臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第236號上 訴 人 阿丹有限公司法定代理人 鄧淑英訴訟代理人 陳鎮律師
張茂昆被 上訴人 萬德營造有限公司法定代理人 陳鴻山訴訟代理人 蕭仁杰律師複 代理人 游泗淵律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國103年12月23日臺灣臺北地方法院102年度建字第126號第一審判決提起上訴，本院於105年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應於被上訴人返還如附表所示木材之同時，給付原判決主文第一項所命給付金額中之新臺幣玖拾參萬貳仟陸佰玖拾肆元本息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：兩造於民國（下同）101年7月31日簽訂「三鶯跨越景觀橋工程木作工程工程承攬合約書」（下稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人發包之三鶯跨越景觀橋工程中安裝於鋼骨結構裝飾用之木作工程（下稱系爭工程），約定合約總價為新臺幣（下同）162萬7,920元，採實作實算方式計價。系爭工程使用之木材樹種等級依約應為「美國南方松」，上訴人需檢附木料樣品及設計、耐候漆及防腐等相關進口報單、檢驗報告等，經業主新北市政府高灘地工程管理處（下稱高灘地管理處）或監造單位頂築工程顧問有限公司（下稱頂築公司）核可後方可進場施作；美耐明木材防腐處理之規格則約定美耐明強化防腐木材中美耐明樹脂之含量不得少於80kg/㎡，或美耐明樹脂重量百分比10%以上。上訴人於101年11月8日將木材運送至工地，由頂築公司於工地現場取樣送驗（下稱系爭送驗），系爭送驗結果顯示樹種為「放射松」，美耐明含量為（8.5±0.2）%（m/m），與系爭契約之規範不符，且木材之產地為阿根廷，亦非美國。被上訴人於
101 年11月29日限期上訴人改善未獲置理，委請律師向上訴人表示若仍未限期改善，將另行發包予第三人，因此所生費用由上訴人負擔，亦未獲回應，上訴人已屬給付遲延，並構成系爭契約第24條之解約事由，被上訴人嗣於101 年12月24日寄發存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人已於101 年12月26日收受在案，系爭契約既經解除，上訴人應返還已收取之價款。又因上訴人提供不符約定而有重大瑕疵之木材，導致遲延給付而影響工進，顯無法於預定工期內完成工作，被上訴人為免工程逾期而對高灘地管理處負違約之責任，向訴外人德豐木業股份有限公司（下稱德豐公司）購買南方松及護木漆；委請訴外人興千大油漆工程有限公司（下稱興大千公司）施作護木噴漆；向訴外人忠群螺絲五金股份有限公司（下稱忠群公司）購買組裝木材所需之螺絲；並委由訴外人龍亨企業社派工以螺絲組裝固定木材於鋼構上；另請訴外人高原山企業有限公司（下稱高原山公司）施作文字雕刻；另於101年11月8日支出木材運費1萬0,500元，共計180萬1,834元，較系爭契約總價162萬7,920元額外增加支出17萬3,914 元，另依系爭契約第18條約定，試驗之相關檢驗費用應由上訴人負擔，故被上訴人至工地現場取樣送驗所支出之檢驗費用2萬5,100元，應由上訴人全額負擔，此均屬上訴人違約造成被上訴人之損害，上訴人應予賠償。爰依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還已付工程款93萬2,694元；另依系爭契約、民法第493 條及給付遲延之債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人賠償19萬9,014 元，總計113萬1,708元等語（原審對於被上訴人之上開請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服而聲明上訴。其餘未繫屬本院之部分，茲不贅述）。
三、上訴人則以：上訴人提供之木材前經高灘地管理處、頂築公司於101年9月10日同赴現場採樣，檢驗結果顯示美耐明含量（10.5±0.3 ）%（m/m），系爭送驗並未會同上訴人一起送驗，其送驗結果容有疑問，兩造為釐清爭議，又於101 年12月5 日現場採樣並送台灣大學森林環境暨資源學系生物材料力學暨加工研究室（下稱台灣大學）檢驗，台灣大學之試驗報告記載木材樹種為「德達松」，依國家標準CNS ，其參考名稱即為「南方松」，可知上訴人提供之木材符合契約之約定。且依政府採購法第26條第3 項規定，招標文件不得要求特定來源地，系爭工程是公開招標之公共工程，不可能要求木材來源地須為美國，是被上訴人主張兩造約定南方松來源地須為美國乙節，亦屬無稽。縱認上訴人提供之木材有須修補之處，惟被上訴人於101年11月29日發函要求於同年12月5日將符合系爭契約之木材送至工地安裝，並應於同年12月20日完成安裝作業，復於101年12月3日發函催告於文到7 日內（即12月11日）運送合格木材進場修補，並應於前述日期完成安裝作業，上開催告所定之履行期間，顯不相當，且被上訴人於其通知之101 年12月20日修補期限屆至前，即已另行購買木材、委請他人修補，此舉與拒絕修補無異，故被上訴人解除系爭契約並無理由，自不得請求上訴人返還已付之工程款93萬2,694 元。又被上訴人提出之南方松購買數量與油漆數量不符，且向德豐公司購買之木材數量與系爭契約原約定之木材數量差距高達1,329 才，縱使上訴人提供之南方松有部分不符約定，被上訴人重新施作之南方松亦僅為部分而已，被上訴人卻主張解除契約，於法未符，有違誠信，況被上訴人提出之單據多所矛盾，不足採信，系爭送驗之費用係被上訴人私下採購送驗而生之費用，亦不可採。如認被上訴人得請求返還工程款，爰主張同時履約抗辯，被上訴人應返還木材等語，資為抗辯。
四、本件不爭執之事項（見本院卷第69頁）：
㈠、兩造於101年7月31日簽訂系爭契約，由上訴人負責施作系爭工程，合約總價為162萬7,920元，採實作實算方式計價。
㈡、因系爭契約，被上訴人已給付上訴人工程款93萬2,694元。
㈢、被上訴人於101年12月24日寄發板橋漢生郵局第247號存證信函予上訴人，上訴人於101年12月26日收受在案。
㈣、頂築公司101年12月3日頂監三鶯字第0000000000號函文中說明欄第二項，所指之現場取樣之「現場」係指系爭工程之工地現場。
㈤、依上訴人所提供系爭工程木材之進口報單，進口國係阿根廷。
㈥、上訴人於101年12月初收受被上訴人101年11月29日萬營（101）字第0558號函、聖恩國際法律事務所101年12月3日聖律杰字第0000000-0號律師函。
五、本院之判斷：本件上訴後之爭點項目，經兩造同意後簡化如下（見本院卷第69頁、第139 頁背面）：㈠上訴人提供之木材，是否因樹種產地與美耐明樹脂含量不符系爭契約之約定而有瑕疵？㈡被上訴人是否合法解除系爭契約？㈢被上訴人請求上訴人返還工程款93萬2,694 元，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人賠償另委請第三人施作等之損害及檢驗費用共計19萬9,014元，有無理由？㈤如被上訴人請求有理由，上訴人主張同時履行抗辯是否有理由？茲分述如下：
㈠、上訴人提供之木材，是否因樹種產地與美耐明樹脂含量不符系爭契約之約定而有瑕疵？
１、系爭工程施工如必需使用或參與使用之材料及本工程永久性材料施工時，除有特別規定或經甲方（即被上訴人）與業主監造認可函覆外，其一切工程施工必需依據當年度最新修定之CNS 標準與本工程合約與圖說及業主製訂之建築施工說明書規定辦理；否則甲方得令乙方（即上訴人）暫停該階段工程，倘因此而造成之任何甲方工程損失時，乙方應負全部賠償與相關法令責任，為系爭契約第17條第7 項約定所明文（見原審卷一第17頁）。而系爭契約後附之「景觀橋內部解說示意圖」記載木材施工規範：⒈樹種及等級：美國南方松。學名：Southern Yellow Pine原木製品。⒉木材防腐：使用美耐明真空加壓防腐處理。... ⒓木料於進場時，包商得通知業主及監造單位現場抽驗。⒔得標廠商送審資料應包含木材樣品及設計、耐候漆及防腐等相關進口報單、檢驗報告等，經業主或監造單位核可後方得進場施作。另記載：美耐明木材防腐劑之處理規格：... ⒊木材中的美耐明樹脂的定性及定量分析檢驗樣品建議監工單位應於工地現場隨機取樣。樣品至少長30公分，樣品應送工業技術研究院材料與化學工業研究所工業服務部檢驗分析。⒋美耐明強化防腐木材中美耐明樹脂（以美耐明樹脂計）之含量不得少於80Kg /㎡，或含美耐明樹脂重量10%（即w/w0.10）以上（見原審卷一第53頁），已明定木材樹種為「美國南方松」與美耐明木材防腐劑之標準。
２、查上訴人於101年11月8日送至系爭工程工地而進場之木材，經負責監工之頂築公司於現場取樣後，系爭送驗之試驗結果顯示木材樹種為「放射松」（學名：Pinus radiata，英文名：Radiata pine），美耐明含量為（8.5±0.2）%（m/m），經頂築公司確認未符系爭契約之約定乙節，此有工業技術研究院檢測服務報告、台灣大學試驗報告書、頂築公司101年12月3日頂監三鶯字第0000000000 號函文在卷可參（見原審卷一第55頁至第61頁），可知前開木材並非契約所要求之「美國南方松」，美耐明含量未達到10% 以上，並有頂築公司於102年12月9日頂監三鶯字第000000000 號函（見原審卷一第170-1頁）及101年12月24日頂監三鶯字第000000000 號函為證（見本院卷第111 頁），核與證人即頂築公司經理康修文到院證述：木材進場時要做樹種鑑定與防腐實驗，邀集業主、監造單位及承包商去取樣，本件工程取樣二次，第一次取樣是上訴人的木材，送驗不合格（指系爭送驗），後來第二次取樣時不是上訴人供應的木材，送驗合格，當時是隨機取樣現場裁切三片左右，裁切之後送給檢驗單位台大鑑驗樹種，頂築公司發的函文，因為設計圖說上有標明需要的材料、樹種，台大鑑定出來的樹種，不是美國南方松，且上訴人附的進口報單是南美，松木有很多種，檢驗結果是放射松，非屬於美國南方松的樹種，依據監造單位立場，不合格木材就應要退場，不可使用等語相符（見本院卷第138、139頁），足認上訴人提供之木材經系爭送驗後確有不符系爭契約規範之重大瑕疵。
３、上訴人雖抗辯依政府採購法第26條第3 項規定，系爭契約不得限定系爭工程之木材來源地云云。查高灘地工程管理處10
4 年11月18日新北高施字第0000000000號函固表明系爭工程木作規範所指樹種為「美國南方松」，乃在說明木材的樹種，應非指產地，相關「設計及規範」皆委由頂築公司擬訂，「材料送審及進場安裝流程」亦由頂築公司監造人員現場判斷核可與否等語（見本院卷第93頁），然政府採購法係規範政府發包採購之行為，而系爭契約之當事人為兩造，基於債之相對性，政府採購法第26條第3 項規定並不當然直接對兩造發生拘束力，雖系爭契約第17條第7 款約定施工必須依據
CNS 標準、工程圖說及業主製訂之建築施工說明書規定辦理等語（見原審卷一第17頁），但此為系爭契約所約明上訴人就系爭工程之施工規範標準，並非直接約定政府採購法第26條第3 項為系爭契約之內容，是上訴人援引政府採購法第26條第3 項而為抗辯，已有未洽。且系爭送驗木材之樹種非屬「美國南方松」，而為「放射松」，依上訴人提出之CNS 木材名稱對照表（見原審卷一第112 頁），並未顯示「放射松」屬於「南方松」，顯見系爭送驗結果並不符合系爭契約之規範，是上訴人前述辯解，並無可採。
４、上訴人雖主張於101年9月10日現場採樣木材，檢驗結果顯示美耐明含量（10.5±0.3）%（m/m）；101 年12月5日現場採樣木材，試驗報告顯示為「德達松」，「德達松」即屬於「南方松」，系爭送驗時未通知其到場，真實性可疑，請求再次至現場取樣鑑定云云（見本院卷第122至124頁），並提出工業技術研究院報告、台灣大學試驗報告書及CNS 木材名稱對照表為證（見原審卷一第110至112頁）。惟查，前述之工業技術研究院報告，所檢驗之木材採樣日期為101年9月10日，係於101年11月8日之系爭送驗日期以前，無法認定該次檢驗合格之木材與系爭送驗之木材為同批木材，而上揭台灣大學試驗報告書，所檢驗之木材採樣日期為101年12月5日，已屬101年11月8日之系爭送驗日期以後，亦無從認定該次檢驗合格之木材與系爭送驗之木材為同批木材，無從為有利於上訴人之認定。至系爭送驗時，上訴人雖未到場會同取樣送驗，然系爭送驗之木材確係頂築公司會同被上訴人在現場隨機取樣乙節，業經證人康修文證述甚詳，已如前述，自不因上訴人是否有在現場會同取樣送驗而有所影響。又其餘木材目前雖堆放在桃園市○○區○○村00鄰00號倉庫內，為兩造所不爭執（見本院卷第101頁、第121頁），但當初部分木材經系爭送驗後已有不符系爭契約規範之瑕疵存在，縱然再次取樣送驗，亦不能否定系爭送驗之結果，而影響本件之勝敗，是上訴人雖聲請再次送驗云云（見本院卷第122至124頁），本院認此部分並無調查之必要，附此敘明。
㈡、被上訴人是否合法解除系爭契約？
１、按乙方（即上訴人）偷工減料，違背合約條文，或發生變故不能履行合約責任時，甲方（即被上訴人）得將本合約逕行終止及解除，為系爭契約第24條第5 項所明定（見原審卷一第19頁）。次按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第254條、第502條、第
503 條分別定有明文。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1、2項、第494條、第495條第1項亦分別有明文規定。
２、查上訴人應於被上訴人書面通知進場起3 日內開始施作，並應配合被上訴人之工程施工進度，於業主規定之合約工期內完工，系爭契約第9條第1項、第2項第1款分別定有明文（見原審卷一第13頁）。上訴人提供之部分木材，經系爭送驗後，因「樹種」與「美耐明樹脂含量」不符系爭契約之約定而有瑕疵乙節，已如前述，顯然未依債務本旨而為給付，而有偷工減料，違背合約條文之事實，且上訴人於101年11月8日將木材進場，惟其所提供系爭送驗之部分木材有重大瑕疵，不符契約約定，至少就系爭送驗之木材部分，顯未於接獲被上訴人書面通知後3 日內提供符合債之本旨之木材進場，已陷於給付遲延。被上訴人以101年11月29日萬營(101)字第0558號函通知上訴人，請其於101年12月5日將符合契約規範之木材送至工地安裝，並於101 年12月20日完成安裝作業；復委由聖恩國際法律事務所於101年12月3日以聖律杰字第0000000-0號律師函發文通知於收受律師函之日起7日內，另行提供符合契約規定之木材而為修補瑕疵，此有上開函文2 份在卷可證（見原審卷一第65至70頁），上訴人已於101 年12月初收受上開函文乙節，詳如前述不爭執之事項㈥所載，然上訴人僅會同被上訴人與頂築公司於101年12月5日再次至現場採樣，未有其他補正行為或就系爭送驗之部分木材另行提出符合系爭契約規範之木材，該次期日會同採樣之行為，難認已按契約本旨履行給付，又因上訴人未提供合乎契約規範之木材，客觀上將導致被上訴人向高灘地工程管理處承攬之工程延宕，被上訴人之工程進度顯將受到影響，系爭工程已無法在原預定之工期內完工，亦經證人即系爭工地負責人黃弟貴證述明確（見原審卷二第122頁至第124頁），是本件確有可歸責於上訴人之事由而遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成工作及未於期限內修補瑕疵之情形，被上訴人自得依系爭契約第24條第5項約定及民法第254條、第494條、第503條規定，解除系爭契約。被上訴人已於101 年12月24日寄發板橋漢生郵局第247 號存證信函，表明因上訴人未於催告期限內送交符合契約規範之木材進行組裝，違反合約規定，故以該函聲明解除契約等內容（見原審卷一第71至第74頁），上訴人於101 年12月26日已收受上開存證信函，詳如前述不爭執事項㈢所載，故系爭契約業經被上訴人合法解除而失其效力，堪以認定。
３、上訴人雖抗辯收受被上訴人之律師函通知至備料進場時間，扣除星期假日僅剩3 日，木料尚須加工處理方得進場施作，被上訴人所定7 日之催告履行期間顯不相當，不生催告效力，被上訴人解除契約不合法云云。惟依系爭契約第24條第5項約定及民法第503 條規定，本不以定期催告履行為解除契約之要件。再按，當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院90年台上字第1231號判例意旨參照）。查被上訴人先後二次限期催告上訴人履約，期間雖嫌稍短，然自上訴人於101年12月初收受後，至被上訴人發函解除契約之101年12月24日止，已近一個月，堪認已經過相當期間，上訴人未有任何補正或修補瑕疵之行為，已如前述，縱如上訴人所述須重新購買木材進口及再為防腐措施，惟上訴人並未證明其有為任何重新購買木材進口等安排，證人黃弟貴並證稱：中間有和上訴人老闆聯繫工程該怎麼處理，後續該怎麼辦，他們說材料沒有給錢後續就不作了等語（見原審卷二第124 頁），顯見上訴人並無按約履行之意思，參照前述說明，顯違誠信原則，則上訴人事後辯稱被上訴人未給予相當之履行期限，解除契約不合法云云，要無可採。
㈢、被上訴人請求上訴人返還工程款93萬2,694 元，有無理由？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：「一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。...」，民法第259條第1款、第2款分別定有明文。查被上訴人就系爭契約已給付上訴人工程款93萬2,694 元之事實，已見前述不爭執事項㈡所載。系爭契約既經被上訴人合法解除，兩造即互負回復原狀之義務，被上訴人自得依第259條第2款規定，請求上訴人返還上開工程款暨自受領時起之利息。
㈣、被上訴人請求上訴人賠償另委請第三人施作等之損害及檢驗費用共計19萬9,014元，有無理由？
１、上訴人未依約施作而造成被上訴人損失者，應負全部賠償與相關法令責任，為前述系爭契約第17條第7 項所明定（見原審卷一第17頁）。又本件係因可歸責於上訴人之原因，導致上訴人提供之木材有瑕疵，且遲延工作，顯可預見不能於限期內完成工作，依前揭民法第495條第1 項、第503條規定，被上訴人得請求賠償因不履行而生之損害。再按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1 項亦有明文。查系爭工程因上訴人未提出合於契約規範之木材，已屬有瑕疵，且無法預期上訴人得於原定工期內完成工作，而系爭工程會影響三鶯跨越景觀橋工程橋體本身裝修部分之工程，如照明工程、欄桿扶手部分，必須於系爭工程完工後始能施作等情，亦據證人黃弟貴證述明確（見原審卷二第122 頁背面），被上訴人主張為遵守與高灘地工程管理處間之工期約定，其僅能自行或另行委由他人施作系爭工程，應屬可採，故被上訴人為完成系爭工程所支出之費用，如超出系爭契約原約定之工程款範圍，此部分即屬被上訴人之損害，被上訴人自得向上訴人請求賠償。
２、關於被上訴人另行支出之金額是否合理，詳述如下：
⑴、被上訴人主張其為完成系爭工程，向德豐公司購買南方松而
支出73萬5,706元，並一併購買護木漆而支出3萬0,450 元，共計76萬6,156 元（含稅）乙節，有其與德豐公司之材料買賣合約書、支票、統一發票可證（見原審卷一第207至第215頁），上開材料買賣合約書所附蓋有德豐公司印文之工程圖說（見原審卷一第242至245頁），核與系爭契約所附蓋有上訴人印文之資料完全相同（見原審卷一第50至53頁），證人康修文亦證稱：系爭工程現場第二次取樣送驗合格，第二次取樣時應該不是上訴人供應的木材等語（見本院卷第138 頁背面），足認被上訴人確因上訴人未依約履行後轉向德豐公司採購南方松而使用於系爭工程之事實。且1台尺=0. 30303公尺=3 0.303公分；所謂「才」為臺灣地區民間市場上，一般建材行、製材行或一般原木或製品，買賣使用之材積單位，1立方公尺約等於360才等情，有行政院農業委員會林務局103年5月27日林造字第0000000000號函文附卷可稽（見原審卷二第58至75頁），系爭契約原約定之南方松數量為14,950尺，換算後應為5,708.17611才（計算式：14,950×0.30303×0.14×0.025×360=5,708.17611），已為上訴人上訴後所不爭執（見本院卷第28頁），而被上訴人向德豐公司採購之木材為4,379 才，有其與德豐公司約定之材料買賣明細表為證（見原審卷一第212 頁），未逾系爭契約原約定之數量，堪信被上訴人主張其已扣除各木材間之間隙未浮濫訂購木材等語為真實，則被上訴人向德豐公司購買南方松木材及護木漆而支出76萬6,156元，應屬合理。
⑵、被上訴人主張向德豐公司購買之南方松，除部分由被上訴人
自行派工油漆外，其餘委由興千大公司將護木漆噴於南方松上而支出9萬7,755元（含稅）；另向忠群公司購買組裝木材所需之螺絲支出4萬0,062元（含稅）；復委由龍亨企業社派工至現場以螺絲組裝固定木材，支出48萬9,799 元（含稅）等情，業據其提出統一發票、支票、請款明細表、工程估驗請款明細表、統一發票、匯款申請書、請款單、施工完成照片等件為證（見原審卷一第81頁、第201頁、第202頁、第20
5 頁、第206頁；原審卷二第9頁、第10頁、第23頁），核與證人黃弟貴證述：龍亨企業社施作的是原先上訴人要負責安裝的部分，要在橋的鋼構上鎖固定夾，再用螺栓將木料固定於鋼骨結構上，還有安裝前木頭的上漆，材料、螺栓是被上訴人自己買的，由龍亨企業社施作代工，工程估驗請款明細表上本期計價48萬9,799 元部分，都是原先上訴人應施作之部分，龍亨企業社有領取48萬9,799 元之工程款等語相符（見原審卷二第122、123頁），而系爭工程確已施作完畢，有工程現場照片附卷可參（見原審卷一第249、250頁），堪認被上訴人就系爭契約原約定之「組立工資（含油漆、小五金）」，確已支出上開金額，而屬合理必要。
⑶、被上訴人主張其另委請高原山公司施作系爭工程有關文字雕
刻部分，支出39萬7,562 元（含稅）乙節，業據其提出統一發票、匯款申請書、支票等件為證（見原審卷一第83頁、第204頁；原審卷二第107頁），上訴人對於被上訴人委由高原山公司在系爭工程中施作系爭契約工程承攬明細表工程項次3-5之雕刻部分亦無爭執（見原審卷二第4頁背面）。查系爭契約之工程承攬明細表上就該部分工項之工程款，包括雕刻大字（50cm）、中字（30cm）、小字（10cm），分別約定之金額為3,200元、6萬7,000元、32萬7,600元，含稅後總計為41萬7,690元（見原審卷一第229頁），則被上訴人以低於上開金額之39萬7,562 元委請高原山公司施作，該工程款之支出自屬合理。
⑷、被上訴人主張其另支出上訴人於101年11月8日運送木材至工
地現場之運費1萬0,500元之事實，有統一發票、匯款申請書為證（見原審卷一第79頁、第198 頁）。被上訴人及頂築公司為確認上訴人提供進場之木材符合契約要求，本得取樣檢驗，而被上訴人就取樣檢驗業已支付工業技術研究院2萬3,100元及台灣大學2,000元，共計2萬5,100元乙節，有工業技術研究院電子計算機統一發票、台灣大學自行收納款項統一收據、存款憑條附卷可參（見原審卷一第195至197頁），均堪信為真實。按系爭工程所需材料機具及交通工具或起重設備概由乙方（指上訴人）自備，其費用已含於工程單價內；凡圖樣與合約與施工說明載明之試驗及檢驗，其檢驗費用（第三公證者）均由乙方（指上訴人）負擔，系爭契約第17條第1項、第18條第1項分別有明文約定（見原審卷一第17頁）。上開運費及檢驗費用，依約本應由上訴人負擔，系爭契約既經被上訴人解除而失效，被上訴人自得請求上訴人賠償上開運費及檢驗費用共計3萬5,600元。
３、上訴人雖辯稱被上訴人提出之原審原證23之發票日期為101年11月7日（見原審卷一第198頁），為被上訴人主張解約前之支出，非屬解約後之賠償云云。然查，該部分支出為被上訴人先行支付101年11月8日運送木材至工地現場之運費1萬0,500元，已如前述，依約本為上訴人所應負擔之費用，係因系爭契約經被上訴人解除而失效後，被上訴人乃請求上訴人賠償該運費。且按，民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照），是被上訴人就此部分之損害賠償請求，自不因被上訴人事後解約而受影響。
４、上訴人另辯稱依證人黃弟貴證述，兩造就被上訴人委請龍亨企業社施作之工程原約定7 日內完工，以龍亨企業社派工每人每天最高2,200元計算，只需15萬2,000元（計算式：2,200×7＝152,000），被上訴人卻請求48萬9,799元，顯不合理云云。查證人黃弟貴雖證述：兩造就龍亨企業社施作部分原約定7日內完工等語（見原審卷二第124頁），但依據被上訴人提出龍亨企業社之工程估驗請款明細表記載（見原審卷一第205 頁），被上訴人委請龍亨企業社施作上訴人依約原應施作之部分，包括加班、鐵件加工、木作點工（單價1,800元）、木作點工（單價2,200元）等4項，並無上訴人主張每人每日最高以2,200 元計算之情形，況上訴人指稱所謂木作點工（單價2,200 元）之部分，龍亨企業社就該工項請款之金額僅有63,800元（未稅），亦低於上訴人前述主張之15萬2,000 元，並無不合理之情形，是上訴人此部分抗辯，自屬無據。
５、綜上，系爭契約因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人解約，被上訴人業已另外支出予訴外人德豐公司、興千大公司、忠群公司、龍亨企業社、高原山公司之金額共計為179萬1,334元（計算式：766,156＋97,755＋40,062＋489,799＋397,562＝1,791,334），與系爭契約原約定之工程款162萬7,920元相比，兩者差額為16萬3,414元（計算式：1,791,334－1,627,920＝163,414），另加計被上訴人先行支出之運費及檢驗費用3萬5,600元，是被上訴人得請求上訴人賠償之金額總計為19萬9,014 元（計算式：163,414＋35,600＝199,014）。
㈤、如被上訴人請求有理由，上訴人主張同時履行抗辯是否有理由？查其餘如附表所示之木材目前堆放在桃園市○○區○○村00鄰00號倉庫內（見本院卷第101 頁），兩造會算後均無爭執（見本院卷第121 頁）。系爭契約既經被上訴人合法解除，依民法第259條第1款規定，兩造雙方互負回復原狀之義務，則上訴人依民法第261條規定準用同法第264條第1 項規定，就被上訴人請求返還工程款部分為同時履行抗辯（見本院卷第60頁），主張被上訴人應將其餘如附表所示之木材同時返還予上訴人，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付已受領之工程款93萬2,694 元，另依系爭契約第17條第7項約定及債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償19萬9,014元，共計113萬1,708元（計算式：932,694＋199,014元＝1,131,708），及均自民事準備書狀（二）繕本送達翌日即103年1月11日（見原審卷一第191頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又當事人一方援用民法第264條之同時履行抗辯權，僅有暫時拒絕給付之性質，而非否認他方當事人之請求權，故法院因一方行使此項抗辯權，而命他方為對待給付之判決，性質上僅係限制他方請求權所附加之條件，而非為他方全部或一部敗訴之判決（最高法院92年度台抗字第376號裁定意旨參照），上訴人在本院二審程序就被上訴人請求回復原狀返還工程款部分為同時履行之抗辯，本院自應命被上訴人為對待給付之諭知，爰判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章法 官 林俊廷附表：木材┌─────────┬────┬─────────┐│ 位 置 │ 數 量 │ 尺 寸 │├─────────┼────┼─────────┤│桃園市蘆竹區坑子 │ 920支 │長193英吋、寬14 ││村19鄰14號倉庫 │ │公分、高(厚度) ││ │ │2.5公分 │└─────────┴────┴─────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 鄭淑昀