臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1093號上訴人即附 小蠻牛餐飲事業有限公司帶被上訴人特別代理人 安明忠訴訟代理人 林嫦芬律師
林宜家律師被上訴人即 陳俊霖附帶上訴人訴訟代理人 錢裕國律師
陳宜新律師上列當事人間請求分配紅利事件，上訴人對於中華民國104年7月31日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1365號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並擴張訴之聲明，本院於民國105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣肆拾伍萬貳仟肆佰壹拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴及追加之訴）除確定部分外，由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。又有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依首揭規定聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院90年度台抗字第233號裁定意旨參照）。經查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）為有限公司，僅置有董事1人即被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人），有上訴人公司變更登記表在卷可憑，並經本院依職權調閱上訴人公司登記案卷查明屬實（見原審卷第3頁、本院卷第21頁）。又上訴人之股東除被上訴人外，另有安明忠及小蒙餐飲有限公司（下稱小蒙公司），其中小蒙公司於原法院陳明無暇執行本件代理人職務，不願任上訴人於本件訴訟之特別代理人等語（見原法院103年度聲字第142號卷第57頁），堪認上訴人之全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，故原法院以103年度聲字第142號裁定選任安明忠為本件上訴人之特別代理人，於法尚無不合。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。又按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款亦有明文。查上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同）947,766元本息（見原審卷第133頁），原審判命上訴人給付603,973元本息，並駁回被上訴人其餘之訴（即343,793元本息部分）。經上訴人於民國104年8月19日合法提起上訴，而被上訴人雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀請求上訴人應再給付被上訴人354,185元本息（見本院卷第133頁）。經查其中被上訴人就原審判決不利之343,793元本息部分核係提起附帶上訴，於法尚無不合，應予准許；另被上訴人其餘請求10,392元（即354,185元－343,793元）本息部分既未經原審判決，核其性質應屬被上訴人於本院擴張請求之金額，依民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1項但書第3款規定，毋庸得上訴人之同意，亦應准許。
三、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院主張上訴人於99年9月及10月營業收入為3,127,678元，被上訴人當時為上訴人之法定代理人，惟僅存入上訴人帳戶2,108,564元，計短入1,019,114元，應依民法第184條第1項、第2項及公司法第23條第1項規定負損害賠償責任，並與被上訴人之請求為抵銷抗辯等語（見本院卷第44頁反面至第45頁、第83頁反面），固屬於第二審提出新攻擊防禦方法，惟查本件係被上訴人請求上訴人給付101年度及102年度之股東紅利，而上訴人所為抵銷抗辯之主動債權，則係基於被上訴人經營上訴人期間之損害賠償債權，如不許上訴人於本件為抵銷抗辯，顯然有失公平，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人與訴外人安明忠及法人股東小蒙公司合資設立上訴人公司，出資額分別為40萬元、30萬元及30萬元，依上訴人公司章程第13條、第10條規定上訴人年度總決算如有盈餘，應先提繳稅捐，彌補已往虧損，次提10%為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘其中99%應分派為股東紅利，盈餘及虧損應按照各股東出資多寡為分派標準。上訴人公司每年度皆有盈餘，並於101年度及102年度向國稅局申報分派盈餘（即股利）予被上訴人各844,798元、586,755元，共計1,431,553元。惟上訴人僅給付其中102年9至12月股利101,073元予被上訴人。又被上訴人對其他債權人負有債務，經上訴人以被上訴人應受分派之紅利清償法務部行政執行署高雄分署4,073元、富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦公司）124,353元、健保費21,144元、訴外人安明忠222,608元，上訴人仍欠958,158元，爰依上訴人之公司章程第10條、第13條規定，請求被上訴人給付958,158元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（被上訴人於原審請求被上訴人給付947,766元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人給付603,973元及自104年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人於本院就原審駁回其餘請求343,793元本息（即947,766元－603,973元）提起附帶上訴，並擴張聲明請求10,392元本息（被上訴人附帶上訴及擴張聲明共計354,185元本息），就其餘部分（即原審駁回被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起至103年12月31日止之遲延利息）則未聲明不服，該部分未繫屬本院）。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴及擴張之訴聲明：㈠原判決關於不利附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人354,185元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人於100年7月間將10%出資額讓與安明忠，被上訴人僅得依30%出資額比例分配紅利。又被上訴人前積欠安明忠65萬元，被上訴人同意上訴人自101年4月起將其應領股利給付予安明忠，安明忠計受領262,608元。另安明忠代被上訴人繳納上訴人經營之小羚羊餐飲事業館（下稱小羚羊餐館）100年度營業稅29,350元，被上訴人投資訴外人強詠餐飲有限公司（下稱強詠公司）時，逾越強詠公司授權之18萬元而向房東以每月20萬元承租天母店房屋，由兩造協議自被上訴人101年1月至4月股利扣除天母店租金第1年每月9,000元及裝璜期租金16萬元，合計268,000元。又上訴人於99年9月及10月由被上訴人負責經營及作帳，上訴人於該期間營業收入3,127,678元，惟被上訴人僅存入上訴人帳戶2,108,564元，短入1,019,114元，應依民法第184條第1項、第2項、公司法第23條對上訴人負侵權行為損害賠償責任，並與被上訴人請求之股利抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人資本總額為100萬元，被上訴人與訴外人安明忠、小蒙公司均為上訴人之股東，登記之出資額依序為40萬元、30萬元、30萬元，上訴人向國稅局申報被上訴人於101年度、102年度得分配之股利為844,798元、586,755元，共計1,431,553元，上訴人已給付其中102年9至12月股利101,073元，另上訴人為被上訴人清償被上訴人對法務部行政執行署高雄分署債務4,073元、富邦公司債務124,353元、健保費21,144元、對安明忠債務222,608元（合計473,251元），及被上訴人前欠安明忠80萬元，經協商安明忠同意被上訴人清償65萬元等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人公司變更登記表、綜和所得稅電子結算申報收執聯、所得稅結算申報所得資料參考清單、上訴人公司章程、借據、盈餘分配通知書、法務部行政執行署高雄分署執行命令、財政部高雄國稅局函、原法院執行命令、法扣證明、法扣明細、財政部高雄國稅局鳳山分局函在卷可稽（見原審卷第3至6頁、第38頁、第46至47頁、第53至61頁、第88頁），復據本院依職權調閱上訴人公司登記案卷（見本院卷第21頁），堪信為真實。至被上訴人主張上訴人應給付101年度及102年度股利1,431,553元，經扣除上訴人為被上訴人清償對法務部行政執行署高雄分署、富邦公司、健保費、安明忠等人之債務合計473,251元後，尚欠958,158元等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人是否得依上訴人公司章程第13條、第10條規定請求上訴人給付101年度、102年度之股東紅利？被上訴人是否將10%出資額讓與安明忠？被上訴人得受分配之股利比例為30%或40%？被上訴人是否同意將其得領取之股利4萬元、股利29,350元給付予安明忠，以清償其對安明忠之債務及小羚羊餐館100年度營業稅？被上訴人是否同意以其股利支付強詠公司租金差額268,000元？被上訴人是否未將99年9月至10月營業所得1,019,114元存入上訴人帳戶？是否應對上訴人負損害賠償責任？上訴人得否主張抵銷？茲分述如下。
四、被上訴人是否得依上訴人公司章程第13條、第10條規定請求上訴人給付101年度、102年度之股東紅利？被上訴人是否將10%出資額讓與安明忠？被上訴人得受分配之股利比例為30%或40%？㈠按有限公司盈餘及虧損分派比例或標準，為章程應載明事項
，此觀公司法第101條第1項第5款規定即明。是以有限公司之盈餘分派，應依據章程規定辦理，次按公司法第110條第1項及第2項規定：「每屆會計年度終了，董事應依第228條之規定，造具各項表冊，分送各股東，請其承認」；「前項表冊送達後逾1個月未提出異議者，視為承認」。又依公司法第228條編造之會計表冊，包括盈餘分派或虧損撥補之議案，故有限公司之盈餘分配議案，應經各股東承認後，據以辦理。經查上訴人之公司章程第10條、第13條規定：「本公司之盈餘及虧損應按照各股東出資額多寡為分派標準」、「本公司年度總決算，如有盈餘，應先提繳稅款，撥補已往虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如下：㈠股東紅利百分之九十九、㈡員工紅利百分之一」，又上訴人於101年6月30日、102年6月30日分別編製當年度決算書表，送請上訴人之股東承認，有上訴人之公司章程、上訴人所提股東同意書在卷可按（見原審卷第6頁、第70至71頁），被上訴人雖否認上訴人所提上開股東同意書之真正，惟被上訴人既不爭執上訴人101及102年度股東分派盈餘之議案已經股東會通過，並經股東承認（見本院卷第128頁反面），被上訴人自得依上訴人之公司章程第10條、第13條規定，請求上訴人給付101年度及102年度之盈餘（即股利）。
㈡次按有限公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之
全部或一部轉讓於他人，公司法第111條第3項定有明文。被上訴人又主張被上訴人之出資額為40萬元，占上訴人資本總額40%，得受分配之101年度及102年度股利分別為844,798元、586,755元云云。上訴人則抗辯被上訴人已將其出資額之10%讓與安明忠，僅得受30%之股利分配等語。經查上訴人之特別代理人安明忠於本院審理時已陳稱被上訴人於100年7月24日在中國信託銀行連城分行，以90萬元將被上訴人就上訴人10%之出資額讓與安明忠，惟嗣後上訴人公司之會計欲辦理股權（按即出資額）變更登記時，因不慎遺失被上訴人簽名之變更登記申請文件，致迄未辦理變更登記等情（見本院卷第129頁正面至反面），與證人蔡銘正證稱其曾聽聞被上訴人與安明忠提及因其等間有債權債務關係，故協調由被上訴人將其股權10%讓與安明忠，之間協調一陣子，大約在4年以前，被上訴人與安明忠約定轉讓時其在場，高溢男亦在場，惟嗣後上訴人公司會計辦理股權轉讓手續時遺失股權轉讓文件，被上訴人不同意再重新簽署轉讓申請文件，致無法辦理股權轉讓登記等語（見本院卷第131頁），互核均大致相符，堪認被上訴人確已將其出資額之10%讓與安明忠。
㈢被上訴人雖抗辯證人蔡銘正證稱兩造為股權轉讓之事開會協
調幾次始講定，與安明忠陳稱係於中國信託銀行連城分行與被上訴人約定，且約定時僅有被上訴人、安明忠及安明忠之女友嚴培文3人在場等情不符云云。惟查安明忠陳稱其於100年7月24日與被上訴人約定以90萬元受讓被上訴人10%之出資額後，其後續應辦理之出資額變更登記及如何以被上訴人得領取上訴人公司股利以抵償對安明忠之債務等細節，自仍有協商約定之必要，且被上訴人為上訴人唯一董事，依公司法第111條第3項，其讓與出資之一部，仍須經上訴人之全體股東同意，故證人蔡銘正證稱其聽聞被上訴人與安明忠就有關上訴人公司出資額讓與之事於股東會議中協商多次，其約定轉讓時上訴人公司另一股東小蒙公司之法人代表高溢男亦在場等語，自難認與事實不符。況證人蔡銘正並非上訴人股東，與被上訴人及安明忠等人共同投資餐飲事業，與兩造均為舊識，復與兩造無財務糾紛或利害關係，衡情尚無偏頗之虞，尚難以其參與被上訴人及安明忠之投資事業，遽認其所言不足採信，況蔡銘正證稱嗣後上訴人會計欲辦理出資額變更登記時，因遺失變更登記申請相關資料，被上訴人不同意重新用印，致迄未辦理出資額變更登記等情，核與安明忠所言均相符合，益證其等所言應堪憑信，足認被上訴人確已將其對上訴人之出資額中10%讓與安明忠。又證人蔡銘正證稱被上訴人與安明忠於會議中約定轉讓時上訴人公司另一股東小蒙公司法人代表高溢男亦在場，足證被上訴人讓與上訴人之出資額10%予安明忠，確已經上訴人全體股東同意，被上訴人讓與出資額予安明忠自屬有效。
㈣被上訴人又主張安明忠稱100年7月24日以90萬元對價受讓被
上訴人10%出資額，其中50萬元係安明忠幫被上訴人補足開立予訴外人張元寶之50萬元支票票款，另為陳俊霖給付335,000元予公司幹部賴柏昇及10萬元現金，惟上開金額合計935,000元，與安明忠所稱之90萬元不符，另安明忠於原法院102年度易字第372號侵占刑事案件中證稱被上訴人向安明忠調借60萬元，由安明忠順便投資入股過鍋癮新店中正店，與上訴人所稱受讓上訴人出資額10%亦有不符云云。惟查上訴人特別代理人安明忠於本院審理時陳稱其以安明忠補足票款50萬元、給付賴柏昇335,000元及現金10萬元，總計作價90萬元受讓被上訴人10%出資額等語，其加總金額雖係935,000元，與安明忠所稱作價90萬元金額非完全相同，然查商場上由當事人去除金額尾數或湊整數作價計算，係常見之交易方式，安明忠亦於本院陳稱其以90萬元作價受讓上訴人出資額10%係與被上訴人約定以3筆金額所湊成（見本院卷第129頁反面第2行），況安明忠受讓被上訴人10%出資額另經證人蔡銘正證述綦詳，自難以安明忠陳稱其受讓10%出資額之對價90萬元與其作價金額有些微出入，認被上訴人未將其出資額10%讓與安明忠。至安明忠於另案證稱被上訴人向其調借60萬元以入股過鍋癮新店中正店等語（見原審卷第73頁反面），與安明忠所述其為被上訴人給付支票50萬元票款金額固有不同，惟上訴人向安明忠調借60萬元，由安明忠出資對象為新店中正路之過鍋癮火鍋店，與安明忠受讓上訴人公司出資額，二者明顯不同，自難認以被上訴人向安明忠調借60萬元與安明忠以90萬元受讓上訴人出資額之行為為同一投資行為，故被上訴人主張安明忠曾陳稱以60萬元投資過鍋癮火鍋店，被上訴人未將上訴人出資額10%讓與安明忠云云，實無足採。
㈤被上訴人又主張其與安明忠間就被上訴人所有上訴人公司出
資額10%之讓與契約未經辦理出資額變更登記，依公司法第12條規定不得對抗上訴人，上訴人仍須依40%分配股利予被上訴人云云。惟按股份有限公司股份之轉讓，非將受讓人姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第165條第1項定有明文。此項規定，依同法第104條第3項，於有限公司準用之。公司法第165條第1項所謂：「不得以其轉讓對抗公司」，固係指未過戶前，原則上不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言（最高法院60年台上字第817號判例意旨參照），惟公司法第165條第1項規定係為保護未參與記名股票轉讓之公司所設之規定，倘公司已知悉股份轉讓之事實，自得不拒絕股東行使其股東權（最高法院89年度台上字第1539號、102年度台上字第1819號判決意旨參看）。經查被上訴人已將其對上訴人之出資額讓與10%予安明忠，上訴人之全體股東並已同意被上訴人出資額之讓與，業如上述，堪認上訴人確已知悉被上開出資額轉讓之事實，縱令被上訴人轉讓出資額尚未依公司法之規定辦畢登記，上訴人仍得主張依出資額轉讓後之權利義務關係，故被上訴人主張其得依40%之比例分配股利云云，尚屬無據，上訴人抗辯被上訴人已將出資額10%轉讓予安明忠，僅得依30%之比例分配101年度、102年度之股利等語，洵屬可採。又依被上訴人101年度、102年度以40%出資額受分配之股利分別為844,798元、586,755元，如以30%計算，被上訴人得受分配之股利應分別為633,598元、440,066元，業據本院依職權向財政部北區國稅局桃園分局查明屬實，有該分局105年1月8日北區國稅桃園綜字第0000000000號函暨綜合所得稅給付清單在卷可稽（見本院卷第100至103頁），故被上訴人得受分配之101年度、102年度之30%股利合計為1,073,664元。被上訴人主張本件依公司法第12條規定，被上訴人所有出資額未變更登記前得對抗公司云云，洵無足採。
㈥基上，被上訴人原有之出資額固為40%，惟被上訴人已將其
所有上訴人10%出資額讓與安明忠，故被上訴人僅得依30%比例請求上訴人分配101年度、102年度之股利1,073,664元。
五、被上訴人是否同意將其得領取之股利4萬元給付予安明忠，以清償其對安明忠之債務？㈠按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受
領者，債之關係消滅。民法第309條第1項定有明文。依此規定，債務人依債之本旨，向債權人為一部清償，經債權人受領者，債之關係於清償範圍內消滅（最高法院84年度台上字第2516號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張其得領取上訴人公司之股利尚未經上訴人清償
，被上訴人所欠安明忠65萬元債務已經以被上訴人於99年間以桃園市○○區○○○路○○號1樓85度C麵包坊5%股權作價清償完畢，被上訴人未曾同意以股利抵償上開65萬元債務云云。上訴人則抗辯被上訴人得領取之股利中，除兩造不爭執應扣除之473,251元外，安明忠另曾領取4萬元以清償被上訴人前欠債務65萬元，應自被上訴人請求之股利中扣除等語。㈢經查被上訴人曾因投資法拍車，積欠訴外人即上訴人之特別
代理人安明忠80萬元，被上訴人於90年9月6日書立借據1紙交付予安明忠，嗣安明忠同意被上訴人僅須清償65萬元等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提借據1紙為證（見原審卷第44頁反面、第45頁、第64頁反面、第38頁）。次查上訴人特別代理人安明忠固於原法院另案102年度易字第372號侵占刑事案件中證稱：「（問：你方才提到陳俊霖有欠你錢，是因為這樣投資的120萬元才可以占15%股份？）120萬元是占10%，剩下的5%是因為他欠我錢。（問：是多少錢算5%？）他（即被上訴人）就是讓股份的百分比，他沒有說多少錢，他就說剩下的就用這5%來抵，沒有明確說5%是多少錢」，固有被上訴人所提另案筆錄1件為證（見原審卷第72頁反面）。然查安明忠於上開刑事案件中既稱其受讓85度C麵包坊股權5%未曾與被上訴人明確約定究竟抵償債務若干，復核安明忠與被上訴人前妻王配珍於99年4月20日簽訂合夥股權讓與契約書，約定王配珍將桃園市○○區○○○路85度C麵包坊股權15%讓與安明忠，安明忠出資額為120萬元，上開合夥股權讓與契約書並經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人邱瑞忠公證，有公證書、合夥股權讓與契約書附於刑事卷內可按（見臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃園地檢署101年度他字第2022號卷第30至31頁），全無被上訴人將桃園市龜山區85度C麵包坊股權10%以120萬元讓與安明忠，另5%股權則抵償被上訴人積欠安明忠債務65萬元之記載，自難認以安明忠於上開刑事案件中所為與公證書記載明顯不符之證詞，認被上訴人積欠安明忠65萬元債務確以85度C麵包坊股權5%清償完畢。
㈣再查被上訴人於本件已多次自認「原告（即被上訴人）實僅
授權安明忠代為領取101年11月、12月及102年1、3月共4筆款項，合計222,608元」（見原審卷第64頁反面、第104頁反面、本院卷第221頁），是被上訴人既已同意由安明忠領取上訴人101年至102年間分配之股利，以清償積欠安明忠之債務，足證被上訴人積欠安明忠65萬元債務，顯無可能於99年間即由被上訴人以桃園市○○區○○○路85度C麵包坊股權作價抵償完畢，否則被上訴人當無可能於101年間仍同意由安明忠領取101及102年度得分配之股利，以抵償被上訴人積欠安明忠之債務。復查安明忠另於104年間以被上訴人積欠上開65萬元債務，被上訴人雖同意安明忠領取被上訴人得分配上訴人公司股利262,608元，惟尚欠387,392元為由，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發支付命令，雖經被上訴人對支付命令聲明異議，惟高雄地院分別於104年5月7日調解期日、同年7月8日、8月12日、9月30日合法通知被上訴人均未到庭，經高雄地院以104年度鳳簡字第423號一造辯論判決判命被上訴人應給付安明忠387,392元本息等情，業據本院依職權調閱高雄地院104年度鳳簡字第423號案卷查明屬實（見本院卷第202頁），茍被上訴人確未同意上訴人將被上訴人所得領取之股利262,608元交由安明忠領取，衡情被上訴人自無不到庭辯論而由高雄地院另案一造辯論判決之可能，足證被上訴人依90年9月6日借據積欠安明忠之65萬元至101年間仍未清償，並經被上訴人同意，由上訴人將被上訴人得領取101年度、102年度股利給付予安明忠，以清償被上訴人積欠安明忠之債務，並經安明忠受償262,608元，至為明確。被上訴人既同意上訴人將被上訴人得領取101年度、102年度受分配之股利交由安明忠領取，以抵償被上訴人前欠安明忠65萬元債務，安明忠於被上訴人同意其領取之股利範圍內，即屬有權受領清償之人，依民法第309條第1項規定，上訴人將被上訴人得受分配之股利262,608元給付予安明忠，於該金額範圍內，被上訴人對上訴人股利請求權自因清償而消滅。
㈤基上，被上訴人已同意將其得領取101、102年度股利給付予
安明忠，以清償其所欠安明忠65萬元債務，安明忠於被上訴人同意其領取範圍內，為有權受領清償之人，除兩造不爭執安明忠已領取之222,608元外，安明忠另領取4萬元，於此範圍內，被上訴人對上訴人之股利請求權因清償而消滅。
六、被上訴人是否同意將其得領取之股利29,350元給付予安明忠，以清償小羚羊餐館應付100年度營業稅？㈠上訴人再主張安明忠雖登記為小羚羊餐館之負責人，惟被上
訴人始為小羚羊餐館之實際經營人，安明忠代繳小羚羊餐館營業稅29,350元，應由被上訴人負擔云云。被上訴人則以被上訴人非小羚羊餐館之合夥人，安明忠為該餐館負責人，自應由安明忠繳納營業稅等語抗辯。
㈡經查小羚羊餐館原名松青涮涮鍋，其營業處所設於新北市○
○區○○路○○○號1樓，嗣安明忠及被上訴人於99年8月2日簽訂合夥契約書，向原合夥人受讓合夥事業，約定安明忠出資額為8,000元，被上訴人出資額為72,000元，其商業登記執行業務合夥人為安明忠，嗣被上訴人於99年10月25日將出資額讓予訴外人潘慧玲、陳家珍，並於100年4月17日經全體合夥人決議解散等情，業據本院依職權調閱小羚羊餐館商業登記案卷查明屬實（見本院卷第98頁）。次查被上訴人於另案侵占案件中多次自承「我確實有與告訴人（即訴外人林進興）…要投資新店市○○路的松青火鍋店」、「當初松青火鍋店在轉型時，原先計劃是有1至2個月的工程期，我有跟他們（即安明忠、林進興）說過」、「安明忠有轉交1張100萬元支票給我…安明忠給我支票時我有頂下一家火鍋店○○○區○○路○○○號…我跟林進興和安明忠是火鍋店的股東」、「我有收到100萬元支票，是開過鍋癮火鍋店用的，地點○○○區○○路○○○號…新店的店已經先承租了，但是裝璜到一半，我跟總部發生不愉快…又加上新店店面下水道工程而無法開幕，所以就沒有繼續要開過鍋癮」等情，業據本院依職權調卷核閱無訛（見本院卷第22頁），並有上開刑事案件筆錄在卷可稽（見本院卷第178至187頁），足證小羚羊餐館確係由被上訴人與安明忠、林進興合夥經營，惟除安明忠外，被上訴人及林進興之出資額係以潘慧玲、陳家珍名義登記，應堪認定。
㈢被上訴人雖否認小羚羊餐館積欠100年度營業稅29,350元係
由安明忠繳納云云。惟查小羚羊餐館積欠100年度營業稅29,350元，經法務部行政執行署臺北分署強制執行並通知安明忠繳納，嗣經安明忠於101年2月22日、同年5月14日在超商繳納，有上訴人所提法務部行政執行署臺北分署通知、營業稅查定課徵核定稅額繳款書、統一超商代收款專用繳款證明附卷足按（見原審卷第48至52頁、本院卷第52頁）。又本件經本院依職權向法務部行政執行署臺北分署、財政部北區國稅局查明小羚羊餐館滯納100年度營業稅由何人繳納，經法務部行政執行署臺北分署函覆稱：小羚羊餐館滯納100年度營業稅行政執行事件，前經移送機關財政部北區國稅局新店稽徵所通知於便利商店繳納完畢，該分署無持單繳納人之資料可資提供；另財政部北區國稅局亦函復稱小羚羊餐館截至104年12月30日止電腦檔資料，查無營業稅欠稅資料等情，有法務部行政執行署臺北分署105年3月9日北執義101年業稅執字第7256號函、財政部北區國稅局104年12月31日北區國稅新店銷審字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第119頁、第97頁），核與上訴人主張小羚羊餐館滯納100年度營業稅由安明忠於超商繳納清償完畢等情相符，堪認小羚羊餐館積欠100年度營業稅29,350元確係由安明忠繳納，被上訴人否認安明忠清償小羚羊餐館上開營業稅29,350元云云，尚無足採。
㈣上訴人雖主張被上訴人已同意負擔小羚羊餐館上開營業稅
29,350元，並同意由被上訴人得領取之上訴人公司股利中給付予安明忠云云，並提出小蠻牛餐飲事業股利分配表為證（見原審卷第121至132頁），固與上訴人特別代理人安明忠陳稱被上訴人同意負擔小羚羊餐館稅捐，並要安明忠向小蠻牛公司請款云云相符（見本院卷第130頁）。惟查被上訴人已否認同意負擔小羚羊餐館上開營業稅及上訴人所提小蠻牛餐飲事業股利分配表之實質真正（見原審卷第134頁），又被上訴人與安明忠、訴外人林進興合夥經營小羚羊餐館，其中被上訴人及林進興之出資額以潘慧玲、陳家珍名義登記，已如上述，故安明忠為小羚羊餐館之合夥人，就合夥人內部關係言，依民法第678條第1項規定，安明忠就其因合夥事務支出之營業稅29,350元，雖得請求合夥事業或全體合夥人償還，然非當然應由被上訴人全部單獨負擔。又上訴人雖主張被上訴人與安明忠曾約定由被上訴人全額負擔營業稅29,350元云云，然安明忠就被上訴人是否全額負擔小羚羊餐館100年度營業稅29,350元顯有利害關係，復核證人張元寶、蔡銘正於原審及本院審理時，均未證稱其等曾聽聞被上訴人同意負擔小羚羊餐館營業稅之事，自難僅憑安明忠所言認上訴人已舉證證明被上訴人同意負擔小羚羊餐館100年度營業稅，故上訴人主張被上訴人已同意負擔小羚羊餐館100年度營業稅29,350元，並由被上訴人得向上訴人領取之股利內直接給付予安明忠云云，委無足採。
㈤基上，上訴人主張被上訴人得領取之101年度、102年度股利
應扣除安明忠繳納小羚羊餐館100年度營業稅29,350元云云，尚屬無據。
七、被上訴人是否同意以其股利支付強詠公司租金差額268,000元？㈠上訴人又主張被上訴人投資強詠公司，因違背強詠公司以18
萬元承租店面之決定，私下與房東約定以每月20萬元簽訂租賃契約，被上訴人並同意負擔每月2萬元之租金差額，以每月9,000元計算第1年租金差額108,000元及裝璜期間租金16萬元，共計268,000元應由被上訴人之股利中扣除等語。被上訴人則抗辯其從未投資強詠公司，亦未同意負擔每月2萬元之租金差額，上訴人不得自被上訴人分配之股利中扣除云云。
㈡經查證人張元寶於原審審理時結證稱強詠公司每月20日開股
東會分紅，其曾聽聞蔡銘正、高溢男說每月要自被上訴人分得之紅利中扣除2萬元去貼補天母之租金，被上訴人均在場等語（見原審卷第94頁），核與證人蔡銘正於原審及本院證稱：強詠公司洽談租約時，房東希望以每月20萬元出租，但高溢男想用18萬元承租，被上訴人雖告知與房東協調每月租金18萬元，然與房東碰面始知房屋係以20萬元出租，被上訴人表示每月租金差額2萬元要自己吸收等語（見原審卷第97頁、本院卷第131頁），核均相符，足證被上訴人確曾同意由其得領取上訴人分配之股利中，扣除強詠公司承租天母店租金差額每月2萬元，此部分自應由上訴人扣除後給付與強詠公司。上訴人就此部分僅主張扣除第一年租金差額每月9,000元，共計108,000元，自屬有據，被上訴人此部分之股利請求權應即消滅。另上訴人抗辯被上訴人應負擔除強詠公司天母店裝璜期租金16萬元云云，並提出小蒙牛餐飲事業股利分配表為證（見原審卷第121至132頁），惟查被上訴人已否認上開小蒙牛餐飲事業股利分配表之真正（見原審卷第134頁），又證人張元寶證稱除每月2萬元之租金差額由被上訴人負擔外，並未聽到其他有關天母租金之協議（見原審卷第94頁反面），復核證人蔡銘正於原審證稱：強詠公司以每月18萬元租金結算，後來小蠻牛公司買下強詠公司，有不足月扣款部分，自給股東購買股金之款項扣款十幾萬元等語（見原審卷第97頁），是依證人蔡銘正所言係租賃期間後期因小蠻牛公司買下強詠公司，始有租期不足月扣款問題，與上訴人主張裝璜期租金差額16萬元應係強詠公司天母店承租之初期始有裝璜問題，堪認證人蔡銘正所言租金不足月扣款十幾萬元與上訴人主張裝璜期間租金要屬二事，自難認上訴人已舉證證明被上訴人曾同意負擔裝璜期租金16萬元，故上訴人主張被上訴人得領取之股利應扣除被上訴人同意給付予強詠公司之裝璜期租金16萬元云云，即無足採。
㈢基上，上訴人主張被上訴人得領取101年度、102年度股利應
扣除被上訴人同意負擔之第1年每月租金差額9,000元，合計108,000元，應屬有據。另上訴人未舉證證明被上訴人亦同意負擔裝璜期租金16萬元，此部分自不得自被上訴人得領取之股利中扣除。
八、被上訴人是否未將99年9月至10月營業所得1,019,114元存入上訴人帳戶？是否應對上訴人負損害賠償責任？上訴人得否主張抵銷？㈠上訴人又主張上訴人於99年9月底開始營業，初始均由被上
訴人負責經營及作帳，上訴人股東約定被上訴人應每日至店內收取前日營收現金存入上訴人公司中國信託銀行板橋分行000000000000號帳戶，惟上訴人99年9月及10月營業收入計3,127,678元，被上訴人於該期間內僅存入2,108,564元至上開中國信託銀行帳戶，短入1,019,114元，上訴人自得依民法第184條第1項、第2項、公司法第23條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任，並與被上訴人之股利請求權抵銷云云。被上訴人則抗辯上訴人除上開中國信託銀行帳戶外，另有甲存支票帳戶，被上訴人於99年9月及10月間以上訴人其他帳戶支付營運費用達115萬元，被上訴人無侵權行為等語資為抗辯。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。次按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司法第23條第1項亦有明文。又按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、90年度台上字第1941號判決意旨參照）。
㈢經查上訴人主張上訴人於99年9、10月間營業收入3,127,
678元，被上訴人同期間僅將其中2,108,564元存入上訴人中國信託銀行帳戶，侵占上訴人營業所得1,019,114元，應依民法第184條第1項、第2項、公司法第23條負損害賠償責任云云，固據上訴人提出99年10月營業人銷售額與稅額申報書、中國信託銀行存摺影本各1件為證（見本院卷第56至69頁）。惟查依上訴人所提99年10月營業人銷售額與稅額申報書所載，上訴人於99年9、10月除有銷項金額2,978,741元、稅額148,937元，共計3,127,678元外，上訴人另於同期間申報營業進項金額3,047,088元、稅額152,356元，計3,199,444元，故上訴人於同期間申報其支出金額3,199,444元，顯已逾上訴人主張其於該期間內之營業所得總額即進項總金額3,127,678元（見本院卷第56頁），自難以上訴人所提上開營業人銷售額與稅額申報書，認其已舉證證明被上訴人有何侵占上訴人款項或有違反善良管理人注意義務致損害上訴人之行為。又上訴人特別代理人安明忠於原審自承被上訴人同意其向上訴人領取222,608元股利係領取支票4紙，核與證人蔡銘正證稱上訴人發放股利基本上都係交付支票等語相符（見原審卷第35頁、第96頁反面），堪認上訴人非僅使用其所提出上開中國信託銀行之帳戶，況上訴人係經營餐飲業，依該行業一般常情，甚多進項金額係現金交易，自難僅憑被上訴人於99年9、10月間存入上訴人中國信託銀行帳戶之金額為2,108,564元，認上訴人已舉證證明被上訴人有侵占上訴人公司款項之侵權行為，或被上訴人有何違反善良管理人之注意義務，或未忠實執行業務致生損害於上訴人。故上訴人主張被上訴人有侵占上訴人公司款項之侵權行為，為故意或過失不法侵害上訴人之權利，且違反刑法第342條、第335條之保護他人法律，違反善良管理人注意義務致生損害於公司，應依民法第184條第1項、第2項、公司法第23條賠償上訴人1,019,114元，並與被上訴人請求之股利抵銷云云，自屬無據。
㈣基上，上訴人未舉證證明被上訴人有何侵占上訴人公司款項
之侵權行為，或有何未忠實執行職務、違反善良管理人注意義務，致生損害於上訴人，故上訴人主張以其對被上訴人1,019,114元之損害賠償債權與被上訴人本件股利請求權相抵銷，實屬無據。
九、綜上所述，上訴人公司101年度、102年度會計表冊，及盈餘分派之議案業經各股東承認，並經股東會決議通過，被上訴人得請求上訴人給付101年度及102年度股利。惟被上訴人已經全體股東同意將其出資額10%讓與安明忠，被上訴人僅得依30%比例請求分派101及102年度股利633,598元、440,066元，合計1,073,664元。又扣除兩造不爭執之被上訴人應給付法務部行政執行署高雄分署稅款4,073元、對富邦公司債務124,353元、健保費21,144元、對安明忠債務222,608元、被上訴人已領得股利101,073元（合計473,251元），暨扣除被上訴人同意安明忠得領取之4萬元、被上訴人同意給付強詠公司租金差額108,000元後，被上訴人得請求給付之股利為452,413元（即1,073,664元－473,251元－40,000元－108,000元＝452,413元）。從而，被上訴人依上訴人公司章程第10條、第13條之規定，請求上訴人給付452,413元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月1日（送達日為103年10月31日，見原審卷第21頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至上訴人依民法第184條第1項、第2項及公司法第23條規定，以損害賠償債權1,019,114元，與被上訴人之請求為抵銷抗辯，亦屬無理由，不應准許。原審判命上訴人給付超逾452,413元及自104年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，並為假執行之宣告，於法自有未合。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，而上開不應准許部分，原審駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請，於法並無不合，上訴人其餘上訴、被上訴人附帶上訴及追加之訴，就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其餘上訴、附帶上訴及追加之訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；附帶上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 蔡宜蓁