臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1128號上 訴 人 蘇吳美青被上訴人 吳祐祥訴訟代理人 侯冠全律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年8月19日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第543 號第一審判決提起上訴，本院於105年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣陸拾叁萬元，及其中新台幣陸拾貳萬捌仟陸佰元自民國一零三年十一月二十九日起算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為上訴人之兄，並於民國92年11月20日偕同兩造之母吳陳珠西在臺北市文山區公所調解委員會，因給付扶養費事宜，與上訴人成立調解（即台北市○○區0000000000 號，下稱系爭調解），約定吳陳珠西不再向上訴人請求給付扶養費，而上訴人應提供其所有門牌台北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓之1 房屋（下稱系爭房屋，與坐落基地則合稱為系爭房地）予伊及吳陳珠西居住，並由伊等2 人負擔系爭房地貸款，待貸款繳清後，上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予吳陳珠西；嗣伊將系爭房屋出租，每月可收取租金新台幣（下同）2 萬6300元。詎上訴人於100年7 月間違反系爭調解約定，收回系爭房屋，致伊受有喪失每月2 萬6300元租金收益之損害，其中100 年9 月至101 年
5 月部分，業經本院103 年度上易字第200 號判決伊勝訴確定（下稱前案）等情，爰依民法第227 條準用同法第226 條規定，求為命上訴人給付伊101 年6 月1 日至103 年11月30日（下稱系爭期間）所受之租金收益損害合計78萬9000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月29日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊僅同意提供系爭房屋予被上訴人、吳陳珠西居住，不包含出租在內，被上訴人之出租行為超過系爭調解所定使用目的；且伊係因被上訴人、吳陳珠西未按時繳納房屋貸款，違反系爭調解約定，伊得行使同時履行抗辯，收回系爭房屋；況被上訴人之損失，為不能居住於系爭房屋之損害，而非預期可得之租金，被上訴人與承租人之租賃契約已於100 年8 月到期，其於系爭期間並未受有租金之預期損失等語。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠被上訴人偕同吳陳珠西與上訴人於92年11月20日成立系爭調解；㈡被上訴人前以上訴人違反系爭調解約定，收回系爭房屋，致其受有退還已收租金4 萬2783元、及自100 年
9 月1 日起至101 年5 月31日止所失租金利益23萬6700元之損害為由，依債務不履行規定，向原法院提起損害賠償訴訟，訴請上訴人應給付其27萬9483元及法定遲延利息（即原法院101 年度北訴字第8 號損害賠償事件），原法院判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院廢棄原判決，改命上訴人如數給付確定（至於被上訴人、吳陳珠西於前案中關於上訴人以其等2 人未經其同意擅自使用系爭房屋，涉犯刑事侵占、偽造私文書等罪嫌為由，向檢察官提出刑事告訴之行為，侵害其等2 人之人格法益，應賠償其等2 人各非財產上損害20萬元，及被上訴人返還家具之請求部分，與本案無涉，於茲不贅）；㈢吳陳珠西以上訴人於100 年6 月22日將系爭房地所有權以贈與為原因移轉登記予伊配偶蘇達達之行為，侵害其依系爭調解對於上訴人之債權為由，訴請撤銷上訴人及蘇達達間就系爭房地所為之債權及物權行為，並塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復為上訴人所有（即原法院100 年度訴字第3059號塗銷所有權移轉登記等事件），經原法院判決上訴人、蘇達達敗訴，其等不服提起上訴，再經本院102 年度上字第563 號判決駁回其等上訴，而告確定在案等情，有卷附系爭調解書、本院前案判決、102 年度上字第563 號判決可憑（見司調卷第7 頁、第8-21頁、原審卷第
27 -31頁），並經本院依職權調取前案及原法院100 年度訴字第3059號事件卷宗查閱屬實（見本院卷第40、45頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第227 條準用同法第226條規定，請求上訴人賠償伊於系爭期間所受損害，是否有據？㈡若是，則被上訴人得請求上訴人賠償之損害為若干？
㈠、被上訴人依民法第227 條準用同法第226 條規定，請求上訴人賠償伊於系爭期間所受損害，是否有據？⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1090號民事判決意旨參照）。
⒉被上訴人前以上訴人違反系爭調解約定，於100 年7
月收回系爭房屋，致其受有退還已收租金4 萬2783元、及自100 年9 月1 日起至101 年5 月間每月可收租金2 萬6300元，合計27萬9483元之損害為由，依債務不履行之規定，訴請上訴人給付其27萬9483元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；經原法院判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院前案以：依系爭調解約定，被上訴人得居住使用系爭房屋，吳陳珠西則不再向上訴人請求扶養費，則被上訴人將系爭房屋出租收取租金，仍屬合於系爭調解之目的範圍，上訴人收回系爭房屋，自屬違反系爭調解約定，並致被上訴人受有退還租金及未能取得可收租金之損害27萬9483元為由，認定被上訴人依民法債務不履行規定，訴請上訴人如數給付為有理由，而廢棄原判決，改判上訴人敗訴確定乙情，有卷附前案確定判決可稽（見司店調卷第8 至21頁），並經本院依職權調取前案民事卷宗核閱屬實（見本院卷第45頁）；堪認前案確定判決中，關於影響本件訴訟基礎之重要爭點即「依系爭調解之約定，被上訴人得居住使用系爭房地，且被上訴人出租系爭房地收取租金，仍屬合於系爭調解之目的範圍，上訴人收回系爭房屋，自屬違反系爭調解約定，應賠償被上訴人所受損害」部分，已經兩造當事人於前案確定判決訴訟中為完足之舉證及辯論，並經法院據以為實質之判斷，且前開確定判決亦未有違背法令或顯失公平之處，故本院就被上訴人主張「上訴人違反系爭調解約定，應負債務不履行損害賠償責任」乙節，自應受前案確定判決訴訟判斷（即認定上訴人收回系爭房屋，違反系爭調解約定，應賠償被上訴人所受損害）拘束，自不得再為相反之判斷；堪認上訴人於100 年7 月間收回系爭房屋，已違反系爭調解約定。
⒊上訴人雖以被上訴人及吳陳珠西成立系爭調解後，屢
屢遲交系爭房屋貸款本息，致其迭遭銀行催繳為由，抗辯其得行使同時履行抗辯，拒絕交付系爭房屋予被上訴人云云，但查：
⑴、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給
付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段固定有明文。惟於債務人未行使同時履行抗辯以前，他方當事人已提出對待給付，債務人即不得再拒絕履行其債務。
⑵、依系爭調解第2 條約定（見司店調卷第7 頁），
被上訴人固有繳納系爭房屋貸款本息之義務；而被上訴人於成立系爭調解後，雖有延遲繳款之情形，惟其自100 年6 月起即回復正常繳款，並無異常紀錄乙情，有卷附系爭房屋貸款銀行函可佐（見原法院100 年度訴字第3059號卷第31頁），堪認上訴人於100 年7 月間收回系爭房屋以前，被上訴人已無遲延繳付貸款之情事，上訴人即無從再為同時履行之抗辯，拒絕被上訴人繼續使用系爭房屋。
⑶、是以，上訴人以被上訴人及吳陳珠西成立系爭調
解後，屢屢遲交系爭房屋貸款本息，致其迭遭銀行催繳為由，抗辯其得行使同時履行抗辯，拒絕交付系爭房屋予被上訴人云云，即屬無據。⒋上訴人又以被上訴人仍可同意其表弟賴哲正居住在系
爭房屋為由，抗辯其未拒絕被上訴人使用系爭房屋云云，並提出照片一紙為證（見本院卷第83頁）。惟查：
⑴、上訴人抗辯被上訴人同意賴哲正居住在系爭房屋
乙情，為被上訴人所否認，況觀諸卷附照片（見本院卷第83頁）所示，僅有堆放在屋外之雜物，至於賴哲正是否曾使用系爭房屋放置該等物品，則無從認定；再參以上訴人自陳賴哲正留字條請求其不要將該等物品搬走乙情（見本院卷第80頁），設若賴哲正係經被上訴人同意居住在系爭房屋，賴哲正應係留字條予被上訴人，豈會向上訴人提出請求？且由賴哲正係向上訴人提出請求以觀，益證賴哲正已知系爭房屋由上訴人收回之情，即難僅憑賴哲正所留字條內容，即可認被上訴人同意賴哲正在系爭房屋居住。
⑵、是以，上訴人以被上訴人仍可同意其表弟賴哲正
居住在系爭房屋為由，抗辯其未拒絕被上訴人使用系爭房屋云云，要無可採。
⒌依上說明，上訴人自100 年7 月起將系爭房屋收回，
致使被上訴人無從使用（包含出租）系爭房屋，已屬違反系爭調解之約定，且被上訴人於系爭期間無從使用系爭房屋之狀態，因時間經過而成為過去，已無從補正，準此，被上訴人依民法第227 條準用同法第22
6 條規定，請求上訴人賠償其所受損害，自屬有據。
㈡、被上訴人得請求上訴人賠償之損害為若干？⒈按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填
補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216 條第2 項有明文規定。據此規定，凡於上述情形，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院90年度台上字第196 號民事判決要旨參照）。準此，上訴人於100 年7 月間違反系爭調解約定，收回系爭房屋，致使被上訴人不能利用系爭房屋，業如前述，而房屋之出租，為典型對於房屋之利用行為，堪認被上訴人所喪失出租系爭房屋之可得收益（即租金），依一般社會通念，即為被上訴人所受之消極損害，並不以被上訴人於系爭期間已有出租系爭房屋之確實計畫為必要。
⒉本院審酌系爭房屋位在台北市文山區，步行約10分鐘
可抵達世新大學（此為兩造所不爭執，見本院卷第59頁）；被上訴人於99年8 月至100 年8 月間以附帶家具等一般生活必需設備之條件，將系爭房屋全屋出租，可得之租金為2 萬6300元（見前案一審卷第52-53頁照片、第56-59 頁房屋租賃契約書）；而系爭房屋嗣遭查封，於門首貼有封條，大門則已鏽蝕（見本院卷第83頁正、反面照片）等情狀，認以每月2 萬1000元作為計算被上訴人於系爭期間所受消極損害之基準為適當。故被上訴人得請求上訴人賠償其自101 年6月1 日至103 年11月30日共計30個月之所受損害為63萬元（計算式：30×21000 ＝630000）。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。被上訴人請求上訴人賠償其自101 年
6 月1 日至103 年11月30日共計30個月之所受損害，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；惟就其103 年11月29日至同年月30日所受損害1400元（計算式：21000/30×2 ＝1400）部分，於起訴狀繕本送達上訴人即103 年11月28日（見司店調卷第26頁送達證書）時，既尚未發生，上訴人自無給付遲延之問題，被上訴人依法不得請求加給遲延利息。準此，被上訴人請求上訴人給付其63萬元，及其中62萬8600元加計自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月29日（見司店調卷第26頁）起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許。
五、從而，被上訴人依民法第227 條準用同法第226 條規定，訴請上訴人應給付其63萬元及其中62萬8600元部分自103 年11月29日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，於法核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人雖聲請傳訊證人賴哲正（見本院卷第80頁），以資證明被上訴人同意賴哲正在系爭房屋居住，並聲請調取被上訴人歷年所得及申請國宅資料，暨上訴人申請系爭房屋貸款資料（見本院卷第80頁、59頁反面），以資證明被上訴人並未申報租金收入，及系爭房屋為其所有等情。惟依賴哲正係留字條予上訴人，而非被上訴人乙情以觀，可知賴哲正亦認上訴人已將系爭房屋收回；又上訴人違反系爭調解關於應將系爭房屋交付被上訴人使用之約定，將系爭房屋收回，即構成債務不履行之情事，並致使被上訴人受有未能取得依一般社會通念可取得之租金損害，核與系爭房屋真正所有權人之判斷無涉，亦不以被上訴人於系爭期間與第三人實際定有租約為必要，故本院均認無傳喚或調查之必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱靜琪法 官 許碧惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 馬佳瑩