臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1260號上 訴 人 大學校園一期社區管理委員會法定代理人 王維智被 上 訴人 菁英保全股份有限公司
菁英公寓大廈管理維護股份有限公司共 同法定代理人 温國台上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣桃園地方法院104年度訴字第596號第一審判決提起上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人菁英保全股份有限公司新臺幣貳拾捌萬參仟伍佰元本息及給付被上訴人菁英公寓大廈管理維護股份有限公司新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人菁英保全股份有限公司（下稱菁英保全公司）及被上訴人菁英公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱菁英管理公司）與上訴人於民國102年1月2日分別訂立菁英駐衛保全服務契約（下稱系爭保全契約）及菁英公寓大廈管理維護契約」（下稱系爭管理契約），約定由被上訴人提供上訴人社區駐衛保全服務及一般事務管理服務、清潔與環境衛生之維護事項，期間自102年1月16日起至103年1月15日止，期滿一個月前，一方未以書面通知他方不再續約者，視為展期一年，並約定上訴人就系爭保全契約每月應給付新臺幣（下同）141,750元服務費，就系爭管理契約每月應給付98,700元服務費，且應於次月10日前繳納。因103年1月15日期滿後，雙方均未於一個月前寄發不續約之書面通知予對方，且經上訴人於103年4月29日決議續約，系爭保全契約及系爭管理契約（以下合稱系爭契約）視為自103年1月16日起展延至104年1月15日止。又系爭契約第13條約定上訴人於系爭契約終止後二年內不得留任被上訴人之員工，如有違反，應依留用時間，按系爭契約所訂服務費用收費標準，依比例賠償；及第12條第3項約定於系爭契約有效期間內，若一方任意提前終止契約則應賠償他方二個月之服務費用。上訴人於103年5月2日單方任意終止系爭契約，並要求被上訴人103年5月31日撤哨，當日點交完畢後，經上訴人社區管理委員會之主委蔡宜璋、副主委鍾明珠以終止系爭契約之意思，當場簽署終止委託管理服務關係書，且被上訴人事後竟發現於102、103年間原派駐為上訴人服務之員工即訴外人洪溪水、葉添龍、蘇昆溝、李文彬竟均於被上訴人交接前離職，並於系爭契約終止後仍繼續於上訴人社區服務，李文彬留任一個月，其餘三人留任迄今，上訴人已違反系爭契約第13條約定，應依系爭契約第12條第3項、第13條約定，賠償被上訴人二個月服務費等情，爰依系爭契約第12條第3項、第13條約定，求為命上訴人應給付菁英保全公司283,500元、菁英管理公司197,400元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即104年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審係聲明請求上訴人應給付菁英保全公司1,183,500元本息及菁英管理公司235,400元本息，原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人賠償菁英保全公司283,500元本息及菁英管理公司197,400元本息，以及依職權為假執行之宣告與附條件免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分即請求菁英保全公司90萬元本息及菁英管理公司38,000元本息部分，則未聲明不服，業已確定，本院無庸審酌）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊從未向被上訴人為任何終止系爭契約之意思表示，伊於103年4月29日召開管理委員會臨時會議時，向當時有列席之被上訴人代表人温國台表示不同意調漲服務費，被上訴人則一再表示不同意調漲即於5月底撤哨，並建議伊可以找其他4至5家保全管理公司報價，故本件實為被上訴人於102年4月29日因伊不同意調漲服務費為由單方終止系爭契約，且伊因擔心若被上訴人突然撤哨，有關社區之管理維護、保全等事項將面臨空窗期，嚴重影響社區之安全及事務之進行，乃聽從被上訴人之建議，先進行訪價，作為預備方案，萬一被上訴人真撤哨時，可儘速支應，並無另行招標，亦無在103年5月13日或22日與訴外人勤讚保全股份有限公司及勤讚公寓大廈管理維護公司（以下合稱勤讚公司）簽約，而是在被上訴人單方終止系爭契約後，始與勤讚公司簽約，再者，被上訴人同意於103年5月底撤哨是同意自行終止契約，伊被動配合進行交接，並非伊單方任意終止契約。另被上訴人於103年5月23日以伊未依約繳納103年1至4月服務費終止契約，但兩造早已達成共識，因菁英管理公司派駐於伊社區之總幹事莊建安侵占伊社區管理費3百萬餘元，被上訴人同意暫緩支付103年1至4月服務費，待侵占管理費糾紛結案後再結算予被上訴人，伊並無違約情事，且被上訴人並無以伊「決定不續約」或「不繳納103年5月份以後服務費」作為被上訴人同意暫緩支付103年1至4月服務費之條件，被上訴人自不得於102年5月23日終止契約。退萬步言，菁英管理公司人員莊建安侵占伊社區之管理費，金額高達3百萬餘元，菁英管理公司已違反事物管理之義務，菁英保全公司任由菁英管理公司人員侵占伊社區之管理費，亦未盡駐衛保全之義務，伊可逕行終止系爭契約，何況伊於103年1月15日發函要求被上訴人就莊建安乙事改善，被上訴人並未改善，故縱認伊有單方終止系爭契約，亦合於系爭契約第12條約定而屬有效。另伊並無留用被上訴人人員之行為，被上訴人前員工洪溪水等人為何離職及為何至上訴人新聘任之勤讚公司服務，並受勤讚公司派駐於上訴人社區，上訴人並不知情。再退步言之，縱認被上訴人得請求違約金，被上訴人亦同意終止系爭契約並無任何損失，違約金應予酌減等語，資為抗辯。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與菁英保全公司、菁英管理公司於102年1月2日分別
訂立系爭保全契約及系爭管理契約，約定由菁英保全公司提供社區駐衛保全服務，及由菁英管理公司提供社區一般事務管理服務、清潔及環境衛生維護服務，期間均自102年1月16日起至103年1月15日止，期滿一個月前，一方未以書面通知他方不再續約者，視為展期一年，並約定上訴人就系爭保全契約每月應給付141,750元服務費，就系爭管理契約每月應給付98,700元服務費，且應於次月10日前繳納（見原審卷第12至26頁）。
㈡被上訴人於103年1月14日發函予上訴人要求調整管理服務費
，上訴人則於103年1月15日函覆，要求被上訴人先提升其服務品質改善缺失，及因莊建安侵占案盡監督職責等，又上訴人於103年4月29日召開103年4月份臨時會議時，被上訴人法定代理人温國台亦列席會議，該會議記錄記載：「…四、菁英公司保全、物管費暫緩支付案：1.社區暫緩支付菁英公司保全、物管費共4期（103年1月至103年4月），每月新台幣240,450元整，共新台幣961,800元整，菁英公司温總經理允諾管委會可抵押此4期保全、物管費，待管理費糾紛案結案，一次給付菁英公司。但請自5月開始支付當月之保全、物管費或5月底菁英全撤哨。2.全體委員一致同意，自103年5月起按月支付當月份保全、物管費。五、菁英公司保全、物管續約案：基於員工基本薪資及二代健保的調漲，菁英公司要求建議給予續約並調漲約5.5%保全、物管費，委員針對：
『認為菁英公司對派駐人員督導疏忽，導致莊員盜取管理費，造成社區財損，針對續約之保全、物管乃維持原費用。』…」（見本院卷第92、93頁，原審卷第27、29頁）。
㈢被上訴人以103年5月2日菁英(103)管字第0000000000號函催
告上訴人給付系爭契約103年1至4月份管理服務費共961,800元，上訴人於103年5月3日收受此催告函，嗣被上訴人以103年5月23日菁英(103)管字第0000000000號函表示因上訴人仍未給付103年1至4月之管理服務費，被上訴人停止上訴人社區之保全及物管服務工作至103年5月31日止，上訴人於103年5月26日收受此函（見本院卷第89至91、75、76頁）。
㈣菁英保全公司於102、103年間，持續派駐員工洪溪水、葉添
龍、蘇昆溝至上訴人社區執行保全服務，嗣於103年5月21日緊密於同時間內接到上開員工之離職申請書，其內容均以返鄉為由同時於103年6月1日離職，又被上訴人於103年5月31日撤哨點交完畢後，上訴人社區管理委員會之主委蔡宜璋、副主委鍾明珠與被上訴人簽署「終止委託管理服務關係書」，之後被上訴人之離職人員洪溪水、葉添龍、蘇昆溝仍在上訴人社區服務（見原審卷第30至40頁、第93頁、第118至125頁）。
四、查系爭契約第4條均約定契約有效期間自102年1月16日至103年1月15日止，於期間屆滿一個月前，一方未以書面通知他方不再續約者，視為展期一年（見原審卷第13、19頁），而上訴人並未舉證有於系爭契約有效期間屆滿一個月前即102年12月16日前，以書面通知被上訴人不再續約，且於103年1月16日以後被上訴人仍繼續於上訴人社區提供保全及管理維護服務，是被上訴人主張系爭契約有效期間依第4條約定展期一年即至104年1月15日止，洵屬有據，合先敘明。又被上訴人提供上訴人社區保全服務及管理維護服務僅至103年5月31日止，上訴人自103年6月1日起委任勤讚公司執行社區保全及管理維護服務之情，此亦為兩造所不爭執。本件被上訴人主張係上訴人於103年5月2日任意終止契約，且違反系爭契約第13條惡意挖角禁止之約定，以及上訴人未依約給付服務費，其亦於103年5月23日依約終止系爭約，上訴人應依約賠償二個月不等之服務費金額之違約金，上訴人則辯稱係被上訴人於103年4月29日及103年5月23日單方終止系爭契約，退步言，被上訴人員工莊建安侵占社區管理費，其依系爭契約第12條約定終止系爭契約，於法有據等語，是本件爭點在於被上訴人是否有於103年4月29日表示終止系爭契約？上訴人有無於103年5月2日終止系爭契約？若有，係屬任意終止或依系爭契約第12條第1項之終止？被上訴人於103年5月23日以上訴人未給付服務費終止系爭契約是否有效？上訴人有無違反系爭契約第13條惡意挖角禁止之約定？約定違約金是否有過高之情事？茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人業於103年4月29日單方終止系爭契約:
⒈上訴人辯稱被上訴人於103年4月29日表示上訴人若不同意調
漲服務費即於5月底撤哨，系爭契約業經被上訴人於103年4月29日單方終止之情（見本院卷第52、139頁），為被上訴人所否認，且主張其當天有同意上訴人關於不調漲服務費之提議等語。查上訴人於103年4月29日召開103年4月份臨時會議，被上訴人法定代理人温國台亦列席該會議，該會議紀錄記載：「會議討論事項…菁英公司保全、物管費（即服務費）暫緩支付案：1.社區暫緩支付菁英公司保全、物管費共4期（103年1月至103年4月），每月新台幣240,450元整，共新台幣961,800元整，菁英公司温總經理允諾管委會可抵押此4期保全、物管費，待管理費糾紛案結案，一次給付菁英公司。但請自5月開始支付當月之保全、物管費或5月底菁英全撤哨。2.全體委員一致同意，自103年5月起按月支付當月份保全、物管費。菁英公司保全、物管續約案：基於員工基本薪資及二代健保的調漲，菁英公司要求建議給予續約並調漲約5.5%保全、物管費，委員針對：『認為菁英公司對於派駐人員督導疏忽，導致莊員竊取管理費，造成社區財損，針對續約之保全、物管費乃維持原費用』…」，此有前述會議紀錄及簽到表可憑（見原審卷第27至29頁），是依該會議紀錄之記載，關於服務費之給付部分，被上訴人要求上訴人自103年5月開始支付當月之服務費，若不同意，被上訴人將於103年5月底全撤哨即終止系爭契約之意思，上訴人則表示同意自103年5月起按月支付當月份服務費，而上訴人亦確實依約於103年6月10日前給付被上訴人104年5月份之管理費，此為兩造所不爭執。又關於調漲服務費部分，上訴人表示因莊建安侵占社區管理費，被上訴人對派駐人員即莊建安督導疏忽，不同意調漲服務費，被上訴人則表示「如果說你們認為我們漲太多，那你們就找4、5家，總幹事去找幾家看我們的合不合理，我是希望說你們給我們機會…管理費漲價合不合理，各位可以請總幹事去找幾家來報備，報價以平均數如果說這樣我就接受了，不會太高也不會太低，我一定會配合各位…」，此亦有前述會議之錄音譯文可證（見本院卷第97、98頁），是據該錄音譯文所示，上訴人不同意漲價，被上訴人則要求上訴人找4、5家同業來報價，以報價平均數，作為服務費調漲之依據，被上訴人就可以接受，故足認兩造對於是否調漲服務費，兩造並未達成共識，且證人李文彬於本院具結證稱：伊是接莊建安之後擔任上訴人社區總幹事，有參加上訴人103年4月29日臨時會議，並製作會議記錄，關於調漲服務費部分，當天會議兩造沒有達成任何協議，各說各話，說話內容就如會議記錄所記載，且被上訴人有表示不漲價的話，就要撤哨，又伊於103年5月2日會在工作記錄簿記載「不續約招標」之內容，應該是上訴人向伊表示要招標，此事有通知被上訴人等語（見本院卷第61頁），是關於調漲服務費部分，被上訴人亦有表示上訴人不同意漲價即要撤哨，亦即附條件終止系爭契約之意思，而上訴人則於103年5月2日經由證人李文彬向被上訴人表達「不續約招標」，亦即表示不同意被上訴人找4、5家同業來報價，以報價平均數來調漲服務費之要求，則被上訴人所附之條件成就，被上訴人於103年4月29日所為終止契約之意思表示，於103年5月2日確定生效，是系爭契約係經被上訴人任意終止而消滅。
⒉上訴人雖於本院準備程序時自承於前述103年4月29日臨時會
議時兩造有達成續約不漲價之共識（見本院卷第63頁），惟隨即否認有達成前開共識（見本院卷第113、139頁），且關於未達成前開共識乙情，有前開會議之錄音譯文及證人李文彬之證詞可證（見本院卷第97、98、61頁），足認上訴人撤銷前開自認與事實相符，併此敘明。
㈡縱認系爭契約未經被上訴人任意終止（僅係假設），亦經上訴人於103年5月2日依系爭契約第12條第1項約定終止：
⒈上訴人辯稱被上訴人派駐於其社區擔任總幹事之人員莊建安
侵占社區管理費3百餘萬元，違反事務管理服務之義務，其縱使有終止系爭契約，亦於法有據，被上訴人則辯稱上訴人從未以莊建安侵占社區管理費為由，向伊表示終止契約，且此屬違反系爭契約第7條約定，上訴人應先以書面要求被上訴人改善而未於15日改善時，上訴人方得終止契約，再者，莊建安係依系爭管理契約約定而派駐於上訴人社區擔任總幹事，與系爭保全契約無關，侵占亦非屬約定保全範圍之竊盜行為，上訴人亦不得因此終止系爭保全契約等語。
⒉按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；民法第
258條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258條第1項、第263條分別定有明文。次按，當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權），約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號裁判參照）。再按，契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，無待他方當事人之承諾（最高法院94年度台上字第1594號裁判參照）。
⒊查系爭契約第12條第1項及第3項均約定：「因可歸責乙方
（即被上訴人）事由之終止契約：1.乙方違反本約第三條規定，甲方（即上訴人）得逕行終止本約。2.乙方違反本約第七條、第八條規定，經甲方以書面要求改善，乙方未能於十五日內改善者，甲方得終止本約。3.因可歸責乙方事由終止契約，致甲方有損失者，甲方得終止本約。…任意終止：
1.甲乙雙方於本約有效期間內，得於一個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方2個月之服務費用。…」（見原審卷第15、21頁）。又系爭管理契約第3條約定：「管理維護服務之專屬或轉委任：前條乙方提供甲方服務事項，非經甲方以書面同意，不得轉委任予第三人執行。前條業務有涉及其他業務專業法規規定時，甲方同意乙方得分別委任『菁英（保全股份有限公司）』提供服務。」（見原審卷第19頁）；及系爭保全契約第3條約定：「保全服務種類：乙方提供之保全服務為駐衛保全。」（見原審卷第13頁）。再者，系爭契約第7條均約定：「乙方之注意義務：乙方對於本約所訂應提供之管理維護服務（含治安維護及緊急事故處理），應善盡善良管理人之注意義務。乙方執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務。…」及第8條均約定：「乙方留駐人員之紀律：…留駐人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調換…」（見原審卷第20頁）。是依系爭契約約定，被上訴人違反第3條約定時，上訴人得逕行終止契約；若被上訴人違反第7條及第8條約定，經上訴人以書面要求改善而未改善，上訴人亦得終止契約；但若是上訴人無上開條款之事由而任意終止契約，需賠償被上訴人2個月之服務費。又查菁英管理公司派駐於上訴人社區擔任總幹事之人員莊建安有侵占社區管理費之情，為兩造所不爭執，兩造僅對於侵占之數額有爭執，被上訴人主張約1百萬元，上訴人則辯稱是3百萬餘元。是菁英管理公司派駐上訴人社區之人員有怠忽職守或不法情事，被上訴人未盡監督之責，顯未盡善良管理人之注意義務，已違反其一般事務管理服務之契約本質，而上訴人於103年1月15日以書面通知被上訴人「…莊建安主任財報短列社區廣告清潔費，私自篡改偽造休假公告違規超休及離職交接不實，社區管理費收款/欠收款等等文件檔案遲不交接，接後補文件又見錯誤百出，擅改變更管理費收執聯內文等等…祈溫總竭力服務監督職責協同解決後繼糾紛」（見本院卷第93頁），亦即上訴人已於103年1月15日以書面要求被上訴人改善前述因莊建安侵占管理費之缺失，至於前開書面通知後段關於103年上半年改善前述缺失部分是針對未終止契約時是否調漲服務費部分（見本院卷第93頁），然被上訴人於102年5月2日前未將於莊建安離職前所欠收之管理費交接給繼任之總幹事，此為兩造所不爭執，更於102年5月2日發函催告上訴人繳納103年1至4月服務費（見本院卷第41頁），是上訴人辯稱其得依系爭管理契約第12條第1項終止系爭管理契約，洵屬有據。又上訴人主張系爭保全契約之內容為駐衛保全，依系爭保全契約第2條約定，包括發現盜賊入侵，即報告警察機關，故侵占行為亦包括在內，且菁英保全公司與菁英管理公司之法定代理人相同，實際為同一家公司，被上訴人任由莊建安侵占上訴人之管理費，即違反系爭保全契約第3條，上訴人亦可逕行終止系爭保全契約等語，查系爭保全公司依約應提供之服務，依系爭保全契約第3條約定：「保全服務種類：乙方提供之保全服務為駐衛保全。」，而保全服務之內容依第2條則約定包含防盜之建議，若有發現盜賊入侵，即報告警察機關及上訴人，並予以監視，設法阻止或減損災害之擴大（均見原審卷第13頁），是菁英保全公司依系爭保全契約在提供保全服務，以確保上訴人社區之財產等安全，且衡情所謂盜賊，依一般社會通念，應包含侵占行為在內，均會造成上訴人財產損失，則總幹事在上訴人社區內侵占或廣義而言「盜取」上訴人社區管理費，菁英保全公司未予監視，設法阻止或減輕上訴人損害之擴大，顯未依約提供保全服務，而有違反系爭保全契約第3條約定之情事，因此，上訴人主張其得依系爭保全契約第12條第1項約定逕行終止系爭保全契約，亦屬有據。
⒋上訴人於103年5月2日向當時菁英管理公司派駐於社區之總
幹事李文彬表示要「重新招標」，並通知被上訴人之事實，有菁英管理公司之「現場主管工作記錄簿」上記載「5/2，通知公司不續約招標」、「5/5，通知各保全公司領取服務費標單」等語為證（見本院卷第84、85頁），且經證人李文彬於本院具結證稱：伊是接莊建安之後擔任上訴人社區總幹事，被上訴人撤哨伊即離開，上訴人103年4月29日臨時會議之會議記錄是伊所製作，伊有參加此次會議，當天會議兩造沒有達成任何協議，是各說各話，內容就如會議記錄所記載，又伊會在工作記錄簿中寫「通知不續約招標」，應該是上訴人通知伊要重新招標，伊有通知很多保全公司，包括被上訴人在內等語（見本院卷第61頁），以上足認上訴人有於103年5月2日向被上訴人表示要不續約重新招標，亦即有向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，且上訴人既因被上訴人之受僱人莊建安有侵占管理費之情事，而有約定之終止系爭契約之權利，詳如前述，揆諸前揭民法規定及最高法院判決意旨，上訴人為前開終止系爭契約之意思表示即屬有效，不因上訴人於終止時未表明係依何事由或原因終止契約而受影響，故系爭契約業經上訴人依系爭契約第12條第1項約定事由而單方終止，因此，被上訴人主張上訴人從未以莊建安侵占管理費為由向其表示終止契約，上訴人於103年5月2日之終止系爭契約之意思表示即屬任意終止云云，尚無可取。
㈡被上訴人於103年5月23日以上訴人未繳納103年1月至4月之管理費為由終止系爭契約，並不生終止之效力：
⒈被上訴人主張上訴人未依約繳納103年1月至4月之管理費，
經其催告後，未於10日內繳交，其乃終止系爭契約，上訴人依約應賠償2個月之服務費等語，上訴人則辯稱被上訴人業於103年4月29日同意因莊建安侵占上訴人社區管理費，上訴人可先扣抵103年1月至4月之管理費，並未遲延給付服務費等語。
⒉查系爭契約第12條第2項均約定：「因可歸責甲方事由之
終止契約：1.甲方違反第五條規定，未按時給付服務費予乙方者，經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於十日內繳交者，以違約論。2.乙方除得終止本約、停止服務及撤回留駐人員外，並得請求甲方支付貳個月之管理服務費用之違約金及支付遲延給付之利息。」（見原審卷第15、21頁），又上訴人於103年4月29日召開103年4月份臨時會議，被上訴人法定代理人温國台亦列席該會議，該會議紀錄記載：「會議討論事項…菁英公司保全、物管費（即服務費）暫緩支付案：1.社區暫緩支付菁英公司保全、物管費共4期（103年1月至103年4月），每月新台幣240,450元整，共新台幣961,800元整，菁英公司温總經理允諾管委會可抵押此4期保全、物管費，待管理費糾紛案結案，一次給付菁英公司。但請自5月開始支付當月之保全、物管費或5月底菁英全撤哨。2.全體委員一致同意，自103年5月起按月支付當月份保全、物管費。…」，此有前述會議紀錄及簽到表可憑（見原審卷第27至29頁），據此，被上訴人確實同意上訴人暫緩清償103年1月至4月之服務費共961,800元，作為莊建安侵占上訴人社區管理費之擔保，且上訴人亦依約已於103年6月10日前繳納103年5月分之服務費，被上訴人主張其同意暫緩支付103年1至4月之服務費是以上訴人同意續約即不終止契約及上訴人103年5月後均依約繳納服務費為條件乙節，為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，尚難採信，何況因被上訴人受僱人莊建安侵占上訴人社區管理費，被上訴人就上訴人管理費之損害，依法應對上訴人負連帶賠償責任，亦即上訴人就此對於被上訴人有損害賠償債權，上訴人因此表示「扣抵」其應給付被上訴人之服務費（見本院卷第113頁），於法亦屬有據，故上訴人並無遲延給付103年1至4月服務費之情事，被上訴人自不得依系爭契約第12條第2項約定催告後終止契約，因此，被上訴人以103年5月2日菁英(103)管字第0000000000號函催告上訴人給付系爭契約103年1至4月份管理服務費共961,800元，嗣以103年5月23日菁英(103)管字第0000000000號函表示因上訴人仍未給付103年1至4月之管理服務費，被上訴人停止上訴人社區之保全及物管服務工作至5月31日止（分別見本院卷第89至91、75、76頁），並非有據，是被上訴人於103年5月23日以上訴人未繳納103年1月至4月之管理費為由終止系爭契約，並不生終止之效力。
㈢被上訴人主張上訴人惡意挖角，違反系爭契約第13條約定，並無理由：
⒈被上訴人主張系爭契約於103年5月31日終止後，其竟發現於
102、103年間其原派駐為上訴人服務之員工洪溪水、葉添龍、蘇昆溝、李文彬竟均於被上訴人交接前離職，並於系爭契約終止後仍繼續於上訴人社區服務，李文彬留任一個月，其餘三人留任迄今，上訴人已違反系爭契約第13條約定，應依約賠償留用期間之服務費，且所謂「留任」，不限於上訴人自行聘僱被上訴人先前所派駐之員工，亦包含上訴人委任新保全公司時，該保全公司繼續任用前述員工等情，上訴人則辯稱其並無留用被上訴人員工，亦未要求勤讚公司留任該等員工，被上訴人前員工洪溪水、葉添龍、蘇昆溝為何離職及為何至上訴人新聘任之勤讚公司服務，並受勤讚公司派駐於上訴人社區，其並不知情，勤讚公司要僱用何人非其可以決定等語。
⒉系爭契約第13條均約定：「為避免乙方員工竊取乙方規章、
勤務制度及智慧財產權等惡意競爭承接甲方管理服務業務，故甲方於本契約終止後，自終止日起算兩年內，甲方不得留任乙方及第三條所委任公司曾派駐現場之工作人員，如有違反時，甲方應依留用時間之久暫，以本契約所訂服務費用收費標準，依比例賠償乙方。」（見原審卷第16、21頁），查菁英管理公司前派駐於上訴人社區擔任總幹事之李文彬，並未於103年5月31日以後繼續在上訴人社區工作乙情，業據證人李文彬於本院具結證稱：伊是接莊建安之後擔任上訴人社區總幹事，被上訴人撤哨伊即離開，伊交接給勤讚公司之後就沒有在上訴人社區等語（見本院卷第61頁）明確，且被上訴人復未舉證證明李文彬於交接給勤讚公司後，有繼續在上訴人社區工作，自足認上訴人並無違反系爭管理契約第13條之約定。又被上訴人於102、103年間原派駐為上訴人服務之保全人員洪溪水、葉添龍、蘇昆溝，均於103年6月1日離職，並於系爭保全契約終止後受僱於勤讚公司，並經勤讚公司派駐於上訴人社區擔任保全人員之情，為兩造所不爭執，復有洪溪水、葉添龍、蘇昆溝勤務津貼明細、管理員值勤表及離職會辦單可佐（見原審卷第30至34、35頁），堪信為真實，是應探究者係勤讚公司雇用被上訴人離職員工並派駐至上訴人社區服務者，是否屬於系爭保全契約第13條所約定之「留用」之情形。
⒊所謂「留用」一詞，非法律上用語，被上訴人主張僅需該離
職保全人員繼續在上訴人社區服務即符合「留用」之意義，上訴人則辯稱需其與洪溪水、葉添龍、蘇昆溝間有聘僱關係，經查：
①按稱定型化契約條款者，指企業經營者為與不特定多數消費
者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。消費者保護法第2條第1項第7款定有明文。本件菁英保全公司以提供駐衛保全服務為其營業內容，且系爭保全契約乃其為與不特定之消費者訂約，預先擬定之交易條款，嗣提供與上訴人簽署締結，藉以規範雙方各項權利義務之內容，則系爭保全契約屬消費者保護法所稱之定型化契約，自有消費者保護法第11條「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」規定之適用。被上訴人固主張系爭保全契約第13條約定，與內政部於96年6月19日以台（90）內警字第0000000號公告之「駐衛保全服務定型化契約範本」第21條第2項內容相同，並提出該範本為憑（見原審卷第47頁），然該範本第21條第1項規定：「本契約如有未盡事宜，依有關法令及誠信與平等互惠原則公平解決之。本契約條款如有疑義時，應為有利於甲方（指消費者）之解釋。」（見原審卷第47頁），與消費者保護法第11條規定意旨相同，益徵有消費者保護法第11條規定之適用。
②被上訴人主張系爭契約第13條約定之目的，係因考量駐衛人
員自就任時起，日漸與大樓住戶熟識，知悉各住戶日常動靜、大樓各項設備，如遇有其他保全公司挖角甚至駐衛人員自願投靠消費者，將使保全公司依循營業多年所累積之經驗而訂立之規章、勤務制度及智慧財產權等遭竊取，且為免保全公司因應特定社區之環境、習慣、生態所調整、培養之特定人員及制度建立後，消費者或其他保全公司惡意承接該等特定人員，以規避續約所應負之服務費義務，故所謂「留任」應包括由其他保全公司雇用再派駐原社區之情形云云，惟查被上訴人為保護其營業秘密暨避免遭受同業不公平惡性競爭，自可(1)透過與員工間簽立競業禁止之契約，合法適當的規範員工於離職後之一定時間內，在一定之區域內，不得從事與被上訴人公司營業項目相同或類似之行業。(2)或透過公平交易法不公平競爭章之限制競爭或妨礙公平競爭，暨其損害賠償等相關法律規定，應可達到有效防阻他人藉被上訴人原有人員於駐點大樓服務過程，所建立之運作模式，僱用原有人員以搭便車方式，取得競爭優勢而損及被上訴人利益之目的及效果。惟如將上開因受僱保全人員自行更換保全公司任職，或因被上訴人同業競爭所造成被上訴人損害之責任，轉嫁由與駐衛保全人員間並無僱用關係，且僅係由大廈住戶組成之管理委員會即上訴人負擔，是否符合衡平原則，已非無疑。抑且被上訴人派駐上訴人社區之保全人員於服務過程中或有人員異動、輪調、離職、代班等不同方式流動情形，而此人員異動等係被上訴人內部營運作業，上訴人並無置喙之餘地；而上訴人為管理委員會，管理委員每年定期改選，大廈住戶間未必熟稔並有共識，經由被上訴人之人事更替，亦會加深上訴人對保全人員資訊掌握之困難，如此僅係立於消費者地位之上訴人，於適用上開條文所謂之「留用」，自應酌加限制，始符事理之平。
③於一般消費市場言，企業經營者提供特定之服務以換取消費
者給付相對之報酬，二者互為消費契約之對待給付，於契約終止後，連結雙方之契約法律關係已然消滅，從此企業不再提供服務，消費者亦無庸給付報酬，雙方因契約所互負義務均告終結。然依系爭保全契約第13條約定，上訴人於契約終止後之長達二年期間內，仍負有禁止「留用」被上訴人離職員工之特定不作為義務，須費心盡力維護已無法律關係依存、且不再提供服務之企業經營者之利益。此條款既係為減輕預定契約條款之一方即被上訴人之責任，使立於消費者地位之上訴人應負擔非其所能控制之危險，加重其責任，並使限制其契約終止後行使權利之自由，自應嚴格解釋，而不能任意擴張，方能使該條款之約定符合平等互惠之原則。
④綜上，堪認兩造所訂系爭保全契約第13條之「留用」，解釋
上應僅限於上訴人於系爭保全契約終止後，自行留任僱用或主動向新委任之保全公司表明欲留用原保全人員，以此方式獲得同一保全人員之服務，而達規避支付被上訴人服務費用之目的，並致被上訴人之損害，始構成違約情事，應不包含上訴人被動接受新委任保全公司派任之情形，始符事理之平。而被上訴人並未舉證證明上訴人有自行留任僱用或主動向新委任之保全公司表明欲留用原保全人員洪溪水、葉添龍、蘇昆溝之事實，尚難認上訴人有違反系爭保全契約第13條之情事。
⒋證人李文彬於103年5月31日交接後並未繼續在上訴人社區工
作，且上訴人係被動接受新委任保全公司即勤讚公司派任洪溪水、葉添龍、蘇昆溝擔任保全工作，因此，被上訴人主張上訴人違反系爭契約第13條之約定，依該條約定，請求上訴人給付違約金及其法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人並未任意終止系爭契約，亦無違反系爭契約第13條之約定，上訴人未遲延給付103年1至4月服務費，被上訴人亦不得以上訴人未依約給付服務費為由終止契約，是以被上訴人依系爭契約第12條第3項約定及第13條之約定，請求上訴人應給付菁英保全公司283,500元、菁英管理公司197,400元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即104年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 林淑貞