臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1157號上 訴 人 胡景文訴訟代理人 傅文民律師被 上 訴人 陳秋香訴訟代理人 龍其祥律師上列當事人間確認買賣契約不存在等事件，上訴人對於中華民國104年9月9日臺灣新竹地方法院104年度訴字第325號第一審判決提起上訴，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將其與張豐鑽間就原判決附表所示之不動產，以新竹市地政事務所第二一三九○號收件，登記日期為民國九十八年八月二十一日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。上開規定，限於訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定者始得適用（參照最高法院22年上字第729號判例意旨）。又債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。查，被上訴人列原審共同被告張豐鑽及上訴人為被告，起訴主張：伊係原審共同被告張豐鑽（下逕稱姓名）之債權人，張豐鑽於98年8月21日以買賣為登記原因，將其所有如原判決附表所示房地（下稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人（收件字號：新竹市地政事務所第213940號，下稱系爭所有權移轉登記），係屬通謀虛偽而為無效，惟張豐鑽怠於向上訴人請求塗銷，伊自得代位張豐鑽起訴請求確認系爭所有權移轉登記之買賣關係不存在，並請求上訴人應將系爭所有權移轉登記予以塗銷等語（見原審卷第3至7頁）。原審為被上訴人勝訴判決，張豐鑽就其敗訴部分未聲明不服，而上訴人僅就原審判命其塗銷系爭所有權移轉登記部分提起上訴（見本院卷㈠第90頁）。惟被上訴人訴請上訴人塗銷系爭所有權移轉登記部分，本不得對張豐鑽一併請求，是上訴人就此部分上訴之效力，即不及於未上訴之張豐鑽，爰不列張豐鑽為視同上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人及張豐鑽前共同意圖為自己不法之所有，以標購法拍屋而需資金為由，向伊調度資金，伊因而陷於錯誤而陸續匯款至上訴人於臺灣銀行新竹分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶），合計270萬元，經原法院101年度訴字第196號民事判決，命上訴人及張豐鑽應連帶給付伊270萬元本息，張豐鑽未上訴而確定，上訴人不服提起上訴，嗣於本院102年度上字第630號事件，以上訴人願給付伊190萬元而成立訴訟上和解，惟伊並無消滅全部債務之意，張豐鑽就不足之80萬元本息部分，不因此免其責任，伊對張豐鑽仍有80萬元本息之債權。茲因張豐鑽於98年8月21日將其所有之系爭房地，以買賣為登記原因移轉登記予上訴人（收件字號：新竹市地政事務所第213940號），惟系爭所有權移轉登記之買賣關係及移轉所有權登記之意思表示，均屬通謀虛偽而為無效，系爭房地仍為張豐鑽所有，惟張豐鑽怠於向上訴人請求塗銷，伊為保全債權，自得依民法第242條前段規定，代位張豐鑽依民法第113條、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭所有權移轉登記（被上訴人訴請確認系爭所有權移轉登記之買賣關係不存在，經原審為被上訴人勝訴判決，上訴人就此部分提起上訴後復撤回上訴而未再聲明不服〈見本院卷㈠第90頁〉，本院不另論述）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：張豐鑽前為借用伊信用以向銀行申辦房屋抵押貸款，遂將系爭房地所有權移轉登記至伊名下，供伊自行設定抵押向銀行申辦貸款，伊與張豐鑽就系爭房地固未成立買賣契約，然張豐鑽為自己之利益，以系爭房地為信託財產將之移轉予伊，由伊管理或處分，達成張豐鑽取得較高銀行貸款金額之經濟上目的，是伊基於渠等間委任關係，並本於管理信託之積極信託行為取得系爭房地所有權，應為有效，張豐鑽無權逕自訴請伊塗銷系爭所有權移轉登記，被上訴人自無從代位張豐鑽訴請塗銷系爭所有權移轉登記等語，資為置辯。並上訴聲明：㈠原判決主文第二項即命上訴人應將系爭所有權移轉登記予以塗銷部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第225頁反面、第4頁反面、第5頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人前以上訴人及張豐鑽共同向其詐騙投資款為由提出
刑事告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5168號提起公訴；上訴人部分經原法院以103年度易字第35號刑事判決共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑2月，得易科罰金、緩刑2年確定；張豐鑽部分經原法院以104年度易緝字第35號刑事判決共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑2月，得易科罰金，緩刑2年，並應於該刑事判決確定後6個月內向被上訴人支付80萬元之損害賠償確定，嗣張豐鑽因未履行上開緩刑條件，經臺灣臺北地方法院105年度撤緩字第181號裁定緩刑宣告撤銷。有上開起訴書、原法院103年度易字第35號刑事判決、104年度易緝字第35號刑事判決（下合稱系爭刑事案件）、臺北地院105年度撤緩字第181號刑事裁定、張豐鑽之前案紀錄表為證（見原審卷第34至37、45至46頁、本院卷㈡第42至44頁），並據本院依職權調取系爭刑事案卷查閱無訛。
㈡被上訴人前以上訴人及張豐鑽共同詐欺伊合計270萬元為由
，訴請並經原法院101年度訴字第196號民事判決命上訴人與張豐鑽應連帶賠償伊270萬元本息，張豐鑽未上訴而確定，上訴人不服提起上訴，嗣於本院102年度上字第630號事件，以上訴人願給付伊190萬元而成立訴訟上和解。有上開民事判決、和解筆錄、確定證明書為證（見原審卷第10至24、84頁正、反面、第25頁）。
㈢被上訴人對張豐鑽尚有80萬元本息之債權（見原審卷第4頁、本院卷㈠第90頁反面）。
㈣張豐鑽與訴外人李建勳於98年6月11日共同標得系爭房地，
並共同取得系爭房地所有權，嗣李建勳於98年6月26日將其名下之應有部分全部移轉登記予張豐鑽，張豐鑽再於98年8月21日以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。有新竹地政事務所104年7月22日新地登字第1040005854號函及所附系爭房地所有權移轉登記資料、系爭房屋異動索引資料表為證（見原審卷第127至158、32頁）。㈤被上訴人於98年7月10日至99年3月19日期間，共匯款270萬
元至上訴人位於臺灣銀行新竹分行000000000000號帳戶內，有匯出匯款憑證、匯款申請書為證（見原審卷第192頁反面、第193頁正反面，參原判決附件一）。
㈥上訴人分別於98年7月14日匯款30萬元、於98年7月20日匯款
100萬元、於98年11月20日匯款4萬元、於98年11月26日匯款33萬元、於98年12月2日匯款3萬元、於98年12月16日匯款45萬元、於98年12月21日匯款5萬元、於98年12月29日匯款20萬元、於99年3月10日匯款14萬元、於99年3月19日匯款7萬8,000元，共計261萬8,000元至張豐鑽之帳戶（下稱系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶），有系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶存摺存款明細表為證（見原審卷第182至188頁，參原判決附件一）。
㈦被上訴人與張豐鑽、上訴人就「共同出資390萬元標購房屋
，利益出售結案由三人平分」之事，立有協議書在卷可稽（見原審卷第181頁）。
㈧張豐鑽與被上訴人於98年8月6日共同標得新竹縣竹北市○○
段○○○○號土地應有部分1萬分之173，及其上同段614建號建物（門牌號碼新竹縣○○市○○街○○○號7樓之2，下稱系爭華興街房地），系爭華興街房地應有部分100分之99登記於張豐鑽名下、100分之1登記於被上訴人名下，其後移轉登記於訴外人即上訴人之配偶朱怡禎名下，再移轉登記予訴外人邱瓊玉，有建物異動索引表、拍賣不動產筆錄、投標書為證（見原審卷第189、191頁反面、第192頁）。
四、被上訴人主張：張豐鑽將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，被上訴人為張豐鑽之債權人，爰依民法第242條、第113條、第767條規定，請求上訴人應將塗銷系爭所有權移轉登記等情，為上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：被上訴人代位張豐鑽訴請上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，有無理由？爰析述如下。
五、就被上訴人代位張豐鑽訴請上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，有無理由部分：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。經查，被上訴人對張豐鑽有80萬元本息之債權乙節，為兩造所不爭執（見上開三、㈢），而張豐鑽於移轉系爭房地予上訴人後，目前名下並無財產，103年度僅有薪資所得27萬1,800元，104年度僅有薪資所得16萬0,835元，有其稅務電子闡門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈠第171至174頁），是張豐鑽將系爭房地所有權移轉登記予上訴人後，被上訴人對張豐鑽之債權即有不能受完全滿足清償之虞，自有保全債權之必要。因此被上訴人主張系爭所有權移轉登記係基於通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，張豐鑽卻怠於向上訴人訴請塗銷系爭所有權移轉登記，被上訴人提起本件訴訟以保全債權，應為可取。
㈡按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係雙方通謀所
為之虛偽意思表示，當然確定自始無效；至同條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束；前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722號判決、85年度台上字第308號判決及78年度台上字第1857號判決參照）。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦著有規定。查：
⒈民法第87條第2項規定所謂虛偽意思表示，係指表意人與相
對人相互明知為非真意之表示而言（最高法院51年台上字第215號判例意旨參照）。查，系爭房地之所有權移轉登記原因固記載為「買賣」（見原審卷第28頁），惟上訴人與張豐鑽就系爭房地自始無買賣之合意乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第80頁反面、原審卷第6至7頁），堪認上訴人與張豐鑽間並無買賣真意之存在，合先敘明。
⒉上訴人於系爭刑事案件陳稱：因張豐鑽當時找不到人貸款，
因為伊條件比較好，可以貸到比較高的成數，所以張豐鑽將系爭房地掛在伊名下，幫忙他們貸款等語（見原審卷第204頁反面），核與張豐鑽於系爭刑事案件中所陳：因為伊沒有辦法向銀行貸款，而上訴人的信用可以貸到比較多的錢，伊就可以把這些錢拿去還錢給金主，所以將系爭房地登記在上訴人名下等語（見原審卷第201頁反面、第202頁反面）相符。次徵以系爭房地於98年8月21日移轉所有權登記予上訴人同日，即設定最高限額抵押權予權利人永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），擔保債權總金額為420萬元，有系爭房屋建物登記謄本可稽（見原審卷第28至29頁），永豐銀行於98年8月26日匯款345萬元至張豐鑽使用之系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶（見原審卷第202頁），上開匯款委託書備註欄並記載「胡景文屋款」等語，亦有匯款委託書為憑（見本院卷㈠第39頁）。其次，觀諸系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶存摺存款明細表所示（見本院卷㈠第132至133頁），永豐銀行98年8月26日匯款345萬元至系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶前，系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶僅餘572元，而永豐銀行匯款345萬元後，張豐鑽即陸續自98年8月26日至98年10月30日，分別填載提款單，分次提領或匯款4萬1千元至250萬元不等之金額，有兩造不爭執形式上真正之提領或匯款單據為憑（見本院卷㈠第162至164頁反面），張豐鑽亦自陳：系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶係伊使用等語（見原審卷第202頁），則張豐鑽上開提領金額，合計達419萬1千元，已逾永豐銀行匯款之345萬元，益證以上訴人名義向永豐銀行貸款之345萬元，確係交付予張豐鑽，並由張豐鑽提領或匯款至明。被上訴人空言主張：系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶之開戶申請書所載住址，係上訴人住所，且系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶始終保持零星小額款項，難認永豐銀行匯款345萬元係張豐鑽提領云云，尚乏所據，自不足取。由上訴人取得系爭房地所有權後，旋以系爭房地為擔保，設定最高限額抵押權予永豐銀行以向永豐銀行貸款，且永豐銀行係將貸款345萬元匯至張豐鑽使用之系爭張豐鑽聯邦銀行帳戶，並由張豐鑽提領或匯款等節觀之，上訴人所辯張豐鑽係為借用伊信用以向銀行申辦房屋抵押貸款，始將系爭房地所有權移轉登記予伊，並由張豐鑽實際取得上開房屋貸款乙節，即非無虛。張豐鑽既為借用上訴人之信用向永豐銀行申辦房屋抵押貸款，而將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，由上訴人據以辦理抵押貸款，究其實際，上訴人與張豐鑽就系爭房地應係成立委任契約。是則上訴人抗辯：伊與張豐鑽就系爭房地所有權之移轉，為通謀虛偽買賣而隱藏由張豐鑽將系爭房地所有權移轉登記予伊，伊負責向銀行申辦房屋抵押貸款後交付貸款予張豐鑽之委任關係，堪可信取。從而，上訴人既係基於其與張豐鑽間之委任關係而取得系爭房地所有權，要難認系爭所有權移轉登記之行為即為無效。另上訴人就其取得系爭房地所有權之原因關係部分，不再主張係基於其與張豐鑽間之合夥關係（見本院卷㈠第80頁反面），則被上訴人就此部分所為論述，本院不另審究，併此敘明。
⒊被上訴人雖主張：系爭所有權移轉登記係張豐鑽為達其脫產
目的所為之通謀虛偽意思表示云云，並提出簡訊6則為證。惟觀諸被上訴人所舉之簡訊，係上訴人與張豐鑽於100年5月3日至100年6月28日間之通訊內容（見原審卷第38至42頁），斯時系爭房地所有權已移轉登記予上訴人近2年，況觀諸上開簡訊內容，並無張豐鑽與上訴人為達脫產目的而將系爭房地所有權移轉登記予上訴人意旨，自難反以事後簡訊內容，逕認張豐鑽係為脫產而將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，而為通謀虛偽意思表示。此外，被上訴人主張系爭所有權移轉登記之債權行為及物權行為均係通謀虛偽意思表示而無效，未再舉證證明，尚乏所據，而無足採。
⒋承上，上訴人係基於其與張豐鑽間之委任關係而取得系爭房
地所有權，而被上訴人係基於民法第242條規定，代位張豐鑽訴請上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，其行使者為張豐鑽之權利，揆諸首開說明，自應受上訴人與張豐鑽間隱藏之他項法律行為即委任關係之拘束，被上訴人主張上開隱藏行為無及於被上訴人之效力云云，即屬無稽，自不足取。上訴人既係基於委任關係取得系爭房地所有權，且非無效，則張豐鑽並無從基於民法第113條、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，應為明確，被上訴人自亦無從代位張豐鑽請求上訴人塗銷系爭所有權移轉登記。被上訴人復主張：若認上訴人與張豐鑽間成立信託關係，伊則代位張豐鑽終止其與上訴人間之信託關係云云（見本院卷㈠第81頁），惟不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第760條規定作成書面，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題（參照最高法院87年度台上字第1400號裁判意旨）。系爭所有權移轉登記行為既非無效，縱（僅為假設，並非矛盾）被上訴人代位張豐鑽終止其與上訴人間之委任關係，揆諸上開說明，被上訴人尚無從代位張豐鑽塗銷系爭所有權移轉登記，是被上訴人上開主張，亦無足取。
㈢綜上，被上訴人既不得代位張豐鑽行使請求上訴人塗銷系爭
所有權移轉登記，則被上訴人請求上訴人應將系爭所有權移轉登記予以塗銷，即屬無據，不應准許。
六、從而，被上訴人依民法第242條、第113條、第767條規定，請求上訴人應將系爭所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審（除確定部分外），命上訴人將系爭所有權移轉登記予以塗銷，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
書記官 陳珮茹