臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1152號上訴人即附帶被上訴人 千翔保全股份有限公司法定代理人 黃平璋訴訟代理人 李亞文被上訴人即附帶上訴人 大安麗池公寓大廈管理委員會法定代理人 紀彥圭訴訟代理人 莊勝榮律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）對於中華民國104年 8月21日臺灣臺北地方法院104年度訴字第 379號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）提起附帶上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命被上訴人給付上訴人逾新臺幣肆萬肆仟壹佰叁拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人原為陳志明，於民國（下同）105年1月1日變更為紀彥圭，有臺北市政府都市發展局 104年12月9日北市都建字00000000000號函在卷可憑（見本院卷第66至67頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第64至65頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：兩造簽訂「駐衛保全服務契約」（下稱系爭保全契約），約定由上訴人為被上訴人之社區（下稱系爭社區）提供駐衛保全服務，服務期間自102年4月1日起至103年4月1日止，每月服務費為新臺幣（下同）19萬1,425元，並於當月15日前給付。嗣系爭保全契約服務期間屆滿，被上訴人未給付103年1月至103年 3月之管理費合計53萬9,960元，爰依系爭保全契約約定，求為命被上訴人給付上訴人服務費53萬9,960元，及自約定末期服務費應給付日之103年 3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人應給付上訴人21萬2,463元，及自103年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴之判決。
上訴人就敗訴之一部不服，提起上訴，被上訴人亦對於其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人32萬7,497元，及自103年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。（關於原審判決駁回上訴人請求被上訴人給付自103年3月16日起至同年10月31日止期間之法定遲延利息部分，未據上訴人就此敗訴部分聲明不服，不在本院審理範圍，先予敘明）
三、被上訴人抗辯：伊前於 102年間與上訴人簽定系爭保全契約同時，另與第三人即上訴人之關係企業千翔公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱千翔管理公司）簽訂委任綜合物業管理維護契約（下稱系爭物管契約），委任千翔管理公司提供公寓大廈之清潔及環境衛生維護、修繕等物業管理維護服務，伊每月應給付兩家公司服務報酬合計23萬5,000 元（包含應給付上訴人之服務費19萬1,425 元與應給付千翔管理公司之服務費4萬3,575元），均由千翔管理公司收取，伊自102年11月起至103年3月止，應給付上訴人與千翔管理公司之服務費合計為117萬5,000元，伊已於103年7月29日支付其中63萬5,040元，尚欠上訴人與千翔管理公司服務費共53萬9,960元未付，依欠款比率計算，伊尚欠上訴人服務費43萬9,838元（539,960191,425/235,000=439,838）、尚欠千翔管理公司服務費10萬122元（539,96043,575/235,000=100,122）。惟經伊嗣後僱請之社區總幹事許為山陸續清查，發現上訴人派駐於伊處之總幹事李迺瑄於102年11月至103年 3月期間，向住戶收取管理費後未繳交入庫，涉嫌侵占住戶繳納之管理費合計29萬9,877元、零用金7,142元，現金短缺2,232元；另李迺瑄帶走社區存摺 6本，被上訴人為重新補發繳交手續費1,400 元，保全員陳慶忠且侵吞社區部分住戶滅火器更換藥劑費及二手排煙窗維修費6,685 元，合計帳目不清金額達31萬7,336元（詳細細目如附表所示），依民法第188條第 1項規定，上訴人應就李迺瑄上開侵占款項負連帶賠償責任，伊並得依系爭保全契約第11條約定，自服務費中扣抵，訴外人即上訴人營業二處副處長李天從復於103年5月14日承認李迺瑄侵占款項達23萬8,326 元，並同意伊自服務費中扣款，故就上開侵占款項，伊即得與上訴人請求服務費相抵銷。又李迺瑄於任職社區總幹事期間，遲到早退、脫班，依系爭保全契約附表一之第 2條約定，上訴人應按日給付懲罰金3,000元，以李迺瑄每月上班20日、期間自102年11月起至103年3月止共計 5個月計算，上訴人應給付之懲罰金為30萬元（3,000205＝300,000 ）；再者，李迺瑄在伊處任總幹事期間，對於伊所交辦事項如現金、支票存入銀行未確實執行，復未按時提交如財務報表、會議紀錄等，月報表也未按時歸檔，依系爭保全契約附表一第 8條、第11條約定，伊各得每日扣款1,000元，以每月20日、期間5個月計算，伊各得請求上訴人給付懲罰金10萬元（1,00020 5＝100,000），又李迺瑄任職期間與第11屆監察委員張淑君發生言語衝突，依系爭保全契約附表一第 6條約定，應為此給付伊懲罰金1,000元，合計上訴人依約應給付伊之懲罰金金額為50萬1,000元，伊亦得以之與上訴人請求服務費為抵銷。另上訴人為大型保全公司，受僱人竟侵吞伊之管理費31萬7,336 元，上訴人顯有選任及管理不週之疏失，依消費者保護法第51條規定，上訴人應就此賠償1倍之懲罰性賠償金即31萬7,336元，併據以為與上訴人請求之服務費為抵銷之抗辯。上開金額經抵銷後，伊未積欠上訴人任何款項等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。及附帶上訴聲明：㈠原判決關於不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
四、查兩造簽立系爭保全契約，約定由上訴人為系爭社區提供駐衛保全服務，被上訴人應按月於每月15日前給付服務費19萬1,425元，服務期間自102年4月1日19時起至103年 4月1日19時止。另被上訴人與千翔管理公司簽立系爭物管契約，由千翔管理公司提供如公寓大廈之清潔、環境衛生維護、修繕等物業管理維護服務，被上訴人亦應按月於每月15日前給付管理服務費4萬3,575元，服務期間自102年4月1日至103年 3月31日止，被上訴人向來係將應給付上訴人與千翔管理公司之服務費併計後一併支付，被上訴人曾簽發發票日為103年6月5日、票面金額63萬5,040元之支票交付千翔管理公司以支付服務費，經千翔管理公司之潘發財於103年7月29日簽收並已兌領等情，業據上訴人提出系爭保全契約、系爭物管契約，被上訴人提出潘發財簽收支票證明文件、繳款單、支票等為證（見臺灣臺北地方法院103年度司促字第21347號卷，下稱司促卷第 4至13頁，原審卷第34頁、第56至69頁、本院卷第30至42頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第 104頁背面、本院卷第59頁背面），均堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人積欠伊自103年1月起至103年3月之管理服務費53萬9,960 元未付，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠上訴人雖主張被上訴人積欠伊103年1月起至103年3月止之服
務費53萬9,960元，包括積欠103年1月服務費15萬7,110元、103年2月、3月份服務費各19萬1,425元云云，惟無法詳細說明103年1月份積欠服務費如何計算得出，而上訴人不爭執被上訴人除與伊簽訂系爭保全契約外，另與千翔管理公司簽訂系爭物管契約，被上訴人向來按月一併繳納應給付上訴人之服務費19萬1,425元，及應給付千翔管理公司之服務費4萬3,575元，合計按月給付服務費23萬5,000元等情（見本院卷第59頁背面），兩造復不爭執被上訴人曾簽發發票日為103年6月5日、票面金額63萬5,040元之支票交付千翔管理公司，經千翔管理公司之潘發財於103年7月29日簽收且已兌領等情，參以被上訴人簽發上開支票交付千翔管理公司後，上訴人自行填寫「怡盛集團繳款單」記載客戶名稱、銷帳月份為「大安麗池」、「2013/11～2014/3 」等情，亦有上訴人自行提出繳款單可證（見原審卷第69頁），則以被上訴人積欠上訴人與千翔管理公司102年11月至103年 3月份之服務費總額為117萬5,000元（23萬5,000元5個月＝117萬5,000元），扣除千翔管理公司兌領之上開票款63萬5,040元後金額即為53萬9,960元，可知上訴人主張被上訴人積欠服務費53萬9,960元，實係以伊與千翔管理公司得向被上訴人請求服務費金額合併計算後，扣除被上訴人已給付票款金額計算得出，而被上訴人簽發上開支票係用以清償積欠之102年11月至103年3月間服務費，且票面金額較被上訴人應給付千翔管理公司上開期間服務費總額（每月43,575元5個月＝217,875元）更高，參照兩造向來付款慣例，被上訴人抗辯伊所繳付上開支票金額應依比例計算應給付上訴人、千翔管理公司之服務費用，即屬可信。則以上訴人與千翔管理公司應受分配服務費比例計算，被上訴人尚欠千翔管理公司服務費10萬122元（539,96043,575/235,000= 100,122），尚欠上訴人服務費僅43萬9,838元（539,960191,425/235,000=439,838）。
㈡次查，依系爭保全契約第3條、第4條約定，上訴人應提供被
上訴人駐衛保全服務，受被上訴人要求或指示，執行門禁管制、管制車輛進出，及提供如巡邏哨、監看閉路電視等防盜、防火、防災處理建議，另依系爭保全契約第 8條約定，上訴人派駐駐衛人員應依上訴人提出企畫書規定執行勤務，且被上訴人對駐衛人員執行勤務狀況有監督權，上訴人對駐衛人員應善盡管理考核之責（原審卷第37至39頁），而依上訴人為執行系爭保全契約提出企畫書暨附表一之勤務缺失罰則約定，上訴人派駐系爭社區人員包括主任（總幹事）及保全人員，而上訴人派駐上開主任及保全人員如有未依規定穿著制服、值勤時擅離職守等值勤疏失，上訴人應給付懲罰金予被上訴人（見原審卷第45、46頁），兩造復不爭執李迺瑄係上訴人派駐於被上訴人處之總幹事等情（見原審卷第54頁、第 104頁背面），證人及上訴人原僱用派駐系爭社區之保全人員郭忠堡亦證稱：總幹事等於是伊的主管，保全人員都是歸總幹事管理等語（見原審卷第 138頁），可認上訴人係為執行系爭保全契約而派駐總幹事李迺瑄與其他保全人員於系爭社區。被上訴人抗辯李迺瑄向系爭社區住戶收取管理費後未入帳，或未繳回零用金、現金、存摺，致被上訴人受有管理費、現金損失及額外支出手續費損失合計23萬1,641 元（即如附表所示編號 1至17、編號20至22），另保全員陳慶忠侵占維修費6,685 元（即如附表所示編號23），被上訴人已同意被上訴人自應給付服務費中扣款23萬8,326 元等情，業據被上訴人提出伊與上訴人之副處長李天從於105年5月14日為協議扣款金額而召開之會議記錄為證（見原審卷第 117至121頁），依該會議記錄內容記載，被上訴人應繳102年11月至103年3月服務費合計為117萬5,000元，被上訴人表示應支付各月份服務費將先行扣除帳目不明金額23萬1,641 元、保全員6,685元，合計23萬8,326元，另針對派駐人員服務不週部分，應併入本次協調會議，確定後，被上訴人即將上訴人剩餘服務費支付上訴人等語，上訴人副處長李天從於會議記錄之末記載「只針對不明帳目先行扣除同意之」等語（見原審卷第118至119頁），文義表示同意在上述帳目不明金額範圍內負賠償責任，及同意被上訴人逕以該債權與上訴人之服務費債權互為抵銷。又證人即參與該次會議之記錄人員許為山證稱：103年5月14日李天從與被上訴人之財務委員、安全委員開會，李天從就帳務不明部分，同意由被上訴人扣款23萬8,326 元，有爭議的部分在後續會議還有討論，服務不週部分按系爭保全契約內容負責等語（見原審卷第 101頁及背面），核與證人李天從證稱：開會時被上訴人提出帳務不明金額為23萬8,326 元，伊簽字的意思是表示扣款金額為23萬8,326 元，伊有提到服務人員怠忽職守要依合約處理，23萬8,326 元只有針對帳務不清的部分同意扣款，但是怠忽職守部分沒有扣款，23萬8,326 元是被上訴人提出當時李迺瑄侵占管理費的數字，伊當時的意思是同意被上訴人將李迺瑄侵占的款項全部扣除等語（見原審卷第 154頁及背面）相符，參以上訴人於與被上訴人為上開約定時，僅針對其他服務不週應扣款金額為保留，對於帳務不明之23萬8,326 元扣款內容並未特為保留，堪認上訴人確與被上訴人合意被上訴人可自應給付服務費中扣除李迺瑄侵占管理費等合計23萬8,326元之款項，從而，被上訴人主張伊應給付上訴人之服務費應依兩造合意扣除23萬8,326元，即屬可採。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；又按受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項本文分別定有明文。而民法第188條第1項所謂受僱人，係以事實上之僱用關係為標準。僱用人與受僱人間是否訂立書面契約或僱傭契約上是否稱為受僱人皆非所問。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號、57年台上字第1663號判例意旨參照）。上訴人雖主張李迺瑄任職於千翔管理公司，非上訴人之員工，伊無需為李迺瑄負侵權行為賠償責任云云，並提出李迺瑄之勞工保險被保險人投保資料為證（見本院卷第13至14頁），惟民法第 188條所指之受僱人，不以事實上訂有僱傭契約為限，仍應以李迺瑄在外觀上是否為上訴人服勞務而受其監督為標準，而李迺瑄係上訴人為履行系爭保全契約而派駐系爭社區之總幹事，已經本院認定如前，上訴人對於兩造間系爭保全契約有約定總幹事的配置，上訴人事實上與千翔管理公司共用一名總幹事即李迺瑄等情，亦不爭執（見本院卷第80頁反面），足認李迺瑄事實上受上訴人指揮監督而為上訴人提供勞務，揆之前揭說明，李迺瑄自為上訴人之受僱人，縱李迺瑄之勞工保險係由千翔管理公司為其投保，然此與認定李迺瑄是否為上訴人之受僱人不生影響，不因上訴人未為李迺瑄投保勞工保險或全民健康保險，率認李迺瑄非為上訴人之受僱人。從而，依民法第188條第1項規定，上訴人應為李迺瑄執行職務不法侵害他人權益造成損害，連帶負賠償責任。而被上訴人抗辯，如附表所示編號18、19、及編號24之帳款經李迺瑄收受後侵占未還，依民法第 188條第 1項規定及系爭保全契約第11條約定，上訴人應連帶負賠償責任，可與上訴人應收服務費相抵銷等語，為上訴人所否認，並主張李迺瑄代收管理費非屬其依系爭保全契約應執行職務，而是為千翔管理公司執行職務內容云云，經查，千翔管理公司提供被上訴人之服務，除其中系爭社區周圍環境安全防災管理維護事項由千翔管理公司委由上訴人提供服務外，其餘如：代收郵件、物品、失物招領、會議召開準備事項、訪客接待、公共設施、設備之使用、保管、安全維護、修繕、清潔業務監督等一般事務管理服務事項，公共走道、梯間、樓頂平台、門廳、資源回收室、中控室、停車空間、設備機房、游泳池及景觀池等處之清潔維護及環境衛生維持事項督導，及建築物及基地之維護及修繕事項，如配電盤、配電箱、照明設備、避雷設備、電表等附屬設施設備之檢查及修護事項督導等，均由千翔管理公司為之，有兩造不爭執真正之系爭物管契約暨附表可證（見原審卷第56頁、第63至67頁），並未包括代收管理費乙項，且對照兩造簽訂系爭保全契約約定，總幹事與保全人員均是上訴人為履行系爭保全契約給付義務而提供人員，上訴人對其等有監督管理之責，被上訴人依約且得於系爭保全契約約定事項外另交辦事項予總幹事與保全人員，此由系爭保全契約之企畫書、勤務缺失罰則約定如上訴人之總幹事對交辦事項未確實執行者，被上訴人得扣款等情可以得知（見原審卷第45、46頁），上訴人且自承總幹事確有負責收取住戶繳交管理費之情（見本院卷第80頁背面），可以推知李迺瑄代收管理費應非為千翔管理公司執行職務內容，而屬依系爭保全契約應執行職務內容，如因此造成被上訴人損害，被上訴人自得依民法第188條第1項規定請求上訴人賠償。又附表編號24帳款2,376 元，業據被上訴人提出上訴人不爭執真正之由訴外人章啟台繳交102年8月份管理費2,376元予李迺瑄，經李迺瑄於同年9月10日簽收收據為證（見原審卷第 116頁），而上訴人無法提出證據證明該筆款項已經交付被上訴人，可認李迺瑄確有如被上訴人抗辯代收該筆管理費而未入帳乙情為真，應認被上訴人抗辯李迺瑄代收章啟台繳交之102年8月份管理費2,376 元後，竟意圖為自己不法所有未繳回予被上訴人等情為可採，上訴人既為李迺瑄之僱用人，復未提出證據證明伊就李迺瑄執行職務已善盡監督之責仍不免發生上開損失，則被上訴人抗辯上訴人應就李迺瑄造成伊此部分損失，依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，即屬可取；至於被上訴人抗辯其他經李迺瑄代收而未入帳各筆管理費，則未據被上訴人提出任何單據佐證，自難信被上訴人抗辯李迺瑄侵占其他款項為真實，準此，被上訴人依民法第188條第1項規定，抗辯上訴人尚應連帶賠償李迺瑄侵占管理費2,376 元，而得與上訴人請求上開服務費相抵銷，即屬可採逾此所為抵銷抗辯，為不可採。從而上訴人得請求服務費43萬9,838 元，於扣除上訴人同意被上訴人扣除金額23萬8,326元、李迺瑄侵占管理費2,376元後，上訴人尚得請求被上訴人支付服務費19萬9,136元。
㈣上訴人之服務人員有下列值勤疏失時，上訴人應按下列罰則
給付懲罰金予被上訴人：…⒉值勤時，擅離職守、脫班，扣款3,000元；… ⒍值勤時，態度惡劣與被上訴人、所屬區分所有權人及住戶言語衝突，扣款1,000元；… ⒏主任（總幹事）對交辦事項未確實執行者，扣款1,000元；… ⒒主任（總幹事）未按時提交報表者，扣款1,000 元等情，有系爭保全契約附表一：乙方保全人員及主任（總幹事）人員勤務缺失罰則可參（見原審卷第46頁）。被上訴人主張李迺瑄在擔任總幹事期間，未於每日上午10時上班，下午6時下班，每日均於11時上班，下午3、4時即下班，依系爭保全契約附表一之第2條約定，上訴人應給付懲罰金每日3,000元予伊，每月以20日計，自102年11月至103年3月共計5個月，應給付懲罰金合計30萬元等語，業據證人郭忠堡證稱：伊任職於被上訴人處擔任保全期間，李迺瑄經常遲到早退，正常總幹事是早上10點上班，下午 7點下班，李迺瑄都是11點左右到，下班時間不一定，有時候會去買東西、去銀行或去找廠商，有時候出去就沒有回來，一個禮拜最少有2、3次都是遲到早退等語（見原審卷第137頁背面至138頁），參以證人即原受僱上訴人擔任系爭社區保全人員之陳福全證稱：伊碰過李迺瑄在擔任被上訴人總幹事時，有遲到早退的情形，且住戶也有反應過，主管的時間伊不清楚，伊是上午7點到下午7點，12小時，他（指李迺瑄）都大概11點左右來上班，離開的時間伊不知道，因為李迺瑄的上班地點跟伊的上班地點有點距離，所以伊不清楚他下班的時間，但可以在監視系統看到他離開社區，或在正常上班時間找不到人，李迺瑄到系爭社區3個月以後遲到早退的頻率就很高，一個禮拜約有三天左右，之後總公司有發現，有限制李迺瑄到社區上班要打電話給公司報到等語（見原審卷第138頁反面至139頁），足徵李迺瑄在系爭社區擔任總幹事時，每星期約有一半時間有遲到早退之情形甚明，是被上訴人抗辯依系爭保全契約附件一之第2條約定，上訴人每日應給付3,000 元懲罰金予被上訴人，即屬有據。而以一般上班時間每月20日計算，李迺瑄有一半時間有遲到早退之情形，合計上訴人每月就此應給付懲罰金3萬元（10日3,000 元），以被上訴人抗辯應給付懲罰金期間自102年11月起計至103年3月止，共5個月期間，合計上訴人應給付懲罰金15萬元（3,000元10日5月＝15萬）。又被上訴人抗辯李迺瑄在被上訴人處擔任總幹事期間，未按時提交報表，依系爭保全契約附表一之第11條約定，每日應給付1,000元懲罰金，以每月上班20日、5個月期間應給付懲罰金合計10萬元，得與上訴人請求服務費扣抵等語，雖為上訴人所否認，惟依證人許為山證稱：伊接手李迺瑄擔任系爭社區總幹事，接手時發現李迺瑄未製作財務報表，管理費收入也沒有清楚整理，伊還在李迺瑄辦公室發現很多張合計約189萬餘元的支票及7萬多的現金，系爭社區1年的管理費約600多萬元，但沒有存進去的管理費散落在總幹事辦公室內，這部分之前都沒有登帳，李迺瑄有5個多月的財務報表沒有做，後來伊核對帳目後才比對出短缺金額達31萬7,336 元等語（見原審卷第101頁及背面、第102頁），輔以證人即被上訴人前任主任委員邱美宜證稱：伊於102年1月至103年1月間擔任系爭社區主任委員，李迺瑄每月提交財務報表都遲延
1、2個禮拜才提交，會議紀錄他也有做，只是都拖很久，而且也都沒有歸檔。伊卸任前有跟李迺瑄說要歸檔，不然下一屆主委無法了解伊社區的情況；伊印象李迺瑄在任職期間，財務報表及會議紀錄遲延，還有每個月報表的歸檔，沒有確實執行等語（見原審卷第103頁反面、第104頁），可知李迺瑄確有未按時提交財務報表，且未將財務報表、會議記錄等文件歸檔之情形，而提交財務報表固為上訴人依系爭保全契約附表一之第11條約定應提供服務，然提交財務報表係每月製作、執行 1次，故李迺瑄未每月按時提交財務報表，依系爭保全契約附表一之第11條約定，懲罰金應以每月1,000 元計算，非按日計算，則以被上訴人主張李迺瑄遲延交付 5個月財務報表計算，上訴人依約應給付懲罰金為5,000 元，是被上訴人主張以此5,000 元懲罰金與應給付上訴人之服務費為抵銷，核屬有據，逾此部分，則無依據。
㈤又被上訴人抗辯李迺瑄在被上訴人處擔任總幹事期間，與監
察委員張淑君發生言語衝突，依系爭保全契約附表一之第6條約定，上訴人應給付被上訴人懲罰金1,000 元云云，惟證人邱美宜證稱：伊聽過監委張淑君跟李迺瑄發生言語衝突，發生衝突的時候張淑君是住戶，當時伊在維修外牆，可能張淑君有跟李迺瑄說什麼，也可能是張淑君的言語很難聽，所以李迺瑄對他態度也不好，這個已經事隔 2年，伊記不清楚等語（見原審卷第 103頁），尚無法證明李迺瑄與張淑君發生言語衝突，係因李迺瑄值勤時態度惡劣所致，被上訴人就此，復未進一部提出其他證據證明，被上訴人此部分主張扣款，顯無理由。另被上訴人抗辯李迺瑄在被上訴人處擔任總幹事期間，對於交辦事項未確實執行，如會議記錄遲延、月報表沒有歸檔、存摺不見、現金、支票未為處理，依系爭保全契約附表一之第8條約定，每日應扣款1,000元，以每月上班20日、 5個月期間計算，合計應處懲罰金10萬元云云，惟被上訴人未能舉證證明兩造曾約定李迺瑄每日應就會議記錄、月報表、存摺、現金及支票為如何之處理，而李迺瑄有未依約定方式處理之情，復未能證明李迺瑄有何每日交辦事項未處理之事，則被上訴人抗辯上訴人就此應賠償懲罰金10萬元云云，亦非有理。準此，被上訴人以上訴人派駐系爭社區之總幹事執行勤務有缺失，依系爭保全契約得請求上訴人給付之懲罰金合計為15萬5,000 元，經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人支付服務費為4萬4,136元（19萬9,136元-15萬5,000元）。
㈥復按消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促
使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，此種消費訴訟，固無論係由消費者團體提起抑或由消費者個人提起，均有第51條懲罰性賠償金之適用，然仍須就提起訴訟之屬性觀察，所提起訴訟之法律關係應係消費者保護法所定消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者方屬之，至於所提起不具消費者保護法所定消費法律關係之訴訟，縱一方為消費者，另一方為企業經營者身分，亦無第51條之適用。而從事提供服務之企業經營者依消費者保護法所應負之賠償責任，應以企業經營者違反同法第7條第1項、第 2項規定之要件，即提供服務之企業經營者，於提供服務時，違反應確保所提供之服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，而致生損害於消費者或第三人者，該企業經營者始有依同法負賠償責任之義務。則以消費者保護法第 7條所規定商品製造人責任本旨在強調安全、衛生上之危險，從事提供服務之企業經營者依本法應負賠償責任之所謂服務，亦應指本質上有安全衛生上危險之服務，且係因安全衛生上危險致生損害於第三人或消費者時，企業經營者始應依消費者保護法負賠償責任，而本件上訴人提供駐衛保全服務本質上並無安全衛生上危險，且被上訴人抗辯所受被侵占管理費、零用金等損害，也非因上訴人所提供服務未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性所致，被上訴人復未能提出其他證據證明上訴人有何符合消費者保護法第 7條規定各項要件，而應就其損失負賠償責任之情，其逕依同法第51條規定，請求上訴人賠償伊之損害額一倍之懲罰性違約金云云，自無依據。
六、綜上所述，上訴人依系爭保全契約第6 條約定，請求被上訴人給付自102 年11月至103 年3 月未給付之管理服務費43萬9,838 元，雖有理由，然被上訴人抗辯因李迺瑄處理帳務不明，上訴人同意扣款23萬8,326 元應自上開服務費中扣除，另以上訴人依民法第188條第1項規定，應連帶賠償李迺瑄侵占之管理費2,376 元，及李迺瑄擔任總幹事期間有擅離職守、脫班、未按時提交財務報表之情，上訴人依約應給付懲罰金15萬5,000 元，得與上訴人請求上開服務費相抵銷，均為可採，從而，上訴人請求被上訴人給付服務費於4萬4,136元，及自支付命令送達翌日即103年10月31日（送達日期為103年10月30日，送達證書見司促卷第22頁）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審駁回上訴人逾21萬2,463 元本息之訴（除確定部分外），核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。至於原審就超過上開應准許部分，判命被上訴人應給付上訴人合計16萬8,327元之本息（21萬2,463元-4萬4,136 元），並依職權為假執行之宣告，尚有未合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。原審就上開應為准許部分（即被上訴人應給付上訴人管理服務費4萬4,136元本息），所為被上訴人附帶上訴敗訴之判決，並無違誤，被上訴人附帶上訴意指就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 管靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 洪秋帆附表：
┌──┬────────┬─────┬──────────┬────┐│編號│ 戶號與姓名 │ 金額 │ 性 質 │備 註 │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│1 │D1-06 廖吉弘 │7,038元 │103年1-3月管理費，有│ ││ │ │ │李迺瑄簽收收據，原審│ ││ │ │ │卷第86頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│2 │D3-13 林正華 │8,013元 │103年1-3月管理費，有│ ││ │ │ │李迺瑄簽收收據，原審│ ││ │ │ │卷第87頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│3 │D2-02 蔡娟惠 │39,468元 │年繳管理費，有李迺瑄│ ││ │ │ │簽收收據，原審卷第87│ ││ │ │ │頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│4 │D1-10 周惠芳 │4,752元 │103年1-2月管理費，有│ ││ │ │ │李迺瑄簽收收據，原審│ ││ │ │ │卷第87頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│5 │C1-06 蔣雪德 │35,844元 │年繳管理費，有李迺瑄│ ││ │ │ │簽收收據，原審卷第 │ ││ │ │ │88頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│6 │P006車位 吳明達 │9,720元 │外賣車位，已繳管理費│ ││ │ │ │未入帳，有李迺瑄簽收│ ││ │ │ │收據，原審卷第88頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│7 │P014、P015車位 │19,440元 │外賣車位，已繳管理費│ ││ │何芳濱、何建志 │ │未入帳，有李迺瑄簽收│ ││ │ │ │收據，原審卷第89頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│8 │車位卡，2號2樓之│500元 │已繳未入帳，有李迺瑄│ ││ │2 │ │簽收收據，原審卷第89│ ││ │ │ │頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│9 │車位卡，P006 │500元 │已繳未入帳，有李迺瑄│ ││ │ │ │簽收收據，原審卷第90│ ││ │ │ │頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│10 │門禁卡，2號13樓 │300元 │已繳未入帳，有李迺瑄│ ││ │之1 │ │簽收收據，原審卷第90│ ││ │ │ │頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│11 │門禁卡，6號10樓 │300元 │已繳未入帳，有李迺瑄│ ││ │之2 │ │簽收收據，原審卷第91│ ││ │ │ │頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│12 │P033車位 黃柏毅 │10,320元 │已繳未入帳，有李迺瑄│ ││ │ │ │簽收收據，原審卷第91│ ││ │ │ │頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│13 │D1-05 康燕香 │7,137元 │102年度管理費，有李 │ ││ │ │ │迺瑄簽收收據，原審卷│ ││ │ │ │第92頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│14 │D2-05 康燕香 │5,344元 │103年度管理費，無收 │ ││ │ │ │據 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│15 │D2-05 康燕香 │19,334元 │102年度年繳管理費， │ ││ │ │ │有李迺瑄簽收收據，原│ ││ │ │ │審卷第92、93頁 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│16 │D3-11 蒙永銓 │8,013元 │103年度1-3月管理費未│ ││ │ │ │入帳，無收據 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│17 │C1-14 何玲慧 │44,844元 │103年度管理費年繳未 │ ││ │ │ │入帳，無收據 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│18 │C2-02 田浩雄 │34,480元 │103年度管理費年繳未 │ ││ │ │ │入帳，無收據 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│19 │B2-02 林雲鶴 │42,154元 │102年度管理費，無收 │ ││ │ │ │據，原屋主已移民無法│ ││ │ │ │查證 │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│20 │零用金短缺 │7,142元 │ │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│21 │所遺留現金短缺 │2,232元 │ │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│22 │為申請補發存摺之│1,400元 │因存摺、支票未交接 │ ││ │銀行手續費支出 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│23 │保全員陳慶忠侵吞│6,685元 │ │ ││ │部分住戶滅火器更│ │ │ ││ │換藥劑費及排煙窗│ │ │ ││ │維修費 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──────────┼────┤│24 │D1-14 章啟台 │2,376元 │102年8月份管理費，有│ ││ │ │ │李迺瑄簽收收據，原審│ ││ │ │ │卷第98頁 │ │└──┴────────┴─────┴──────────┴────┘