臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第207號上 訴 人 鄭植義被上訴人 朱進文上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月12日臺灣士林地方法院103年度訴字第566號第一審判決提起上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣貳仟元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國102年3月2日7時許，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場，以「幹」字辱罵伊，侵害伊名譽，致伊精神受有痛苦，應賠償伊所受非財產上損害2000元；伊因遭上訴人上開辱罵而出拳毆打上訴人，兩造於同日成立和解，約定伊給付上訴人600元，其即放棄對伊之刑事告訴權及民事求償權（下稱系爭第1次和解）；惟上訴人收受600元後，竟未依上開和解內容履行，仍對伊提出刑事告訴；兩造乃於102年8月10日，再次成立和解，並簽立和解書（下稱系爭和解書），約定上訴人收受伊所交付之1萬5千元後，即撤回刑事告訴，若不能撤回，則同意法院為伊緩刑宣告之判決，並不再上訴（下稱系爭第2次和解）；詎上訴人未撤回告訴，且不同意法院為緩刑之宣告，已構成民法第227條之不完全給付，且不能補正，應適用民法第226條所定給付不能之法律效果。經伊依民法第256條規定，以起訴狀繕本之送達解除上開2次和解契約，上訴人應返還所受領之上開2筆和解金額合計1萬5600元等情。爰依侵權行為法則及和解契約解除後之法律關係，求為命上訴人給付1萬7600元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；另被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定，本院就已確定之部分即不再予以贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊說「幹」字不是在罵被上訴人；兩造僅係就民事請求部分和解等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠上訴人於102年3月2日7時許，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場，對被上訴人說「幹」字。上訴人並因上開行為經檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方地院（下稱新北地院）以102年度簡字第7641號刑事簡易判決判處罰金8000元，並諭知易服勞役之折算標準，上訴人不服提起上訴，復經同院以103年度簡上字第112號刑事判決駁回其上訴確定（下稱妨害名譽案件）。㈡被上訴人因毆打上訴人之行為，經檢察官聲請簡易判決處刑，經新北地院以102年度簡字第4301號判處拘役30日，並諭知易科罰金折算標準，被上訴人不服提起上訴，嗣撤回上訴確定（下稱傷害案件）等情，有卷附新北地院103年度簡上字第112號、102年度簡字第4301號判決可稽（見本院卷第69-71頁、第67-68頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第36頁反面、第37頁），且經本院核閱妨害名譽案件及傷害案件卷宗無誤（見原審卷第46頁、本院卷第46頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人是否有故意不法侵害被上訴人名譽之行為？㈡若有，則被上訴人請求上訴人賠償其非財產上損害，以若干金額為當？㈢被上訴人依民法第259條、第227條、第226條規定，請求上訴人返還受領之系爭第1次和解金額600元，是否有據？㈣被上訴人依民法第259條、第227條、第226條規定，請求上訴人返還受領之系爭第2次和解金額1萬5000元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人是否有故意不法侵害被上訴人名譽之行為？⒈按名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上
對其評價是否貶損以為斷（最高法院90年台上字第646號判例參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人於102年3月2日7時許，在新北市三重區重新橋
下跳蚤市場內，因聽聞被上訴人稱其為「落屎、挫屎、向屎」（均台語），乃對被上訴人回以「幹」字乙情，業據上訴人於原審自陳在卷（見原審卷第39頁），核與證人林國華（即被上訴人隔鄰後方攤商）於妨害名譽案件審理中證述情節大致相符（見103年度簡上字第112號卷第38-39頁）；堪認上訴人於前開時間，在不特定多數人得共見共聞之公開場所，以「幹」字斥罵被上訴人，客觀上顯足以貶損被上訴人之評價，使被上訴人感到難堪及不悅，自屬侵害被上訴人之名譽權。
⑵、參以檢察官以上訴人前開行為涉有公然侮辱犯行聲請
簡易判決處刑，經新北地院以102年度簡字第7641號刑事簡易判決判處罰金8000元，並諭知易服勞役之折算標準，上訴人不服提起上訴，復經同院以103年度簡上字第112號刑事判決駁回其上訴確定等情，亦有卷附新北地院103年度簡上字第112號判決可稽（見本院卷第69-71頁），並經本院核閱妨害名譽案件卷宗無誤；益證上訴人前開之行為，業已故意不法侵害被上訴人之名譽權，致被上訴人受有精神上之損害。
⑶、上訴人雖以「幹」乙字係其習慣使用之口頭禪為由，抗辯其未辱罵被上訴人云云。但查：
①、上訴人因認被上訴人看到伊就稱伊為「挫屎」（
台語），於102年3月2日又以相同用語侮辱伊，伊始回以「幹」字乙情，為上訴人於原審自陳明確（見原審卷第39頁），可見依當時情境，上訴人係為表達其對被上訴人不滿之意，乃以前揭用字直接攻擊被上訴人，以使被上訴人有遭輕蔑及屈辱之感受，即與不具實際意義，僅用以開啟下文，且非針對特定對象之口頭禪有異，自難謂上訴人無斥罵被上訴人之用意。
②、是以，上訴人以「幹」乙字係其習慣使用之口頭
禪為由，抗辯其未辱罵被上訴人云云，即非可採。
⒊依上說明，上訴人既有故意不法侵害被上訴人名譽之行為
，使被上訴人受有精神上之痛苦，則被上訴人主張上訴人故意不法侵害其名譽權乙情，即屬可信。
㈡、若有，則被上訴人請求上訴人賠償其非財產上損害，以若干金額為當？⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文；又，慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號民事判例參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人於前揭時地以「幹」字辱罵被上訴人，致被上
訴人精神上受有痛苦，足見上訴人前開故意不法之行為，與被上訴人名譽權受損間，具有相當因果關係，是被上訴人請求上訴人應賠償其非財產上之損害，核屬有據。
⑵、本院斟酌上訴人係因受被上訴人以不雅字眼稱呼之刺
激而發生爭執，及上訴人於公開場所辱罵被上訴人，致被上訴人受有難堪及不悅之精神上痛苦；而被上訴人為小學畢業，從事環保回收，每月收入1至3萬元不等，名下無財產資料（見原審卷第52-54頁稅務電子閘門財產所得調件明細表）；上訴人為小學畢業，開計程車為業，每月收入3至4萬元不等，名下有汽車1輛、投資5筆，財產總額為19萬6940元（見原審卷第55-59頁稅務電子閘門財產所得調件明細表）等情狀，認被上訴人請求非財產上損害以2000元為當。
㈢、被上訴人依民法第259條、第227條、第226條規定，請求上訴人返還受領之系爭第1次和解金額600元，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
（民事訴訟法第277條前段參照）；又，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人主張兩造於102年3月12日成立系爭第1次和解，約定其給付上訴人600元後，上訴人即不得對其提出刑事告訴乙情，為上訴人所否認，則被上訴人自應就兩造成立系爭第1次和解，約定上訴人於收受其所給付之600元後，即負有不提出刑事告訴之不作為義務乙節，負舉證之責。
⒉經查：
⑴、被上訴人於102年3月12日因出拳毆打上訴人，致上訴
人受有左眼眶及臉頰挫傷瘀紅之傷害乙情，有診斷證明書可憑（見102年度偵字第10211號卷第7頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第37頁），堪認被上訴人有故意不法侵害上訴人身體、健康權之行為。則上訴人就被上訴人故意毆打其成傷之不法侵害行為，即得依民事上侵權行為法則，請求被上訴人負損害賠償責任，賠償其所受財產上及非財產上損害；亦得依法向檢察官或司法警察官提出告訴，請求訴追被上訴人涉犯之刑事傷害犯行。
⑵、觀諸被上訴人於原審陳稱；「事發當時因為被告（即
上訴人）報警，所以有三位警察來處理，在警察面前，市場管理員出面幫我們調停，向警察說由我包給被告600元紅包，大家就這樣結束不要互告。兩造也有握手同意。」等語（見原審卷第39頁反面）；可知系爭事故發生當時，已有警員接獲上訴人報案通知到場處理；則當下市場管理員勸解兩造「就這樣結束不要互告」等語，或在安撫兩造不即向到場處理員警提出告訴而已，尚難認上訴人已同意日後不再行使對被上訴人之刑事告訴權；況市場管理員僅籠統提及兩造勿對他造興訟乙情，惟其所指之爭訟，係兼含上訴人對被上訴人請求損害賠償之民事訴訟，及上訴人訴追被上訴人傷害犯行之刑事訴訟二者，或僅指其中之一，實不得而明；再參以上訴人於事發當下，因尚未經醫師診斷傷勢，無從正確評估其所受傷害嚴重程度，衡情亦不致驟然拋棄對被上訴人之刑事傷害告訴權。自難僅憑兩造於市場管理員勸說後有相互握手，上訴人並收受被上訴人交付之600元乙情，即可謂上訴人已同意不再對被上訴人提出刑事告訴。
⒊此外，被上訴人又無法提出其他事證，足以證明兩造間有
上訴人收受其交付之600元後，即不對被上訴人提出刑事告訴之約定存在。準此，被上訴人以兩造間有上訴人同意於收受其交付之600元後，即不對其提出刑事告訴之約定，竟於收受其交付之600元後，又對其提出刑事告訴，已構成債務不履行為由，主張得依民法第227條、第226條、第259條規定解除系爭第1次和解契約，請求上訴人返還所受領之600元云云，自無可採。
㈣、被上訴人依民法第259條、第227條、第226條規定，請求上訴人返還受領之系爭第2次和解金額1萬5千元，是否有據？⒈按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人
給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號民事判決要旨參照）。次按債務人提出之給付不合債之本旨，致為不完全給付，若其瑕疵不能補正時，債權人固得依民法第256 條規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之，此觀民法第227條、第226條、第256條規定即明。
⒉經查：
⑴、被上訴人因毆打上訴人涉犯刑事傷害罪之犯行，業於
102年7月30日經新北地院102年度簡字第4301號判處拘役30日並諭知易科罰金折算標準（見本院卷第67-68頁），嗣兩造於102年8月10日成立系爭第2次和解，並簽立系爭和解書，約定被上訴人給付上訴人1萬5000元，上訴人願撤回對被上訴人之刑事傷害等告訴，並願意放棄其他民事求償；若不能撤回告訴，亦同意法院為緩刑之判決，不再請求上訴乙情，有卷附系爭和解書、刑事撤回告訴狀可稽（見原審卷第45、46頁）；參以上訴人於本院自陳：伊原係要求被上訴人給付6萬元，但被上訴人表示無力給付，後伊才同意降為1萬5千元，並親自在系爭和解書及撤回告訴狀上簽名等語（見本院卷第35頁反面、第37頁），足見系爭和解書記載之約定內容，係兩造於磋商後所達成之合意，堪認兩造確有成立系爭第2次和解之真意，並互為意思表示一致，上訴人即應受系爭和解書約定內容之拘束。
⑵、被上訴人因毆打上訴人涉犯刑事傷害罪之犯行，於10
2年7月30日經新北地院102年度簡字第4301號判處拘役30日並諭知易科罰金折算標準（見本院卷第67-68
頁）；故兩造102年8月10日成立系爭第2次和解時，係於刑事簡易程序第一審判決後，是時上訴人依法律規定已不得撤回告訴（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）；則依系爭和解書第2條後段：「（上訴人）若不能撤回告訴，亦同意法院為緩刑之判決，不再請求上訴。」可知，上訴人即應於法院最後得審酌之時點前，向法院為同意緩刑宣告判決之表示，不再請求上訴；而於系爭傷害案件刑事簡易程序第二審，法院最後得審酌之時點，為言詞辯論終結時；準此，上訴人最遲於系爭傷害案件刑事第二審言詞辯論終結以前，向法院為同意緩刑宣告判決之表示，不再請求上訴，即可謂已履行系爭和解書第2條後段所定之義務。
⑶、上訴人固於系爭傷害案件刑事第二審準備程序中，向
法院表示其交付被上訴人以提交法院之撤回告訴狀非本於真意為之，其無撤回告訴之意，且未向法院為系爭和解書第2條後段所定之表示（見102年度簡上字第575號卷第26頁）；惟被上訴人於系爭傷害案件第二審審判期日開始，尚未行言詞辯論前，即向法院為撤回上訴之表示（見同上卷第35、36頁），致系爭傷害案件刑事第二審程序未經言詞辯論而告終結；上訴人因而無從依系爭和解書第2條後段向法院為同意緩刑宣告判決及不再請求上訴之表示，自難謂為可歸責於上訴人之事由。
⒊依上說明，上訴人未能於系爭傷害案件刑事第二審程序言
詞辯論終結以前，向法院為同意緩刑宣告及不再上訴之表示，係因被上訴人於言詞辯論終結前撤回上訴所導致，上訴人尚無可歸責之事由。準此，被上訴人以上訴人於收受其交付之1萬5000元後，向法院表示撤回告訴狀非真實，且未向法院為同意緩刑宣告及不再上訴之表示，係可歸責於上訴人之事由為據，主張其得依民法第256條規定，解除系爭第2次和解契約，請求上訴人返還受領之系爭第2次和解金額1萬5千元，即屬無據，亦不應准許。
五、從而，被上訴人依侵權行為法則，訴請上訴人給付其非財產上損害2000元，為有理由，應予准許；原審判命上訴人應如數給付，並為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；另被上訴人依解除和解契約後之法律關係，請求上訴人返還受領之系爭第1、2次和解金額合計1萬5600元，均為無理由，皆不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、另上訴人聲請傳訊證人林國華，以資證明被上訴人曾稱呼其「挫屎」（台語）乙事（見本院卷第37頁反面、第57頁）；惟被上訴人於系爭傷害案件偵查中即自陳：上訴人來時，伊就跟別人說拉屎的來了等語（見102年度偵字第10211號卷第3頁反面、第17頁），故本院認無傳訊證人林國華之必要；且本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫法 官 許碧惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 馬佳瑩