臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1196號上 訴 人 林佳蓉訴訟代理人 鄭植元律師上 訴 人 林秀芬
林秀惠林邑庭上 一 人法定代理人 蔡雅芬上 訴 人 林乾記管 理 人 林有福
林忠永林添丁林建勝林忠儀林英治林金俊林重利林文吉林萬子林鵬林忠德林明宗林三郎林富山訴訟代理人 黃修律師被 上訴 人 林養成
林養明林國全訴訟代理人 詹德柱律師
楊瓊雅律師複 代理 人 王子平律師上列當事人間請求給付分配款等事件，上訴人對於中華民國104年7月17日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第423號、103年度重訴字第1003號判決提起上訴，本院於105年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人為上訴人林乾記之派下員及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
原判決關於駁回上訴人林佳蓉、林秀芬、林秀惠、林邑庭後開第四項之訴，及上訴人林佳蓉後開第五項之訴，暨該訴訟費用部分均廢棄。
確認被上訴人對上訴人林乾記之派下權不存在。
上訴人林乾記應給付上訴人林佳蓉新臺幣柒拾萬肆仟玖佰玖拾元。
經廢棄之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人林乾記負擔。
本判決第五項於上訴人林佳蓉以新臺幣壹拾伍萬元為上訴人林乾記供擔保後，得假執行。但上訴人林乾記以新臺幣柒拾萬肆仟玖佰玖拾元為上訴人林佳蓉預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按主參加訴訟係三方對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第54條規定，準用第56條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法第205條第3項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。依此，主參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，亦即審判範圍自及於本訴部分（最高法院104年度台簡上字第36號判決意旨參照）。本件被上訴人林養成、林養明、林國全（下稱林養成等3人）在原審對林乾記起訴請求確認渠等對林乾記之派下權存在及給付分配款，上訴人林佳蓉及林秀芬、林秀惠、林邑庭（下稱林佳蓉等4人）對林養成等3人及林乾記提起主參加訴訟，請求確認林養成等3人對林乾記之派下權不存在及請求林乾記給付分配款。則本訴訟及主參加訴訟關於請求確認林養成等3人對林乾記派下權存否部分，對於兩造必須合一確定。原審判決確認林養成等3人對林乾記之派下權存在，及命林乾記給付林養成等3人分配款，並駁回林佳蓉等4人之主參加之訴。林佳蓉就其敗訴部分提起上訴，則有關請求確認林養成等3人對林乾記派下權存否部分，林佳蓉上訴之效力及於同造之當事人林秀惠、林秀芬、林邑庭及本訴訟之當事人林乾記，爰併列林秀惠、林秀芬、林邑庭及林乾記為上訴人。林養成等3人主張本訴訟關於請求確認渠等為林乾記派下員部分，業經判決確定云云，委非可採。至林養成等3人以本訴訟及林秀芬、林秀惠、林邑庭以主參加訴訟請求林乾記給付分配款部分，於當事人間非須合一確定，非林佳蓉上訴效力所及，不在本院審理範圍，林佳蓉主張其上訴效力及於林養成等3人請求林乾記給付分配款部分，亦非可取。
二、林秀惠、林邑庭、林乾記經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依林佳蓉、林養成等3人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、本訴訟部分：㈠被上訴人林養成等3人主張：伊先祖林牛港對林乾記之派下
權由長男林怣英、次男林首繼承，林怣英之長男為林金木，據林牛港於日治時代之戶口名簿記載，伊之祖母林英於民國（以下未註明日本國編年者同）前3年（明治42年）4月16日養子緣組入戶，4年（大正4年）7月22日以「媳婦仔養女」訂正「高氏英」為「林氏英」，稱謂為「林牛港曾孫」，而由林金木訂為養女入戶，林金木之子女林禮義、葉林美珠分別於民國前5年（明治40年）6月2日、22年（昭和8年）8月6日死亡，林金木對林乾記之房份，並無男性繼承人可繼承。而林英生有一子林進福即林養成等3人之父，為林乾記接嗣傳代，稱謂為「林牛港玄孫」，且林乾記派下員林金木、林怣英相繼於17年、49年死亡，林英於49年相續為戶長，並奉祀祖先，始終參與族中祭祀公業活動，依當時民間習慣，林怣英派下房份由林英繼承，早為前輩派下員默認，林英既為林乾記之派下員，則林進福及伊為林英之子、孫，依祭祀公業條例第4條第2項之規定，伊當然取得對林乾記之派下權。
縱認林英非依祭祀公業條例第4條第2項規定當然取得派下權，林英亦經林乾記派下現員279名中之202名以書面同意為派下員，伊得依上開規定，取得派下權等語，求為確認伊為林乾記之派下員之判決（林養成等3人本訴訟之其餘請求，未繫屬本院，不予贅敘）。
㈡上訴人林乾記則以：伊處分名下財產所得款項，已於103年2
月18日將「林牛港」派下房員應分配款項新臺幣（下同）1,691萬9,766元辦理提存，現只待釐清林養成等3人是否為伊派下員等語，資為抗辯。
四、主參加訴訟部分：㈠上訴人林佳蓉等4人主張：林養成等3人稱其派下權沿自「林
章燕-次男林牛港-長男林怣英-長男林金木-養女林英-林進福」繼承而來，惟林乾記派下員林怣英去世時，其子、女、媳婦均已死亡，應認血源斷絕而已絕嗣。林養成等3人之祖母林英是否為林金木之養女，仍有疑義，縱認林英為林金木之養女，依祭祀公業條例第4條規定之文義、體系及立法目的解釋，條文中「女子」並不包括「養女」，若林英欲取得派下員資格，應依該條第3項各款規定，始能例外取得派下員資格。林乾記於日治時代即已存在，當時並無規約，林英死亡前，並未經派下員2/3以上之書面同意，或經派下員大會派下員過半數出席，出席人數2/3以上之同意成為派下員，不可能取得林乾記派下員資格，林養成等3人無從繼承取得派下員資格。且新北市新店市公所（下稱新店市公所）公告之「林乾記派下全員系統表、派下現員名冊」中，並無林養成等3人，渠等本非林乾記之派下現員，不可能以事後經派下現員多數同意之方式取得派下員資格，林乾記以林養成等3人是否為派下不明為由，減少應給付林佳蓉之分配款，林佳蓉自得請求林乾記給付差額70萬4,990元等語，求為確認林養成等3人對林乾記之派下權不存在，及命林乾記給付林佳蓉70萬4,990元之判決（原判決駁回林秀芬、林秀惠、林邑庭請求林乾記給付分配款部分，未據林秀芬、林秀惠、林邑庭聲明不服，不在本件審理範圍）。
㈡林養成等3人及林乾記之答辯如本訴訟之主張及答辯。
五、原審就本訴訟部分，為林乾記敗訴之判決，就主參加訴訟部分，為林佳蓉等4人敗訴之判決。林佳蓉不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於林佳蓉部分廢棄。㈡確認林養成等3人對林乾記之派下權不存在。㈢林乾記應給付林佳蓉70萬4,990元。㈣前項請求，願供擔保請准宣告假執行。林秀芬聲明：㈠原判決關於駁回林秀芬後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡確認林養成等3人對林乾記之派下權不存在。林養成等3人聲明：上訴駁回。林乾記、林秀惠、林邑庭於第二審均未到庭陳述，亦未提出書狀為聲明。
六、本院得心證之理由：㈠按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫
或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年第22次民事庭會議決議意旨參照）。參照前司法行政部臺灣民事習慣調查團調查祭祀公業之專門著作、各地保存紀錄、相關人員談話，閱覽祭祀公業收支簿序文、管理規章、契卷、碑文、族譜，並召開座談會，與地方人士交換意見，參考中、日兩國文獻、判例、司法解釋加以探討所編印之臺灣民事習慣調查報告（下稱調查報告）記載：祭祀公業之派下以男系子孫為限，女子因其家無男丁可繼承派下而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下員；祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣限制之，設立人之繼承人因設立人死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權。惟因當時女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見調查報告第754、783頁）。是祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。
㈡按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」；「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」；「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。該條規定之立法理由載明：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定……二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第4條第3項規定，經派下現員2/3以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3以上同意通過，雖可取得派下員資格。惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意。至祭祀公業條例第4條第2項所稱「女子」，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得為派下員之條件，自應依其規定辦理，內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號函，亦持相同之意見。
㈢按臺灣在日治時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民
法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原大正11年9月18日敕令407號參照）。關於光復前，臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。又依內政部祭祀公業及神明會解釋函令彙編所載，所謂媳婦仔（童養媳），係收養入戶，準備作為戶主所生之子或養子、螟蛉子之妻，亦可改為養女（見423號卷㈡第170頁）。而日治時期媳婦仔與養子親屬發生準於成婚婦之姻親關係，依當時之習慣，係冠以養家姓。一般之收養，養子女則從養家姓；無頭對媳婦仔嗣後於養家招贅者，具備收養之要件，應視為自該時起與養家親屬間發生準血親關係，其身分即轉換為養女（見調查報告第136、147、164、171頁）。查林乾記為祭祀公業，原無規約，於102年9月23日由派下員推舉之林英治向新北市新店區公所申辦訂定管理規約暨組織規約，經核符合規定准予備查。林乾記係由訴外人林章桃、林章永、林章趙、林章燕為設立人，林牛港為林章燕次男，林牛港之長男為林怣英，林怣英之長男為林金木，林金木於17年（昭和3年）死亡，林金木之配偶劉氏見於28年（昭和14年）死亡，其長男林禮義於民國前5年（明治40年）死亡，其長女葉林美珠已出嫁並於22年（昭和8年）死亡，林怣英亦於49年間死亡，林養成等3人之祖母林英，依日治時代的戶口調查簿記載，「父」欄空白，「母」欄記載「陳氏匏螺」，出生別記載「私生子」，續柄細別榮稱職業欄記載「孫林金木媳婦仔、養女、曾孫劉旺妻」，事由欄記載「明治42年4月16日養子緣組入戶，大正四年7月22日媳婦仔養女、高氏英更林氏英、訂正。曾孫劉旺昭和5年8月10日婚姻」，且於「昭和4年」生林進福。林進福之日治時期戶口調查簿「父」欄空白，續柄欄記載「玄孫」，續柄細別榮稱職業欄記載「曾孫林氏英私生子」；劉旺在日治時期戶口調查簿續柄欄記載「曾孫」，續柄細別榮稱職業欄記載「曾孫林氏英招婿」，事由欄記載「昭和5年8月10日婚姻入戶」；嗣於政府接收臺灣後，林怣英之戶籍登記簿記載，林英與劉旺夫妻有子林進福、劉次吉2人，有女林寶蓮、劉吉子2人，林養成等3人為林進福之子，林怣英於37年4月13日申請變更登記林進福之父為劉旺，母為林英，出生年月日為00年00月0日生，林英於81年2月29日申請更正登記「養父林金木」、「養母劉見」，林進福於72年5月27日死亡，林英則於94年8月1日死亡等情，為兩造所不爭執，且有林乾記沿革、戶口調查簿、戶籍登記簿、戶籍謄本、新店市戶政事務所函、戶籍登記申請書、林乾記管理暨組織規約可稽〔見原法院103年度重訴字第423號卷（下稱423號卷）㈠第125頁、卷㈡第171至174頁，原法院103年度重訴字第1003號卷（下稱1003號卷）㈡第5、7、53至55頁〕，堪認林英原係以無頭對媳婦仔之身分冠養家姓，名「林高英」，為準成婚婦，迄19年（昭和5年）8月10日，在養家經覓定劉旺為婿，行招贅婚，具備收養之要件，林英自招婿時起成為林金木之養女。林英所生之子林進福雖係從母姓，且林金木於17年（昭和3年）死亡前，其子林禮義已於民國前5年（明治40年）死亡，其女葉林美珠則已出嫁，並於22年（昭和8年）死亡，足見林金木於其子林禮義死亡後，已無男性子孫，其女葉林美珠已出嫁，但林英先為林金木之養媳，並於00年00月0日生林進福，翌年8月10日始招婿劉旺成為林金木養女，林進福係林英成為林金木養女前所生私生子，當時林乾記尚未訂立規約，對於派下權之取得無規約規定，派下權之繼承取得應依當時臺灣之習慣，依上開說明，林英不能繼承林金木取得對林乾記之派下權，劉旺不因入贅而對林乾記有派下權，林進福無從繼承林英或劉旺而成為林乾記之派下，林養成等3人自不因繼承林進福而對林乾記有派下權。林養成等3人主張依據祭祀公業條例第4條第2項規定，林英為林乾記之派下，伊因繼承而為林乾記之派下員云云，尚非可取。至林英治於102年9月6日向新北市新店區公所申報公告之林乾記派下員名冊未列林養成等3人為派下，雖經提出異議，再於102年10月18日作成林乾記變動部分派下員系統表，將林英、林進福及林養明等3人列入派下系統表（見本院卷㈠第111頁），然此僅為林英治申報公告派下員之行為，不生確定派下員身分之效果，自不能據此認定林養成等3人為林乾記之派下員。
㈣林養成等3人雖主張林英已經林乾記派下員2/3以上同意為派
下員，依祭祀公業條例第4條第3項規定取得派下權等語，惟為林佳蓉等4人所否認。查林養成等3人所提出林乾記派下員林慈宗等202人出具之同意書（外放證物袋），林乾記及林佳蓉等4人雖不爭執該等同意書之真正，然林佳蓉等4人否認林英因此取得派下權。觀之上開同意書記載「本人○○○同意養女林英其孫林養成、林養明、林國全列為祭祀公業林乾記之派下員，恐空口無憑，填具本同意書為證」，出具同意書之派下員係表示同意林養成等3人為林乾記之派下，非同意林英為派下，核與祭祀公業第4條第3項之規定不符，林養成等3人不能因此成為林乾記之派下員。
㈤林養成等3人另主張於林怣英死亡時，有林英、林進福、林
養成可繼承派下權，林英始終參與祭祀，為林乾記全體派下所承認，第四房設立人林章燕之尋根祭祖活動，亦在伊之舊宅舉行，伊確為林乾記之派下員等語，並提出新店市大坪林十四張林厝家族族譜、保儀大夫祭祀輪值表、祭祖及活動照片、土地所有權狀為證（見423號卷㈠第176、198頁、卷㈡第176頁，1003號卷第141至143頁），然派下之繼承與血緣關係、財產之繼承不同，亦與林英是否參與林乾記、保儀大夫之祭祀，及家族活動舉行之地點是否在林養成等3人之舊宅無必然關係，林養成等3人未舉證證明林英已經當時林乾記之全體派下員同意成為派下，尚不能因此即足認定林英為林乾記之派下員。而林英為林金木之養女，非祭祀公業條例第4條第2項規定之女子，林進福雖為林英招婿前所生冠母性之男子，亦不能取得林乾記之派下權，林養成等3人自無從因繼承而成為林乾記之派下員。是林養成等3人請求確認伊為林乾記之派下，為無理由，不應准許；林佳蓉等4人請求確認林養成等3人對林乾記之派下權不存在，為有理由，應予准許。
㈥查訴外人林廷玉為林牛港次男，訴外人林永和、林金海為林
廷玉養子，林佳蓉、林秀芬、林秀惠及訴外人林志隆、林貞君、林志展為林金海之子女，林志展於96年3月4日死亡，林邑庭為林至展之女，係00年0月0日出生，林佳蓉等4人均為林乾記之派下，林乾記處分其公業名下坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，取得價金3億4,577萬元，因林乾記以林養成等3人是否為派下尚待釐清，將應分配予派下林牛港繼承人之分配款1,691萬9,766元辦理提存，致影響林佳蓉分配款之領取，倘林養成等3人非林乾記之派下，則林乾記應再給付林佳蓉分配款70萬4,990元等情，為兩造所不爭執，且有林乾記派下全員證明書、派下現員名冊、派下全員系統表、土地登記謄本、異動索引、價金調整表、提存書可稽（見司店調卷第29至33、77至96頁，1003號卷㈠第52、164至203頁、卷㈡第117頁反面）。林養成等3人非林乾記之派下員，已如前述，則林佳蓉請求林乾記給付70萬4,990元，自屬有據。至林乾記所為上開提存，對林佳蓉不生清償之效力，自不生消滅上開給付分配款債務之效力。
七、綜上所述，林養成等3人訴請確認渠等為林乾記之派下員，為無理由，不應准許；林佳蓉等4人請求確認林養成等3人對林乾記之派下權不存在，及林佳蓉請求林乾記給付70萬4,990元，為有理由，應予准許。從而，原審就上開不應准許部分，為林乾記敗訴之判決，及上開應准許部分，為林佳蓉等4人及林佳蓉敗訴之判決，尚有未洽。林佳蓉上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又林佳蓉請求林乾記給付分配款有理由部分，經林佳蓉聲明願供擔保請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告准林乾記供擔保後，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。