臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1329號上 訴 人 潘星卉
潘雅竹兼 共 同法定代理人 潘美娟共 同訴訟代理人 鄭嘉欣律師被 上訴人 葉秀卿訴訟代理人 黃教倫律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104 年10月21日臺灣基隆地方法院104 年度訴字第203 號第一審判決提起上訴，本院於105 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠伊與游旅興於民國（下同）76年10月24日結婚，婚後育有一
子游凡緯，嗣於78年3 月4 日與游旅興離婚，約定由游旅興負責監護游凡緯，伊為盡人母之責，曾委由游旅興暫代保管伊欲贈與游凡緯之新臺幣（下同）120 萬元，並與游旅興約定，俟游凡緯成年即應交付上開款項（下稱系爭協議）。詎游凡緯成年後因案入獄，伊前往監所面會探訪，方知游旅興遲未履行系爭協議，伊屢促請游旅興履行系爭協議，未獲置理，游旅興嗣於102 年9 月30日病故，上訴人及游凡緯均為游旅興之法定繼承人，扣除游凡緯繼承之4 分之1 債務即其中30 萬元後，爰依民法第1148條、第1153條、第269 條第1項或第541 條第1 項規定，請求上訴人連帶給付游凡緯90萬元，並聲明：①上訴人應於繼承被繼承人游旅興之遺產範圍內連帶給付游凡緯90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡證人童蓓玲及林碧雲就系爭120 萬元之用途及交付過程等細
節，供述詳盡且一致，足以證明系爭協議存在。證人張旅德、余志寧、張振榮之證述，或前後矛盾，或悖於事實，均不足採。
㈢游凡緯雖證稱伊有留120 萬元賣房子的錢在游旅興處等情，
然此係游凡緯之誤會，且縱該120 萬元為伊出售房子之價款，游凡緯既證稱係供其讀書之用，更足以證明伊所交付之
120 萬元與履行離婚協議或分配剩餘財產差額毫無關係。㈣游凡緯所涉刑事案件之律師費均非向上訴人潘美娟借款而支
付，游凡緯與上訴人潘美娟間並無借貸關係存在，上訴人據此為抵銷之抗辯，並無理由。
二、上訴人則以：㈠伊等雖不否認被上訴人曾於游旅興生前交付120 萬元予游旅
興，惟否認被上訴人與游旅興間訂有系爭協議。原審證人童蓓玲、林碧雲為被上訴人多年好友，卻連被上訴人身分、婚姻關係至為重要之時間點混淆，其等證言重要細節均與事實不符，並不可採。被上訴人交付120 萬元予游旅興，數目非小，又非立即轉交游凡緯，竟無任何書面契據，實與常情有違，原審僅憑證人童蓓玲、林碧雲有瑕疵之證詞，即認已盡舉證之責，自有違誤。
㈡被上訴人與游旅興於78年3 月2 日協議離婚，該離婚協議約
定坐落基隆市○○街○○號6 樓房地（下稱系爭房地）各半平分，貸款由游旅興負責繳納，而系爭房地實係被上訴人與游旅興於婚前購買共有，上訴人所交付之120 萬元，係價購系爭房地2 分之1 之對價，被上訴人迄83年8 、9 月間，因擬出售系爭房地，始將相當於售價2 分之1 價額之現金120 萬元交予游旅興，並於84年間將系爭房地出售與第三人，並完成移轉登記。
㈢依證人余志寧之證詞可證被上訴人曾於游旅興過世辦理遺產
繼承時，提示離婚協議書予余志寧，欲藉此證明其曾給付相當於系爭房地2 分之1 價額之現金予游旅興，欲將此筆款項列為其與游旅興間之債權，並要求自遺產中扣除，而分予游凡緯。益徵被上訴人業已於審判外自認該120 萬元係購買系爭房地2 分之1 所有權之對價，而與所謂贈與游凡緯並交付游旅興保管完全無涉。
㈣游凡緯因涉殺人於97年11月20日遭逮捕後，旋遭羈押，所需
律師費為上訴人潘美娟借貸並負責清償，上訴人潘美娟自對游凡緯有32萬元之借款債權存在，如認系爭協議存在，上訴人潘美娟則以該借款債權為抵銷之抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人與游旅興於76年10月24日結婚，婚後育有一子游凡
緯，嗣被上訴人與游旅興於78年3 月4 日離婚，游凡緯乃約定由游旅興監護。
㈡游旅興於102 年9 月30日死亡，上訴人及游凡緯為其全體繼承人。
㈢游凡緯00 年0 月00 日生。被上訴人曾於游旅興生前，交付
120 萬元予游旅興。
五、本件之爭點：㈠被上訴人得否依民法第1148條、第1153條、第269 條第1 項或第541 條第1 項規定，請求上訴人給付游凡緯90萬元？㈡上訴人潘美娟對游凡緯是否有借款債權存在？金額若干？㈢上訴人潘美娟得否以上㈡之債權與上㈠所負之債務主張抵銷？茲析述如下：
㈠被上訴人得否依民法第1148條、第1153條、第269 條第1 項
或第541 條第1 項規定，請求上訴人給付游凡緯90萬元？①按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，
負連帶責任；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之，民法第1153條定有明文。次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第541 條第1 項、第269 條第1 項亦分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例、43年台上字第377 號判例意旨參照）。
②被上訴人曾於游旅興生前，交付120 萬元予游旅興，固為
兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然兩造就被上訴人與游旅興間是否訂有系爭協議則多所爭執，揆諸上開規定及說明，自應由被上訴人就系爭協議之存在先盡舉證之責。經查：
⑴被上訴人主張與游旅興協議離婚之際，訂有系爭協議，
委由游旅興暫代保管其欲贈與游凡緯之120 萬元，俟游凡緯成年時交付一節，為上訴人所否認。查被上訴人與游旅興於76年10月24日結婚，於00年0 月00日產下一子游凡緯，嗣被上訴人與游旅興於78年3 月4 日離婚，約定游凡緯由游旅興監護，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。觀諸卷附被上訴人與游旅興於78年3 月
4 日所簽之離婚協議書，僅約明游凡緯由游旅興監護，被上訴人得隨時探視，另約定被上訴人婚前所購買之系爭房地，被上訴人與游旅興各半平分，貸款則由游旅興負責等情（見原審卷第94頁），並無隻字片語提及被上訴人所主張系爭協議之內容。以被上訴人與游旅興離婚之際，游凡緯尚未滿週歲，果如被上訴人上開主張非虛，該120 萬元既為供其子游凡瑋成年後使用，大可俟游凡緯成年後再逕行交付即可，焉有預先於19年前即先行交付已離婚之前夫游旅興，卻未於離婚協議中載明或另立書面契約之理？被上訴人之主張有違常情，已難逕信。
⑵又證人即被上訴人之友童蓓玲於原審雖證稱：「我知道
（被上訴人曾拿120 萬元給游旅興之事）。因為我全程陪同原告（按即被上訴人）領錢，並把領出來的現金交給訴外人游旅興」、「大概在83年8 月或9 月間，當時我還有勸她改用聯名帳戶的方式較妥，但訴外人游旅興不同意，所以直接交付現金」、「（我陪同前往是）因
120 萬不是小數目，這筆錢是要給訴外人游凡緯長大後使用或讀書的錢」、「（當時在場人有）我、原告及證人林碧雲」、「因為我與原告在一起認識30幾年，平時聊天時談起。所以我是聽原告說的（120 萬要給游凡緯長大用）」、「（與游旅興見面過程中被上訴人與游旅興）有（提到120 萬之事）。因為當時訴外人游旅興提到他得癌症，我就順便問起訴外人游旅興，先前原告曾拿120 萬元要給訴外人游凡緯長大使用之事，訴外人游凡緯當時在監，也需要花費，因此詢問訴外人游旅興打算如何處理120 萬元這件事」、「訴外人游旅興有說他會處理」、「他只說他會處理，並沒有說怎麼處理，沒想到見了最後一次面後，隔不到一、二個禮拜就過世了」、「這件事（按指系爭協議）是原告與訴外人游旅興事先談好的，所以原告跟我提及此事時訴外人游旅興不在場」、「（陪被上訴人領現金交付給游旅興時）有（再提到這筆錢的用途），當時原告還有要求游旅興開聯名戶頭，因這筆錢是要等訴外人游凡緯長大給訴外人游凡緯使用的，但訴外人游旅興堅持不肯開聯名戶頭，他說錢交給他就可以了」等情（見原審卷第67-72 頁）。
另證人即被上訴人於友林碧雲於原審亦證稱：「知道（被上訴人拿錢給游旅興之事），好像是120 萬元」、「因我有跟原告（按即被上訴人）一起去銀行領錢」、「有訴外人游旅興、原告還有證人童蓓玲」、「不記得了（何時），很久以前的事，約20幾年前的事了」、「原告拿錢給訴外人游旅興時有說錢是要等訴外人游旅興小孩長大後給該名小孩使用的。我不知道該名小孩全名，我都叫他凡緯」、「他（游旅興）當時有說等小孩長大，會把錢給小孩」、「（被上訴人）有（和游旅興提過
120 萬元之事），訴外人游旅興說要處理」、「他只說他要處理，但我沒注意聽」、「（被上訴人當場向游旅興說錢要給小孩用）我是當場聽到的」、「我有聽到原告說要去寫書面，但訴外人游旅興說不用，並說小孩長大後就會把錢給小孩」、「我只知道這筆錢（120 萬元）是原告從銀行領出來」、「（被上訴人離婚後）有賣屋，該房屋是原告所有」等情（見原審卷第72-76 頁）。觀諸彼二證人證詞，雖皆證稱其等20餘年前曾陪同被上訴人自銀行領錢後，交付120 萬元予游旅興，被上訴人當場告知游旅興該筆款項係為供游凡緯長大後使用，並分別證稱彼等於游旅興病故前曾與其見面，游旅興提及會處理該120 萬元之事云云。然證人童蓓玲所證稱交付款項時間為83年8 、9 月間，距被上訴人與游旅興離婚已5 年餘，與被上訴人上開主張已有不同，且童蓓玲證稱被上訴人交付120 萬云予游旅興之際，其曾勸被上訴人開立聯名帳戶，因游旅興不同意而未果云云；證人林碧雲則稱當時被上訴人要求立書面，游旅興拒絕而未簽訂云云，彼2 人就此所為證述亦有齟齬。且以童蓓玲證稱該120 萬元非小數目，其始陪同被上訴人前往領款並交付游旅興，則被上訴人何以未依童蓓玲建議開立聯名帳戶後，逕將該120 萬元轉入，以降低風險，復未書立任何書面契約，以為日後憑據？果如彼2 證人所述，係因游旅興未同意而未立書面或開立聯名帳戶，衡諸常情，被上訴人既主張該筆款項係待游凡緯成年後供其運用，則被上訴人當可俟游凡緯成年後，自行將該款項交予游凡緯，焉有未取得任何憑據即逕自交付上開款項，於游凡緯成年後，再與友人追問游旅興是否履行系爭協議之理？被上訴人於得知游旅興並未依約履行，且罹重病後，竟仍未要求游旅興立下憑據或起訴行使權利，俟游旅興102 年9 月30日死亡後，迄104 年6 月間始起訴請求游旅興之繼承人履行系爭協議，亦悖於常情。足認上開2 人之證詞，與事實不符，有違常情，乃臨訟附合被上訴人之詞，並不足採。
⑶又證人即地政士及游旅興之友余志寧於原審證稱：「我
認識訴外人游旅興，在訴外人游旅興過世前我不認識原告（按即被上訴人），過世後，因為要辦遺產繼承的手續，所以我才認識原告…」、「原告曾經告訴我，他們離婚當時，原告給了訴外人游旅興120 萬，原告要把這
120 萬要回來」、「原告說訴外人游凡緯要用錢」、「我跟原告說，既然這是你們的離婚協議，那跟辦理遺產繼承就沒有關係，也不可能因為辦理遺產繼承就要回來。而且我當時也有親口對原告說，你們的離婚協議書上也沒有提到這120 萬元的事」、「沒有（說錢從何來、作何用途）。原告只有說她離婚時給了訴外人游旅興
120 萬元」、「原告在我們辦理遺產繼承的過程中，她曾提出各式各樣的條件，但就從來沒有說過『上開120萬元是託交游旅興待游凡緯成年後交付』這件事。訴外人游旅興生前也從未提起有金錢要交付訴外人游凡緯之事…」等語（見原審卷第89-92 頁）；余志寧嗣於本院仍證稱：「被上訴人在游旅興過世後，有向我提及她曾經與游旅興離婚時，交付120 萬元給游旅興，現在要把該120 萬元給游凡緯，沒有提到當初交付120 萬元之原因」、「我告訴被上訴人要提出交付120 萬元證據，所以被上訴人就將離婚協議書傳真給我當證據，同時也到事務所找我，跟我提到離婚協議上所載之房屋，是她婚前財產，不應一人一半，所以應將當初賣屋所得半數交給游旅興之部分再交給游凡緯。我當時告訴被上訴人，那是履行離婚協議，不能在分配遺產時，再次主張」等語（見本院卷第55頁反面- 第56頁）。是被上訴人於游旅興過世後，曾向辦理遺產事宜之代書余志寧提及曾於離婚時給付120 萬元予游旅興，惟並未提及系爭協議，反提及系爭房地不應與游旅興一人一半，故其於出售系爭房地時所交付游旅興之部分價金，應交予游凡緯等情。再佐以系爭房地於76年3 月24日以買賣為原因登記於被上訴人名下，嗣於84年3 月24日以買賣為原因移轉登記於第三人名下，有土地及建物登記謄本在卷為憑（見本院卷第15-20 頁），是被上訴人於78年3 月4 日與游旅興協議離婚後，並未依離婚協議將系爭房地應有部分
2 分之1 移轉登記予游旅興，迄84年3 月24日始將系爭房地出售並移轉登記予第三人，反足徵被上訴人所交付游旅興之120 萬元，係履行78年3 月4 日離婚協議就系爭房地所為分配。縱被上訴人認其與游旅興於78年3 月
4 日離婚協議時就系爭房地所為之分配不合理，於游旅興過世分配遺產時，希冀其前所交付游旅興出售系爭房地所得半數價金不列入遺產分配，而逕交游凡緯，非僅與法不符，更難據此認其與游旅興有系爭協議存在。
⑷至證人游凡緯於本院雖證稱：「…102 年12月間我在嘉
義監獄服刑時，被上訴人有與游旅興一起到嘉監來看我。被上訴人告訴我，之前有留120 萬房子賣掉的錢放在游旅興處，是要給我讀書之用，並要在我成年前告訴我這件事…」等情（見本院卷第46頁、第47-1頁）。然游旅興於102 年9 月30日死亡，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則游凡緯上開所述時間游旅興已死亡，就此所為證述已有時間不符之錯誤。而游凡緯係97年11月21日即因殺人案件羈押於臺北看守所，於100 年
5 月10日先送臺北監獄執行，於100 年6 月15日再移嘉義監獄執行，104 年8 月11日再移臺北監獄執行，有本院在監在押全國紀錄表在卷可參（見本院卷第34-2頁），102 年12月間游凡緯確於嘉義監獄執行，則游凡緯上開就時間所為之證述亦非必係口誤，則游旅興生前是否確有與被上訴人共赴嘉義監獄探視游凡緯，已非無疑。且游凡緯係00年0 月00日生，97年4 月27日即已成年，甫成年後即因殺人案件遭羈押，依證人游凡緯所為證述，於該案件進行中急需款項聘請律師辯護之際，被上訴人並未告知游凡緯系爭協議之事，竟迄游凡緯於100 年
6 月15日移送嘉義監獄執行後，始告知游凡緯系爭協議之事，亦與常情不符。況依游凡緯上開證述，被上訴人係告知「將房子賣掉之錢120 萬元置於游旅興處」，益徵被上訴人所交付游旅興之120 萬元，係履行離婚協議，而非彼等間另訂有系爭協議。
③綜上所述，被上訴人並未能證明其與游旅興有系爭協議存
在，上訴人雖為游旅興之繼承人，被上訴人自無從依民法第1148條、第1153條、第269 條第1 項或第541 條第1 項規定，請求上訴人履行系爭協議，給付游凡緯90萬元。
㈡被上訴人依民法第1148條、第1153條、第269 條第1 項或第
541 條第1 項規定，請求上訴人履行系爭協議，給付游凡緯90萬元，並無理由，已如上述，則上訴人潘美娟就其與游凡緯間有借款債權存在之抵銷抗辯，即無再加審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1148條、第1153條、第269 條第1 項或第541 條第1 項規定，請求上訴人履行系爭協議，給付游凡緯90萬元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 廖逸柔