臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1151號上訴人即附帶被上訴人 高國碩即高國碩建築師事務所訴訟代理人 金志雄律師被上訴人即附帶上訴人 楊蔚文 指定送達地址：新北市中和區郵政信箱訴訟代理人 黃建復律師複代 理 人 黃育勳律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8月21日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第260號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍拾陸萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人附帶上訴均駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用、第二審關於上訴部分之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十三，餘由上訴人負擔。第二審關於附帶上訴部分之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國99年12月23日簽立委任契約書（下稱系爭契約），由伊委任上訴人在新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上規劃設計並興建集合住宅新建工程暨其監造等事宜（下稱系爭工程），委任報酬為新臺幣（下同）80萬元。惟上訴人於101年12月6日始就系爭工程申請建造執照，並因其以錯誤之容積率設計圖面送審，致送審時有多項缺失，雖經新北市政府工務局（下稱新北市工務局）要求改正後於102年7月16日核發102中建字第00435號建造執照（下稱系爭建照），惟迄今尚有高達7項事項經抽查未符而列管。詎上訴人竟未將系爭建照列管情事通知伊，致伊誤認系爭建照有效，提前拆除系爭土地上原有建物（下稱系爭建物），迨至103年9月伊經新北市工務局通知系爭建照有列管情事，始知上情，兩造遂於103年11月25日簽署承諾及同意書（下稱系爭同意書），約定上訴人應於同年12月31日前解除系爭建照列管情事，否則即應由上訴人賠償伊相關損害，然系爭建照列管情事迄未經解除，上訴人處理系爭契約約定之委任事務即有過失，伊自得依民法第549條第1項規定終止系爭契約，並以起訴狀繕本送達上訴人為終止之意思表示。又伊因上訴人上開過失行為，致受有如原判決附表編號1至6所示損害共計635萬9,000元。爰依民法第544條、第263條準用第259條第2款規定，請求上訴人應給付伊635萬9,000元及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月28日（見原審卷第84頁、本院卷第72頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語。原審判決上訴人應給付被上訴人72萬4,258元（即如附表編號1所示應返還報酬56萬元及編號6其中自103年4月11日起至同年12月31日止之租金損害16萬4,258元）及自104年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人提起部分附帶上訴，嗣減縮（即撤回）原判決附表編號3所示興建工程款及拆屋費用85萬元中拆屋費用38萬元部分之附帶上訴，即就原判決附表編號3所示金額僅請求如附表編號3所示之興建工程款47萬元（見本院卷第158頁反面）。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人94萬9,742元（即附表編號2測量費用10萬元、編號3興建工程款47萬元、編號4鑽探費用5萬元及編號5租金32萬9,742元〈即原審判決敗訴部分：494,000－164,258〉）及自104年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息（未聲明不服部分即原判決附表編號5地上物遭拆除損失430萬5,000元及撤回該附表編號3拆屋費用38萬元附帶上訴部分，均非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：依系爭契約第3條第1項約定，委任人即被上訴人應提供基本設計資料，故上訴人依被上訴人提供之該等資料，繪製設計圖興建之建物為地上5層地下1層（下稱原設計建物），業經新北巿工務局核發系爭建照在案。惟因被上訴人有將機車停車空間設置於地下層並依法設置防空避難設備，俾便不計入容積總樓地板面積之需求；及被上訴人選用具機房之電梯及為避免淹水，致原設計建物有屋頂突出物加高及入口樓梯高度加高等情，上訴人始於103年10月13日申請變更設計第1次掛號，而經新北巿工務局以103年10月23日北工建字第0000000000號函通知改正；上訴人於改正後之103年10月30日再申請變更設計第2次掛號，該局則以103年11月12日北工建字第0000000000號函（下稱103年11月12日函）通知經復審後，仍有3項事項待補正，並檢討地下層機車容積。上訴人又於103年11月14日申請變更設計第3次掛號，此次繪製變更設計圖興建之建物為地上6層地下1層，該局乃以103年11月20日北工建字第0000000000號函（下稱103年11月20日函）通知復審經核後仍有6項事項待補正，惟其中第4、6項均為無法補正事項。嗣因被上訴人不同意變更設計，致無法解除系爭建照列管情事，是系爭契約未能繼續履行，上訴人並無可歸責事由。而依系爭契約第4條約定，系爭契約終止時，報酬之給付不得減免；且依系爭契約第3條第3、4項約定，正確地籍、地形圖之測量資料，及建築主管機關規定或設計所需之地質鑽探資料，本應由被上訴人提供；又被上訴人於101年11月25日搬離系爭建物乃因地質鑽探，此屬系爭工程之前置作業，即被上訴人請求上訴人賠償如附表編號2測量費用、編號4鑽探費用及編號5租金等，均與上訴人遲延解除系爭建照列管情事並無因果關係。至如附表編號3所示之興建工程款47萬元，於被上訴人後續興建住宅工程仍得加以利用，被上訴人請求上訴人賠償此部分損害，亦屬無據等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第72頁反面）：㈠兩造於99年12月23日簽立系爭契約，由被上訴人委任上訴人規劃設計系爭土地上之系爭工程。
㈡上訴人於101年12月6日申請系爭建照並經新北市工務局於10
2年6月14日以被上訴人為起造人核發在案，惟系爭建照經核發後，迄今仍有經抽查未符事項之列管情事。
㈢上訴人已拆除系爭建物。
㈣兩造曾於103年11月25日簽署系爭同意書，約定上訴人應於
103年12月31日前解除系爭建照列管情事，否則相關損害由上訴人承諾賠償。
㈤被上訴人已給付委任報酬共計56萬予上訴人。
㈥上訴人於104年1月27日收受本件起訴狀繕本。
四、被上訴人主張：上訴人迄未依系爭同意書約定解除系爭建照列管情事，其就處理系爭契約約定之委任事務即有過失，伊業以本件起訴狀繕本送達上訴人即104年1月27日對其為終止系爭契約之意思表示，上訴人自應返還伊如附表編號1所示報酬；又伊因上訴人上開過失行為，致受有如附表編號2至5所示損害，以上共計167萬4,000元，爰依民法第544條、第263條準用第259條第2款規定，請求上訴人給付伊上開金額本息，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：㈠上訴人處理系爭契約約定之委任事務是否有過失？
1.查兩造於99年12月23日簽立系爭契約，由被上訴人委任上訴人規劃設計系爭土地上之系爭工程，上訴人於101年12月6日申請系爭建照，並經新北市工務局於102年6月14日以被上訴人為起造人核發在案，且規定開工期限為領照後6個月內開工，有系爭契約及系爭建照等影本可按（見原審卷第8至10頁、第149至150頁）；稽諸新北市工務局103年11月20日函記載：「主旨：有關申○○○區○○段○○○○號等1筆土地（按即系爭土地）申請變更設計（異動序號：0000000000000）一案，復請查照。說明：一、依臺端等人暨設計建築師事務所103年11月14日變更設計復審申請案（文號：0000000000）辦理。…三、旨揭申請案，第1次掛號時間為103年10月13日，前經本局103年10月23日…函；第2次掛號時間為103年10月30日，前經本局103年11月12日…函通知改正在案，本次掛件復審經核後仍有下列事項請補正後再行辦理：㈠屋突雨遮檢討透空率。㈡鑽探與結構計算書修正。㈢碰撞距離說明。㈣安全梯出入口不能直接連接居室。㈤公寓大廈規約、安全維護設備圖說未附。㈥6F認定有疑義？直通樓梯未達？。四、請申請人督促設計建築師積極辦理後續事宜，並依建築法第36條規定於第1次通知改正文到6個月內併同本局本次通知改正事項確實改正完竣後申請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得將該申請案件予以駁回。…」等語（見本院卷第26至27頁）；互核系爭契約第1條約定：「委任人（按即被上訴人）委任受任人（按即上訴人）處理如下事務：…二、擬定草圖及概略說明。三、繪製施工圖樣（含大樣圖）及編定施工說明書。四、代請建造執照。…。六、解釋圖說上之疑問及提供與本案有關之建議事項。七、上列事務內容含本新建工程執照申請所需之各類…圖說及審查。…」等語（見原審卷第8頁）；輔以兩造於103年11月25日簽署之系爭同意書約定：「本人高國碩於民國九十九年十二月二十三日起接受委任人楊蔚文委任規劃設計及監造坐落於新北市○○區○○段○○○○號…土地上興建集合住宅新建工程，委任期間因本人執行業務違失導致下列起造人權益受損事項，願負責賠償支付該建案變更設計中與原始取得建築執照時所核准之增加工程項目相關費用…建照限期解除列管日（2014.12.31前）及送審請領使用執照後三個月若因故未能順利取得使用執照之各項問題及變更設計或後續之任何工程抽查程序均負完全責任…」等語（見原審卷第19頁），及證人即偉桓營造有限公司（下稱偉桓公司）總經理陳榮進證述：系爭工程已因變更設計未通過而無法施工，系爭建照也已過期等語（見本院卷第90頁反面），可知上訴人於102年6月14日即系爭建照核發後，分別於103年10月13日、10月30日、11月14日向新北市工務局申請變更系爭工程設計共3次，惟第3次掛號變更案件仍有該局103年11月20日函文所示之6項缺失應予改正，且該等缺失之改正核屬系爭契約第1條約定之上訴人應為被上訴人處理之委任事項，並經上訴人於系爭同意書承諾於103年12月31日前改善缺失以解除系爭建照列管情事，惟迄至被上訴人於104年1月27日終止系爭契約前，上訴人均未履行上開承諾，而系爭工程係因上訴人變更設計未通過始無法施工，系爭建照並已過期等情，堪認上訴人為被上訴人處理系爭契約約定之委任事務確有過失，即系爭契約無法繼續履行，係屬可歸責於上訴人。
2.上訴人辯稱：伊所為之第3次變更設計，依新北巿工務局103年11月20日函通知仍有6項事項待補正，惟其中第4、6項均為無法補正事項，復因被上訴人不同意變更設計，致無法解除系爭建照列管情事，則系爭契約未能繼續履行，上訴人並無可歸責事由云云。惟查，上訴人就此固聲請訊問證人陳榮進為證，然依證人陳榮進證述：系爭建照經新北巿工務局103年11月12日函通知仍有3項事項待補正，伊於兩造就此部分討論時有到場，然並無提供意見，伊只有聽到兩造在討論，當時被上訴人有同意要變更設計，但如何變更的內容還是要兩造磋商，此部分伊並未參與；另經新北巿工務局103年11月20日函通知系爭建照仍有6項待補正部分，伊則未參與兩造就此部分共同討論之事宜等語（見本院卷第89頁反面至90頁），是依上開證述，並無法據以證明新北巿工務局103年11月20日函示之6項待補正事項，其中第4、6項均為無法補正事項，及係因被上訴人不同意變更設計，致無法解除系爭建照列管情事等事實。則上訴人前揭所辯，不足採信。
㈡被上訴人得請求上訴人給付之金額為何？
1.按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；又契約終止時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第549條第1項、第263條準用第259條第2款分別定有明文。查：
⑴系爭契約乃被上訴人委任上訴人規劃設計系爭土地上之系爭
工程，並應依系爭契約約定給付上訴人酬金，核屬定有報酬之委任契約，則依前揭民法第549條第1項規定，被上訴人自得隨時終止系爭契約；而被上訴人業以上訴人處理系爭契約約定之委任事務有違約等疏失為由，以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭契約之意思表示，是上訴人既於104年1月27日收受該繕本，堪認兩造間系爭契約已於該日經被上訴人合法終止。從而，被上訴人依上開民法第263條準用第259條第2款規定，請求上訴人返還如附表編號1所示報酬56萬元，即屬有據，應予准許。
⑵上訴人辯稱：依系爭契約第4條約定，系爭契約終止時，報
酬之給付不得減免云云。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。查，依系爭契約第4條約定：「本契約委任之業務內容變更、增減、延長服務或終止時，其酬金之給付不得減免，但應視其情形，參照建築師業務章則有關規定酌增之。」等語；對照該契約第2條
（丙）約定：「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意應就受任人已完成工作項目依合約規定給付酬金。」等語（見原審卷第9頁），可知系爭契約第4條約定之真意，係針對系爭契約之終止乃因非可歸責於受任人之事由，故倘屬可歸責於受任人之事由所致者，自無上開約定之適用。而系爭契約既係因可歸責於上訴人之事由致未能履行，並經被上訴人予以終止，被上訴人自得依前揭民法第263條準用第259條第2款規定，請求上訴人返還如附表編號1所示報酬，即本件核無系爭契約第4條約定之適用。上訴人此部分所辯，委非可取。
2.次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，固為民法第544條所規定。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項亦有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。本件被上訴人主張其因上訴人上開處理委任事務過失之行為，致受有附表編號2至5所示損害等語，既為上訴人所否認，依前揭舉證責任分配原則，即應由被上訴人就此等利己事實，負舉證之責。查：
⑴依系爭契約第3條約定：「委任人應提供之資料文件與辦理
事項如下：一、基本設計資料。二、合法及正確之土地證件。三、正確地籍、地形圖之測量資料。四、建築主管機關規定或設計所需之地質鑽探資料。…」等語（見原審卷第9頁）；兼諸於系爭土地上興建系爭工程前，即應先於系爭土地測量建築線，並為地質鑽探，再以建築線及地質鑽探結果繪製系爭工程設計圖等節，為兩造所不爭（見原審卷第167頁反面），及被上訴人亦自承其於101年11月25日搬離系爭建物在外租屋居住之原因，係因地質鑽探而在系爭建物挖了兩個大洞無法居住等語（見本院卷第159頁），可知被上訴人支出如附表編號2測量費用、編號4鑽探費用均係依系爭契約第3條約定本即應由被上訴人負擔之項目；另被上訴人係因地質鑽探始於101年11月25日搬離系爭建物在外租屋居住等情，是據此堪認被上訴人支出上開測量費用、鑽探費用及自
10 1年11月起至103年12月止之租金，均與上訴人前揭因系爭工程變更設計，而未於103年12月31日前改善缺失以解除系爭建照列管情事，致系爭契約無法履行之過失行為二者間，並無相當因果關係，依上說明，被上訴人自不得請求上訴人賠償此部分費用及租金。
⑵被上訴人主張：如附表編號3之新建工程款47萬元乃因伊誤
認系爭建照有效，始於103年4月間委由偉桓公司所為之系爭工程前置作業工程款云云。然查：
①依被上訴人自承：系爭土地業由伊委任其他建築師設計建造自用住宅等語（見本院卷第90頁反面）；證人陳榮進證述：
伊公司為被上訴人所施作之工程，即伊庭呈請款單以黃色螢光筆標註的部分，係被上訴人於目前建造自用住宅建物亦可使用而不用花費的部分，而被上訴人所給付伊公司之工程款85萬元，無法區隔是屬何工項，因伊是以總工程款5%計算第一期工程款，且伊公司已經幫被上訴人做完如請款單所示之項目等語（見本院卷第90頁反面）；互核上開請款單由證人陳榮進以螢光筆標註，除原有建物拆除運棄38萬元部分被上訴人已捨棄請求外（見本院卷第98頁），偉桓公司已施作且非屬合約外之項目及金額為：假設工程9萬元、安全圍籬5萬5,000元、挖土方1萬800元、餘土處理7萬1,200元、電梯訂金21萬6,000元、外水申請線路費8萬9,000元、外電申請線費8萬9,000元、瓦斯設計掛件400元、鑑界3,560元、空污費7,120元、鄰房現況鑑定費13萬3,500元，以上共計76萬5,580元（見本院卷第93頁），是此部分前置工程既仍可由被上訴人目前建造自用住宅建物予以使用而無須再為花費，則被上訴人即仍受有此部分工程之利益，且顯已逾越其所支付之工程款47萬元，揆諸前揭說明，自難認被上訴人係受有此部分工程款之損失，則其主張上訴人應賠償此部分工程款47萬元云云，亦屬無據。
②至被上訴人主張：上開請款單之電梯訂金、外水申請線路費
、外電申請線費、瓦斯設計掛件、鑑界、空污費、鄰房現況鑑定費，均非伊與偉桓公司合約約定之工項，應為施作第一期工程之前置工程，依約應由偉桓公司負擔；又該等工項無法為被上訴人目前自用住宅建物工程加以利用，即證人陳榮進就此部分之證述係屬不實云云。惟查，被上訴人此部分主張雖就上開工項非其與偉桓公司合約約定之項目加以爭執，然亦已自承該等工項業經偉桓公司施作完畢（見本院卷第102頁）；參酌證人陳榮進前揭證述：伊公司係依該請款單所列項目核計費用向被上訴人收取第一期工程款等語，則不論該等工項是否為被上訴人與偉桓公司合約約定之項目，被上訴人均仍受有該等工程施作完畢之利益甚明。另上開工項既經證人陳榮進到庭具結證稱：係被上訴人於目前建造自用住宅建物亦可使用而不用花費的部分等語，且證人陳榮進與被上訴人並無任何嫌隙怨仇，自無甘冒偽證罪責而為偏頗迴護上訴人證述之必要，即其上開證述，堪以採信，故被上訴人主張該等工項無法為其自用住宅建物工程加以利用及證人陳榮進證述不足採云云，均非可取。
⑶此外，被上訴人並未再提出其他證據以實其說，則其主張其
因上訴人上開處理委任事務過失之行為，致受有附表編號2至5所示損害云云，尚難採憑。是被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人賠償此部分金額共計111萬4,000元，核屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第263條準用第259條第2款之規定，請求上訴人應給付被上訴人56萬元及自104年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決（即被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付其94萬9,742元本息部分）；經核均無違誤，該部分上訴及附帶上訴意旨，各指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決（即命上訴人給付逾56萬元本息部分），並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 游悅晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 陳韋杉附表┌──┬─────┬─────┬────────────────┐│編號│請求項目 │請求數額（│內 容 ││ │ │新臺幣） │ │├──┼─────┼─────┼────────────────┤│ 1 │應返還報酬│56萬元 │被上訴人於99年12月27日支付上訴人││ │ │ │依系爭契約第2條約定委任款80萬元 ││ │ │ │之10%，即8萬元；於101年2月17日支││ │ │ │付該約定委任款之50%，即40萬元； ││ │ │ │於103年4月17日支付該約定委任款之││ │ │ │10%，即8萬元。 │├──┼─────┼─────┼────────────────┤│ 2 │測量費用 │10萬元 │被上訴人於100年1月間、101年8月27││ │ │ │日委請大眾測量公司測量費用為7萬 ││ │ │ │元、3萬元。 │├──┼─────┼─────┼────────────────┤│ 3 │興建工程款│47萬元 │被上訴人於103年4月委託偉桓公司實││ │ │ │施系爭工程之前置作業工程。 │├──┼─────┼─────┼────────────────┤│ 4 │鑽探費用 │5萬元 │被上訴人於102年3月22日委託紘維工││ │ │ │程有限公司鑽探費用。 │├──┼─────┼─────┼────────────────┤│ 5 │租 金 │49萬4,000 │被上訴人因上訴人告知系爭土地須進││ │ │元 │行鑽探等前置作業，故於101年11月2││ │ │ │5日搬離系爭建物，在外租屋租金每 ││ │ │ │月1萬9,000元，故請求自101年11月 ││ │ │ │起至103年12月止，共計26個月之租 ││ │ │ │金損失（即19,000×29）。 │├──┼─────┼─────┼────────────────┤│總計│ │167萬4,000│ ││ │ │元 │ │└──┴─────┴─────┴────────────────┘