上訴人表示因被上訴人未於期限派員進場改善，其逕行雇工改善，發生的費用及產生的損失將向上訴人求償等語（原審卷一第186 、64至67頁），堪認上訴人修補費用償還請求權之行使，於瑕疵發見後並未逾一年，是其依民法第493 條第2 項規定請求被上訴人償還瑕疵修補費用，洵屬有據，兩造亦同意上訴人得請求償還之修補費用於被上訴人本件得請求之工程款中予以扣除（見本院卷第96頁）。然上訴人抗辯其係發包予力牛公司修補上開外牆塗料色差瑕疵，共計支出18萬0,039 元，已提出力牛公司出具之統一發票及請款單為證（見原審卷二第
68、69頁），被上訴人則主張本件應修補之瑕疵面積僅為0.84平方公尺，單價則為每平方公尺144 元，且其僅需就關於鷹架拆除所生瑕疵之修補費用（即占力牛公司所施作油漆工程費用90% ）及必要費用（即不應包含運費、搬運工資、管理費）為償還等語。本院查：
⒈被上訴人雖主張本件僅需就鷹架壁拉桿拆除後之範圍進行補
漆即可，故以鷹架壁拉桿直徑僅約5 元硬幣大小，每處僅須修繕20公分乘20公分即0.04平方公尺之面積，再乘以21處固定點，修繕面積僅0.84平方公尺，且依業主單價分析表換算，修補單價應為每平方公尺144 元云云。惟被上訴人系爭工程完成時間為102 年11月21日，已於前述，而上訴人再發包予力牛公司修補外牆色差瑕疵之時間為103 年4 月間，時間已相差4 個月之久，是上訴人陳稱外牆原塗料之油漆因日曬、雨淋或時間等因素改變顏色，乃合於常理，其再抗辯如僅修補鷹架壁拉桿連接處或五金鐵件拆除後之範圍，自會造成補漆處與原油漆產生色差，故需就各向牆面從上到下重新補漆，方可令各面向牆面之整體顏色一致等語，自屬可採。且被上訴人已自承其於收受上訴人通知監造單位102 年11月29日函文所載問題進行改善後，即曾於102 年12月進行補漆改善，並提出照片1 張為證（見原審卷二第47、54頁），然經業主於103 年3 月13日初驗時卻仍有外牆塗料不均之瑕疵，另證人蕭宇俊（上訴人之助理工程師）於原審亦證述：被上訴人施作本件工程瑕疵是顏色不均，當時有鎖鷹架在上面，鷹架拆除被上訴人應該要負責修補；被上訴人有針對鷹架孔上漆過，但還是有色差，後來有另外找人整片牆全部刷過修補色差的瑕疵，原審卷一第51至62頁照片的拍攝時間是103年3 月底，這些照片中顏色塗抹不均勻之情況，主要的色差是鷹架的踢他板，左右顏色不一樣，因為只修補一個小框框所以跟旁邊的顏色不一樣，而且時間已經很久了，所以那時候公司派別的公司來處理。外牆施作時，鷹架一定要有壁拉孔與牆面固定，拆架時牆面一定會有壁拉桿拆過後的壁拉孔存在；施作牆面經過幾個月顏色本來時間長短都會有一點顏色的色差；長時間的曝曬多少都會有色差，這是我的現場經驗，而且已經經過4 個月了；關於鷹架搭設拆架後，產生小方塊、塗部不均勻的色塊問題，常見的處理方式，色差太明顯的話會整片重新刷過。塗料時間跟鷹架拆除時間如果沒有差很久，如果馬上修補的話，通常我們會施作大面積，不會只修補小孔等語（詳原審卷二第74至76頁），足認被上訴人前僅於鷹架壁拉桿拆除後進行局部補漆之結果仍有色差，則上訴人採用全面修補方式修補外牆色差，難謂有不合理之處。又系爭工程外牆重新油漆之範圍為549.51平方公尺，此有力牛公司之請款單可佐（本院卷二第69頁），並經上訴人提出面積計算資料、工程圖、各牆面比對照片、面積統計資料等件為證（原審卷一第76頁，原審卷二第33至43頁），證人蕭宇俊亦已到庭證述其丈量面積之方法及依據（原審卷二第76頁），是上訴人請求整體牆面面積549.51平方公尺重新修補油漆所需之費用，核屬有據。此外，上訴人於103 年4 月間另發包力牛公司修補色差時，已無鷹架得以使用，油漆工人使用高空作業車進行修補工作，難度較高，施作價格自然提高；且上訴人係於業主初驗後，先後於103 年3 月27日、同年3 月31日兩次通知被上訴人應於期限內將業主所指之外牆色差瑕疵改善完成，以利複驗（詳原審卷一第62、63頁），遭被上訴人拒絕修補，上訴人為於103 年4 月10日完成業主複驗，而於短促期間內以較高價格另發包予力牛公司修補外牆色差不均之瑕疵，自屬必要且合理，是上訴人所提力牛公司外牆油漆請款單「外牆油漆工資」報價每平方公尺250元，應無不當。
⒉又系爭工程所存在之外牆色差瑕疵固包含拆除鷹架壁拉桿後
所生之色差、及牆面五金鐵件拆除後所生之色差，兩造同意前者為主要瑕疵占約百分之90，後者僅占約百分之10（詳本院卷63頁背面）。被上訴人雖主張其僅同意償還就鷹架拆除色差之瑕疵修補費用，至五金鐵件拆除後色差瑕疵係因上訴人未於被上訴人施作系爭工程前將鐵件予以拆除所致，非可歸責於被上訴人，其無庸負擔此部分瑕疵修補費用等語，惟被上訴人對於系爭工程外牆與鷹架壁拉桿連接處位置之油漆，須待鷹架拆架同時，或拆架後方得補漆施作，此部分拆架補漆應由被上訴人負責一情，已不爭執（見原審卷一第81頁），且一再陳稱關於此項色差補漆之相類問題係屬工程實務常見且可簡易處理（原審卷一第88、117 頁），則基於相同理由，系爭工程外牆壁面於五金鐵件拆除後之位置，既為被上訴人依約應施作仿石塗料之工程範圍，其自有油漆或於五金鐵件拆除後予以補漆之義務。且按承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院94年度台上字第1126號、87年度台上字第261 號民事裁判意旨參照）。本件上訴人既係主張承攬人即被上訴人應就系爭工程之外牆塗料色差瑕疵負瑕疵擔保責任，並於被上訴人拒絕於期限內修補後，請求償還其自行修補之費用，自不以承攬人有可歸責之事由為要件，被上訴人以其對於鐵件拆除後色差瑕疵部分不具有可歸責性，主張其無庸負擔此部分之瑕疵償還費用，並非有據。況本件應修補瑕疵之範圍乃為各面向之整體牆面，已於前述，而五金鐵件留存之外牆同時既亦存有因鷹架壁拉桿連接所產生之色差瑕疵（此可詳原審卷一第14
7 頁被上訴人提出之照片），故縱僅為修補因鷹架拆除所生之色差瑕疵，即需就整體牆面予以補漆，上訴人得請求瑕疵修補費用仍應按整體牆面計價，故本件不論是否區分係鷹架拆除後色差或五金鐵件拆除之色差，均不影響上訴人所得請求之費用多寡。
⒊然上訴人支付予力牛公司之修補費用包含有「外牆油漆工資
137,378 元」「吊車費用12,000元」、「運費2,000 元（廢棄物）」、「搬運工資4,500 元」、「管理費用15,588元」及5 ﹪稅金8,573 元（原審卷二第69頁），其中關於外牆油漆工資及為進行高處油漆所需之吊車費用，以及施工管理必要之「管理費10％」及5 ％營業稅等金額，堪認係屬修補色差工作必要費用外，另請款項目所列「運費2,000 元（廢棄物）」及「搬運工資4,500 元」，尚難逕認修補外牆色差瑕疵之工作有關。上訴人雖提出照片欲證明有另花費搬運及清除廢棄物之必要，惟依該紙照片顯示（本院卷第93頁），僅為約20餘個一般小型油漆桶擺放在一室內，油漆桶外觀並無污穢、廢棄狀，被上訴人亦陳稱上開油漆桶均屬其所有而留下，嗣後亦自行將這些油漆桶載回等語（本院卷第96頁背面），難認照片所示之物係屬廢棄物而需雇工載運清除；再參以上訴人發函通知被上訴人修補瑕疵時，並無提及現場遺留有廢棄物應予載運清除（原審卷一第62、63、64頁），而業主之初驗報告就非屬被上訴人承攬範圍部分，亦提及有多處垃圾清理或廢棄物清運事項（原審卷一第141 至144 頁），是力牛公司所進行之運費、廢棄物搬運是否肇因於被上訴人未修補外牆色差瑕疵所致，或係其他工程所需，實非無疑，但上訴人已陳明無法再提出其他事證或聲請訊問力牛公司相關人員為證，其此部分費用之請求難認係屬必要，應予剔除。
⒋執此，上訴人得請求被上訴人償還其自行修補瑕疵之費用應
為「外牆油漆工資」13萬7,378 元、「吊車費用」1 萬2,00
0 元，合計14萬9,378 元，另加計「管理費10％」1 萬4938元（149,378 ×10％＝14,938），共計16萬4,316 元（未稅）（149,378+14,938＝164,316 ），含稅後為17萬2,532 元（計算式：164,316 ×1.05＝172,532 ）。
㈢綜上，被上訴人得向上訴人請求之工程款56萬4,402 元，經
扣除應償還予上訴人之瑕疵修補費用17萬2,532 元，應為39萬1870元（計算式：564,402-172,532 ＝391,870 ），被上訴人於此範圍內請求上訴人為給付，自屬有據，逾此部分之請求即無理由。
二、反訴部分：上訴人反訴主張被上訴人拒絕修補瑕疵，其得依系爭契約之約定請求逾期懲罰性違約金、損害賠償違約金等情，為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯，本件爰就上訴人請求逾期懲罰性違約金、損害賠償額預定違約金是否有據？其得請求之違約金數額為何？等節，審酌如下：
㈠逾期懲罰性違約金部分：
⒈系爭契約第16條第1 項固約定：「一、逾期懲罰性違約金，
以日為單位，乙方（被上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期天數，每日一本契約價金總額千分之四計算逾期懲罰性違約金」（原審卷一第11頁背面）。惟被上訴人主張其已於102 年11月21日依約定期限完成系爭工程，且江寧超市工程業經上訴人於103 年1 月3 日向業主臺北市市場處及監造單位陳勇佑建築師事務所提報竣工，復於103 年4 月10日完成驗收等情，已有103 年1 月3 日申報竣工函文、業主工程竣工報告表、103 年3 月13日初驗記錄、103 年4 月10日複驗合格通知等件可證（原審卷一第94、125 、140 至
144 、126 至127 頁），堪認實在。再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號民事裁判）。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第49
4 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號民事裁判要旨參照）。查本件被上訴人就系爭工程之施作雖存有外牆色差之瑕疵，惟此乃定作人是否依系爭契約約定暫停給付契約價金（詳系爭契約第5 、7 條），並依上開民法規定定相當期限請求承攬人修補或請求償還修補費用，或於瑕疵不能修補時請求減少報酬，或於可歸責於承攬人時請求損害賠償等範疇，核非屬於期限內未為給付之情事。是以，上訴人以被上訴人施作系爭工程具有外牆色差之瑕疵未修補為由，主張系爭工程迄今尚未完工，並依上開契約約定請求逾期懲罰性違約金17萬6,850 元，洵無理由。⒉又兩造間系爭契約除上開第16條第1 項之約定外，另於第14
條第5 項本文亦有逾期懲罰性違約金之約定，上訴人自原審及本院言詞辯論期日所提之書狀固均載明依系爭契約第16條第1 項約定請求逾期懲罰性違約金，惟於本院準備程序及言詞辯論期日乃主張依系爭契約第15條第4 項本文約定請求逾期懲罰性違約金（詳本院卷第97頁、139 頁背面）。然詳觀系爭契約第14條第5 項係約定：「本契約在估驗、初驗或驗收，經甲方（即上訴人）發現與規定不符時，乙方（即被上訴人）應於最遲於三日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日止之天數，以逾期規定辦理，乙方逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」（原審卷一第11頁），故上開約定應以系爭工程經估驗、初驗、驗收程序而發現與規定不符，且「驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣」為要件，並據此起算逾期日數及計算逾期懲罰性違約金。然查，兩造間就系爭工程並無進行估驗、初驗、驗收、複驗等程序（上訴人雖稱應以業主之驗收為兩造間之驗收，惟此與系爭契約約定未符），亦無驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣之情事，兩造復不爭執上開懲罰性違約金需至複驗階段，惟系爭工程並無到複驗階段（本院卷第140 頁背面），自不符合系爭契約上開關於逾期懲罰性違約金約定之要件。上訴人依系爭契約第14條第
5 項約定請求逾期懲罰性違約金，亦無理由。㈡損害賠償額預定之違約金：
⒈系爭契約第14條第5 項約定：「乙方無法於前項款期限內改
正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：㈠自行或使第三人改正，並得向乙方求償還改正必要之費用。㈡終止或解除本契約或減少本契約價金。㈢因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償，其賠償額度為瑕疵項目之單價乘以數量之三倍。」（詳原審卷一第11頁），兩造就上開條項㈢之約定，亦已表示係屬損害賠償額預定之違約金性質（本院卷第84、97頁）。又系爭工程因鷹架壁拉桿拆除後所生之色差瑕疵，係屬可歸責於被上訴人事由所致，其於上訴人限期通知修補後拒絕修補，已於本訴部分詳述，是上訴人依上開約定向被上訴人請求「按瑕疵項目之單價乘以數量之三倍」之損害賠償額違約金，核屬有據。且查，系爭契約第14條第5 項後段㈢已約明：「甲方除得依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償…」，復觀系爭契約第14條第5 項後段所載㈠㈡㈢之內容，實與民法第49
3 條、第494 條、第495 條等規定相似，即於承攬工作發生瑕疵，定作人經限期通知承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限修補，其得請求償還修補費用或減少報酬、解除契約，且於瑕疵係可歸責於承攬人之事由時，並可請求損害賠償，由此益見兩造間系爭契約第14條第5 項後段㈢約定之損害賠償額預定違約金，與同條項㈠之償還改正必要費用請求，並非僅能擇一請求，上訴人固已請求被上訴人償還其使第三人力牛公司改正外牆色差瑕疵之必要費用，仍無礙其另依上開約定請求損害賠償違約金之權利，被上訴人抗辯上訴人僅能擇一行使，尚非可採。被上訴人雖又以上訴人於系爭工程完工後，未先依約支付80﹪工程款，故其得拒絕為瑕疵修補為由，主張同時履行抗辯。惟本件兩造縱就系爭工程之給付義務順序為：⑴被上訴人施作工程、⑵上訴人依施作數量估驗計價予被上訴人、⑶被上訴人就所完成之工程修復瑕疵、⑷驗收合格後上訴人給付保留款乙節，並不爭執（本院卷第63頁），然系爭契約第7 條第1 項就契約價金之給付條件已另明文約定：「乙方（即被上訴人）履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：…⒉履約有瑕疵經通知改善而為改善者。」（見原審卷一第8 頁），上訴人據此主張其於被上訴人改善瑕疵前得暫停支付承攬報酬，顯非無據。況上訴人應給付工程款之主給付義務，與被上訴人之瑕疵修補義務，並非立於對待給付之關係，被上訴人主張同時履行抗辯，難認有理。
⒉再查，系爭契約第14條第5 項㈢係約定以「瑕疵項目之單價
」乘以數量之三倍作為賠償額度，然兩造間系爭契約僅有約定均價為每平方公尺614 元，並無就各工作項目另外約定單價，亦即並未就本件工程具有色差瑕疵之外牆「面層漆」部分另約定單價，上訴人逕以每平方公尺614 元或稱應以其另發包予力牛公司之單價每平方公尺250 元計算損害賠償額預定違約金，尚非適當。又以業主臺北市市場處與上訴人間所簽立之江寧超市工程契約，關於「外牆仿石塗料工程（含女兒牆）」之單價為每平方公尺831 元（含底漆117.65元、木棉紋理235.29元、中塗層141.17元、面層漆196.08元、技術工141.17元），與兩造間所約定之每平方公尺614 元換算後，兩造間系爭工程關於外牆仿石塗料工程中之「面層漆」單價應為144 元，技術工部分則為110 元（如以外牆塗料所需四道工序再為計算，面層漆之技術工應佔4 分之1 即27.5元），此有被上訴人提出之單價分析表及換算表為證（原審卷一第160 、161 頁），上訴人對於上開價格換算之結果亦無意見（本院卷第141 頁暨背面），是本件應以面層漆之單價
144 元加上此部分技術工工資27.5元合計171.5 元，作為本件計算損害賠償違約金基礎之瑕疵項目單價，較屬合理。另因系爭工程之外牆色差瑕疵，需重新油漆之面積應為549.51平方公尺，已於前述，從而上訴人依系爭契約第14條第5 項㈢之約定，得請求之損害賠償額違約金應為9 萬4,241 元（即171.5 ×549.51＝94,241）之三倍共計28萬2,723 元。惟按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文；而衡量違約金是否過高或是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。查系爭工程報酬按被上訴人實作數量計算之結果計為136 萬7054元（含稅），又本件造成外牆塗料色差瑕疵之原因係因鷹架拆除後原壁拉桿連結牆壁之範圍與原施作油漆處產生色差，致整體牆面549. 51 平方公尺需重塗油漆，然上訴人已另請求被上訴人償還其發包予力牛公司之必要修補費用，其復無就尚受有何其他損害提出相關事證，是本院綜合上情，認上訴人請求損害賠償額預定之違約金應酌減為一倍即9 萬4,241 元，較屬適當，超過此範圍，即屬無據。
⒊末者，上訴人反訴起訴狀繕本送達被上訴人之時間為103 年
7 月16日，此有國內快捷掛號包裹查詢可考（原審卷二第9頁），至原審103 年9 月2 日言詞筆錄雖記載：上訴人對被上訴人陳稱其於103 年8 月27日收受反訴起訴狀之情不為爭執（原審卷一第198 頁），惟此期日（103 年8 月27日）已在上訴人103 年7 月15日提起反訴並經原審法院於103 年7月30日第一次行言詞辯論期日之後（被上訴人並於該期日當庭遞交反訴答辯狀）（詳原審卷一第43、80、84頁），堪認前開筆錄記載被上訴人收受反訴起訴狀日期為103 年8 月27日應屬錯誤，上訴人復已提出前開查詢記錄為證，並再具狀陳稱本件應按實際送達被上訴人之日期起算法定遲延利息（原審卷二第7 頁），顯就前開不爭執之陳述已證明與事實不符後撤銷自認，故本件應自被上訴人實際收受反訴起訴狀之翌日即103 年7 月17日起算遲延利息。
陸、綜上所述，被上訴人於本訴部分依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付39萬1,870 元之本息，為有理由，應予准許，超過部分即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。原審就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰予改判如主文第二項所示；至於前開准許部分，原審命上訴人為給付，並依職權為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人反訴依系爭契約第14條第5 項㈢之約定，請求被上訴人給付損害賠償違約金9 萬4,241 元，及自10
3 年7 月17日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就反訴應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如
主文第三項所示；至前開反訴不應准許部分，原審為反訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人反訴上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官 陳泰寧