臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1077號上 訴 人 新竹縣湖口鄉公所法定代理人 林志華訴訟代理人 張堂歆律師被 上訴 人 郭劉瑞春訴訟代理人 楊肅欣律師複 代理 人 洪百其
劉睿哲律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣新竹地方法院104年度訴字第40號判決提起上訴，本院於105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除柏油路、水溝、地基，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴人未經伊同意，在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）編號A、C所示部分鋪設柏油路面及地基，面積依序29.05平方公尺、242.34平方公尺（下合稱系爭道路），在編號B所示部分設置水溝及地基（下稱系爭水溝，與系爭道路合稱系爭地上物），面積19.84平方公尺，無權占有系爭土地，侵害伊之土地所有權，爰依民法第767條第1項規定，求為命上訴人拆除系爭地上物之判決（原審判決駁回被上訴人逾上開範圍之請求部分，未據聲明不服，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭道路於民國66年1月11日前即已存在，屬既成道路。被上訴人之兄劉水亮（已死亡）在系爭土地與同段207地號土地（下稱207地號土地）上興建門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號（原門牌號碼為同鄉和興村和興42之103號）房屋（下稱系爭房屋），並於75年1月14日向伊申請在系爭道路上鋪設柏油路面、排水溝，費用由劉水亮、新竹縣政府及伊均攤，伊並無單獨拆除之權利，被上訴人知情且逾20年未為異議，並於103年3月19日向伊申請證明系爭道路為現有供公眾通行之既成道路，應認成立公用地役關係，被上訴人顯然同意伊於系爭土地設置系爭地上物，況拆除系爭地上物違反公共利益，被上訴人不得請求伊拆除等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。此係法律於所有權受不法干涉時，所設排除之具體方法。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
是以無權占有為原因，請求除去妨害所有權之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，被告如能證明其占有有合法之權源，自無不法妨害所有權。
㈡查重測前新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地分割出同段122-3
地號土地，與重測後綠園段189地號等土地合併為同段188地號，再分割出系爭土地，被上訴人為系爭土地之所有人，其兄劉水亮於66年間，在系爭土地及同段207地號土地上興建系爭房屋，被上訴人為系爭房屋接水電事宜，於66年1月11日向上訴人申請「湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明」後，劉水亮於同年2月15日、71年4月1日為系爭房屋申請裝置自來水及安裝電表供電，並於75年7月14日向上訴人申請在系爭土地上設置系爭地上物，系爭道路之鋪設費用由劉水亮、上訴人及新竹縣政府平均分擔，各支出新臺幣3,337元，並由上訴人維護管理至今；被上訴人再於84年5月1日就系爭房屋1樓申請安裝電表供電，又於103年3月20日向上訴人申請發給證明文件，申請書記載：「本人所有座○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，土地上現有之供公眾通行之既成道路（AC及PC材質），係由貴所鋪設及養護，懇請貴所出具證明文件，以便本人辦理相關手續之需……」，同日向上訴人申請核發「農業用地作農使用證明」，該申請書檢附之「切結書」上記載：「本人為申○○○鄉○○段188、188-1、188-2地號等3筆農地，核發農業用地作農業使用證明書，確認所申請之農地上絕無涉及到與現行法令規定不符之建築物、圍牆、鋪設瀝青或水泥地、（私設通路）、水池、造景、堆填土石廢棄物等不法情事……」；系爭房屋占用系爭土地部分，經被上訴人要求後，業經劉水亮之繼承人拆除，並將占用之土地返還予被上訴人；劉水亮之子劉民峰及訴外人姜義雄向原法院對被上訴人起訴，主張渠等為與系爭土地相鄰之207地號土地及同段209地號土地（下稱209地號土地）所有人，207、209地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，請求確認渠等對系爭土地有袋地通行權存在，經原法院簡易庭以104年度竹北簡字第108號判決劉民峰、姜義雄敗訴，劉民峰、姜義雄不服，提起上訴，經原法院以105年度簡上字第13號判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、現場照片、湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明申請書、自備室內線設計圖、收據、台灣自來水公司裝置證明、台灣電力公司新竹區營業處函上訴人103年3月19日函、申請書、農業用地作農業使用證明申請書、農業用地作農業使用證明書、切結書、地籍異動索引、原法院104年度竹北簡字第108號及105年度簡上字第13號判決書可稽（見原審卷第5、17至21、27頁，本院卷第26至28、35至37、64、65、74至78、83至87、127至131頁），並經原審勘驗現場，囑託新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政所）繪製如附圖之複丈成果圖，有勘驗筆錄可佐（見原審卷第50頁），均堪信為真實。
㈢被上訴人主張伊對系爭土地有所有權，既為上訴人所不爭執
，被上訴人主張上訴人在系爭土地上設置系爭地上物為無權占有，侵害伊之所有權等語，上訴人抗辯為有權占有，應就其占有係有正當權源之事實負舉證責任。查劉水亮於66年間在系爭土地及207地號土地上興建系爭房屋，並於66年1月6日初編門牌，被上訴人檢附門牌初編證明、土地地目等則證明、建築物配置圖、位置圖、完工照片等資料，於同年月11日向上訴人申請發給建築物基地座落於未實施建築管理地區之證明，並經上訴人核發證明書（見原審卷第17、18頁），被上訴人申請時檢附「自備室內線路設計圖」，已標明系爭房屋前方有道路可供通行，並標示延伸至通往系爭房屋之道路（見同上卷第19頁）。而劉水亮係於75年間向上訴人申請在系爭土地上設置系爭地上物，並與上訴人及新竹縣政府平均分擔費用，且劉水亮曾於101年6月20日向上訴人申請既成道路證明，其申請書載明：自75年1月起經上訴人鋪設柏油至今供通行已約26年，並委請上訴人埋設裝置路燈已23年等語，有收據、申請書可稽（見原審卷第30頁，本院卷第73頁），而系爭道路邊緣確有設置電線桿、裝設路燈，亦有現場照片可參（見原審卷第7頁），互核林務局農林航空測量所72年11月3日航照圖（見本院卷第57頁），顯示系爭房屋前方有道路通往聯外道路，位置與101年5月26日航照圖所示相符。證人即劉水亮之配偶劉陳瑞華證稱：系爭房屋坐落基地原有部分屬被上訴人所有，當時被上訴人同意給劉水亮蓋房屋，若沒有經過她同意，伊等不會蓋房子，被上訴人有用自己名義去申請水電並蓋章，原先通往外面的是農路，後來與被上訴人商量，經過她同意，外面的農路願意讓伊等通行，66年時沒有柏油路面，上訴人於75年時才鋪設柏油，鋪設的錢，伊等自己出1/3，道路底部很久以前就有設水溝，是鋪設柏油時一起做的，因為上面的水下來沒有地方流，系爭道路並沒有拓寬，本來就這樣，該道路有伊等及姜姓（姜義雄）兩戶在用，另外大概有9個要耕作的人會通過，包括伊先生之親兄弟的田都在裡面，被上訴人要回娘家也要經過系爭道路，不經過那條路她就沒辦法回家等語（見本院卷第63至65頁）；證人劉民峰證稱：伊搬到系爭房屋時，就有一條農路可以通往外面，上訴人於70幾年時來鋪設柏油，路寬原來就這樣，沒有拓寬過，水溝本來就有，是通往池塘，系爭道路有劉水亮兩個兄弟、他們的子女，連伊家人約10幾個人通行，姜姓人家（姜義雄）的房屋原來是伊叔叔及另一個小姑在住等語（見本院卷第66、67頁），可知系爭土地上於66年間已有道路存在，嗣劉水亮於75年間向上訴人申請鋪設系爭地上物，並由上訴人養護，成為現況供通行使用，水溝亦為原有，上訴人並未加以拓寬、增設，期間被上訴人未曾異議，且於103年3月20日向上訴人申請發給證明文件，申請書記載：「本人所有座○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，土地上現有之供公眾通行之既成道路（AC及PC材質），係由貴所鋪設及養護，懇請貴所出具證明文件，以便本人辦理相關手續之需……」（見原審卷第31頁），足認系爭道路已存在數十年，被上訴人同意提供予劉水亮及其家人通行，實際上供公眾通行使用，被上訴人已同意上訴人鋪設系爭地上物並加以養護，上訴人非擅自以系爭地上物無權占用系爭土地。又被上訴人同意上訴人設置系爭地上物，無須以書面為之，是被上訴人主張上訴人未經伊以書面同意，擅自在系爭土地設置系爭地上物，為無權占用云云，要無可取。
㈣系爭地上物占用系爭土地之位置及面積如附圖所示，為兩造
所不爭執。新湖地政所101年11月1日複丈成果圖（下稱101年複丈成果圖，見本院卷第103頁）測量結果雖與附圖有所差異，有新湖地政所105年6月14日複丈成果圖可稽（見本院卷第156頁）。證人即新湖地政所人員陳能福雖證稱：當時測量係以有鋪設柏油的部分為準等語（見本院卷第134頁）。然上訴人陳稱：伊自101年迄今未曾重新鋪設系爭道路等語，亦為被上訴人所不爭執，證人劉陳瑞華、劉民峰亦證稱：系爭道路未曾拓寬等語，已如前述，且101年複丈成果圖係新湖地政所人員會同上訴人之職員黃秀珠於101年7月20日會勘測繪，有會勘紀錄可稽（見本院卷第99頁），證人陳能福證稱：會勘當天應該是由上訴人之人員指界等語（見本院卷第135頁），而附圖則為原審會同兩造勘驗現場，由被上訴人指界，就上訴人鋪設柏油、水溝部分施測，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第50頁），是其因指界位置、範圍不同，測量結果自有不同，不能以此認定系爭地上物占用位置於101年11月1日之後曾有變動。被上訴人主張101年測量結果與現況不符，且原無延伸通往系爭房屋部分道路，顯見上訴人亦未將超過部分列為既成道路，其未經伊同意設置系爭地上物占用範圍逾原有道路範圍云云，亦非可取。
㈤被上訴人雖主張系爭道路全部坐落在系爭土地，無供公眾通
行之事實，非既成道路，上訴人不得占用等語。惟系爭道路係連通包含系爭房屋在內之沿路民宅通往公路，有航照圖可稽（見本院卷第56頁），證人劉陳瑞華、劉民峰證稱：系爭道路有劉水亮兄弟及其家人、姜義雄及其家人、週連土地農耕人士通行使用等語，業如前述，確係供眾人通行使用，且上訴人既係經被上訴人同意而設置系爭地上物，無論是否供公眾通行，被上訴人均不得主張上訴人為無權占有，而請求拆除。
㈥被上訴人另主張：劉民峰等人請求確認通行權事件已經敗訴
確定，上訴人無繼續養護系爭道路之必要等語。然劉民峰等人另案請求確認通行權，係主張伊等所有之土地為袋地，需通行系爭土地對外聯絡，有判決書可稽（見本院卷第83至87、127至131頁），其訴訟標的法律關係核與上訴人無涉，上訴人亦不受上開判決之拘束，且上訴人是否有繼續養護系爭道路之必要，與上訴人是否無權占有系爭土地，而應拆除系爭地上物，乃為二事，被上訴人此部分主張，仍非可採。
㈦上訴人係經被上訴人同意而設置系爭地上物，業如前述，自
非無權占有系爭土地，要無不法侵害被上訴人之所有權，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭地上物，為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 戴伯勳