臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第318號上 訴 人 吳富祥
吳富強吳興旺吳進炎吳進源吳進雄吳政光吳富國上列 一人訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師共 同訴訟代理人 施嘉鎮律師複代理人 謝博雯律師
劉佳穎律師被上訴人 祭祀公業吳坤昌法定代理人 吳桂忠
參 加 人 吳富華
吳忠勝吳吉雄吳貴斌吳貴順吳富業共 同訴訟代理人 徐嘉明律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國103年11月13日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1255號第一審判決提起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面被上訴人祭祀公業吳坤昌之法定代理人原為吳長歡，嗣變更為吳桂忠，業經另案確認管理權存在等事件確定在案，有本院105年度上字第1459號判決及最高法院106年度台上字第2187號裁定附卷可考（見本院卷第328至331頁），是吳桂忠於民國104年8月31日聲明承受訴訟（見本院卷第128頁），經核並無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊等之先人熾昌公（即吳熾昌）與坤昌公（即吳坤昌）均係廣東焦嶺孟伯公（即吳孟伯）派下，2人為同宗堂兄弟關係，在清乾隆年間先後來臺，定居於桃園縣南崁地區拓荒開墾。坤昌公無子嗣，而熾昌公生有八子，其中八男為宏文公（即吳宏文）。坤昌公生前囑託於其往生後，將其神主牌位入祀桃園縣龍潭鄉，即熾昌公第八子宏文公派下墓園祖塔內，祭祀掃墓。坤昌公往生後，於日治時期明治年間即由部分熾昌公子孫募集2筆坐落桃園縣南崁頂段南崁頂小段29、24l地號土地（29地號土地於重測並分割後○○○鄉○○段536、536-1地號，下稱系爭土地）作為祀產，以資設立祭祀坤昌公之祭祀公業，而伊等之先人吳廷華（即熾昌公第七子宏奎公派下）為系爭土地之原所有人，於明治37年捐贈該土地成立被上訴人祭祀公業吳坤昌。因坤昌公身後入祀宏文公派下墓園祖塔內，被上訴人之管理人亦均為宏文公之子嗣擔任，因此後人誤會被上訴人之設立人僅為宏文公派下子孫，而不知吳廷華亦為設立人之一，且被上訴人辦理派下員登記時亦漏未將伊等加入。吳廷華既為被上訴人祀產之捐助設立人，且伊等為被繼承人吳廷華之繼承人，自為被上訴人之派下員。又上訴人吳富國（下逕稱其姓名）歷年均有委託他房代其前往被上訴人祠堂祭祀，並參與被上訴人所舉辦之活動，堪認有共同承擔祭祀之意思，且被上訴人財產及收入頗豐，其派下員無須支付祭祀經費，則吳富國縱未繳納祭祀費用亦不影響其派下員之資格。然被上訴人於101年3月12日向主管機關桃園縣龜山鄉公所申請核備派下現員名冊時，僅列吳玉創等133名為派下現員，而無伊等之名籍資料，是伊等對於被上訴人之派下權是否存在即屬不明確，致伊等私法上之地位有受侵害之危險。為此，求為確認伊等對於被上訴人之派下權存在之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人吳富祥、吳富強、吳興旺、吳進炎、吳進源、吳進雄、吳政光、吳富國對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人及參加人則以：系爭土地向為桃園縣八張犁宏文公派下五大房，即金求公、金統公、金炎公、金箱公、金茂公等全體派下員所公同共有，伊之派下員亦以上開五大房為限。系爭土地於明治37年移轉登記予吳坤昌，伊則於大正5年始設立，系爭土地並非吳廷華捐贈給伊。上訴人自伊成立迄今均未共同承擔祭祀責任，依祭祀公業章程第6條規定，不具派下員資格等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張吳廷華為被上訴人祀產之捐助設立人，且伊等為吳廷華之繼承人，自為被上訴人之派下員等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年9月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第221頁反面）：上訴人對於被上訴人是否有派下權存在？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。上訴人主張伊等為被上訴人之派下，為被上訴人所否認，則上訴人就所主張之事實，自應負舉證責任，然被上訴人為日治時期設立之祭祀公業，為兩造所不爭執，其派下之繼承關係迄今已歷數代，又因臺灣地區之土地、戶籍登記，困於早年清查不易，且受日治、民國政權更迭嬗變，政策、管理方法不同，證據資料殘缺、佚失，上訴人舉證顯有相當之困難，依上開說明，自應減輕其證明度，始符立法旨趣及公平。
㈡次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設立須有享祀
人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之對象，公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限。祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（司法院院字第647號解釋參照）。又「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員原則上為設立人及其男系子孫（含養子）。又在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分為祭祀自己之祖先為目的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用。是設立人非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。關於公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限。倘當事人早因繼承而取得派下員資格，自不得依嗣後所訂之規約，任意變更派下權繼承慣例，逕即否認其派下權（最高法院86年度台上字第2618號、72年度台上字第2005號、81年度台上字第1986號、82年度台上字第2718號、85年度台上字第1495號、104年度台上字第910號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人主張伊等之先人吳熾昌、吳坤昌2人為同宗堂兄弟
關係，伊等為吳熾昌第七子吳宏奎之孫吳廷華之直系血親卑親屬，因吳坤昌無子嗣，其神主牌位入祀桃園縣龍潭鄉吳熾昌第八子吳宏文派下墓園祖塔內，為被上訴人所不爭執（見本院卷第221頁反面、第257頁），且有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第24至37頁）。
⒉被上訴人非以合約、契約或遺囑設立，為兩造所不爭執（
見本院卷第221頁反面）。又上訴人主張吳坤昌去世後，由部分吳熾昌子孫土地作為祀產，伊先祖吳廷華即於明治37年捐贈系爭土地予被上訴人，業據其提出土地台帳、系爭土地登記謄本為證（見原審卷第16至21頁），足見吳廷華為被上訴人之捐助設立人無誤。參以被上訴人法定代理人吳桂忠於另案本院105年度上字第1459號確認管理權存在等事件審理時自承被上訴人並無規約（見本院卷第361頁反面），則上訴人既為被上訴人捐助設立人吳廷華之男系子孫，依上開說明，自屬被上訴人之派下員。至被上訴人辯以系爭土地原所有人「吳廷華」乃吳璉昌三子吳宏揚之子孫，世居桃園廳桃澗堡南崁頂庄，並非上訴人之先祖「吳廷華」云云，並舉籍設桃園廳桃澗堡南崁頂庄之「吳廷華」（下稱桃園廳吳廷華）戶籍謄本、繼承系統表為證（見本院卷第255頁、第341頁），惟觀諸該戶籍謄本顯示該「吳廷華」已於明治31年8月10日死亡，自無可能於明治37年將系爭土地贈與被上訴人。反觀上訴人先祖「吳廷華」係於大正5年3月7日，始自新竹廳竹北堡三洽水庄隨父吳金相遷至新竹南庄支廳（見本院卷第264至265頁），於贈與系爭土地時仍居於被上訴人所在八張犁庄（見原審卷第18頁）之隔壁庄，其地緣關係緊密，參以兩造不爭執被上訴人並無吳璉昌的子孫為派下員（見本院卷第378頁），應認捐贈系爭土地之「吳廷華」為上訴人之先祖無誤。另捐贈土地非必以自有資金購買後贈與，尚難徒以上訴人先祖吳廷華捐贈系爭土地時無能力購買系爭土地，即認有違常理。被上訴人復辯稱經驗上極可能為桃園廳吳廷華之子吳進於其父去世後，依照遺願而捐贈系爭土地，既未舉證以實其說，亦難憑信。
⒊贈送字之祭祀公業，乃指祭祀公業之設立人，既非享祀者
本人，亦非派下子孫共同設立之祭祀公業。至贈送字祭祀公業設立之後，凡為享祀者之各房子孫均為該祭祀公業之派下，不因未捐助而被認為非派下，而其設立人亦不因捐助財產即被認為取得派下權。換言之，贈送字祭祀公業派下權之取得，乃係以其是否為享祀者之直系親屬為斷，而與其是否捐助財產無涉，固有最高法院89年度台上字第1646號判決意旨可參。惟本件被上訴人享祀者吳坤昌與吳宏奎、吳宏文之子孫均無直系親屬關係，核與上開判決案例事實不同，自不能比附援引。是以被上訴人抗辯稱縱認系爭土地係上訴人先祖吳廷華所捐贈，上訴人亦不因此取得被上訴人派下權云云，尚無可採。
⒋證人即被上訴人派下員吳富彤證稱：伊不清楚吳廷華有無
祭祀過，但吳阿添說他媳婦身體不好，自97、98年間開始委託伊去祭祀，迄今大約5、6次，吳阿添有拿一點錢讓伊準備供品，吳富國也有回來祭祀。因為吳宏奎、吳宏勳他們移居山上，就在別的地方祭祀，每一年都是清明節祭祖，吳宏奎也是同一天，所以吳阿添才拜託伊去祭祀；被上訴人在2、3年前，始將遭侵占之鐵皮屋取回，後來就以該鐵皮屋出租受益來支應祭祀所需，在此之前均係派下員各自準備祭品（見本院卷第67頁反面至68頁）等語，堪認上訴人及其等父吳阿添確有親自或委託其他親屬參與祭祀。
是以被上訴人辯稱上訴人或其先人並未依被上訴人章程第6條規定，共同承擔祭祀，無法取得派下權云云，亦無足取。
⒌按民政機關(單位)核發之派下全員證明書內應載明：「祭
祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第八點定有明文。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關(單位)公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。祭祀公業土地清理要點第9點亦有明定。故民政機關(單位)核發之派下全員證明書或准予備查派下員名冊，並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定。查被上訴人於99年5月13日向桃園縣龜山鄉（已改制為桃園市龜山區）公所申請准予核發被上訴人派下全員證明書，復於101年7月17日申辦繼承變動登記之派下全員證明書，有該公所99年7月12日桃龜鄉民字第0990024422號函、101年8月18日桃龜鄉民字第1010031921號函附派下系統表、派下現員名冊附卷可憑（見本院卷第100至115頁、原審卷第49至56頁、本院卷第199至213頁）。
嗣被上訴人原管理人吳長歡辭任，於104年8月9日召開臨時派下員大會，選任吳桂忠為管理人，吳桂忠於同年月20日所製變動後之被上訴人派下現員名冊仍未列入上訴人，而向桃園市龜山區公所申請准予備查，有申請書、會議紀錄、委託書、簽到簿派下系統表、戶籍謄本、變動後派下現員名冊等在卷可佐（見本院卷第139至195頁），惟依上開說明，桃園市龜山區公所核發之派下全員證明書或准予備查派下員名冊，並無確定私權之效力，尚難以上訴人未名列派下員名冊內，即否認上訴人之派下員資格。另參以證人吳富彤證稱：103年間因為要清理祭祀公業土地，當時因資料不齊，吳富宏無法製作派下員名冊，所以由吳富松接手製作將吳金統派下均找出來，因為97年通過地籍清理條例，擔心時效問題，所以由該房先登記，嗣吳富松將派下員資料交給吳長歡，因為吳富國有開公司，所以就請吳富國來製作派下員名冊，吳長歡也有同意原來沒有登記的派下員要登記回來；當時有爭執伊等派下員資格，所以才沒有讓伊等登記，後來登記吳宏文派下5大房，吳宏文哥哥出錢卻未登記，現在只差上訴人那一房（見本院卷第67頁反面至69頁）等語，益徵上訴人確屬被上訴人之派下員。
四、綜上所述，吳廷華為被上訴人之捐助設立人，上訴人既為吳廷華之子孫，自屬被上訴人之派下員，故上訴人請求確認對被上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 袁雪華法 官 李昆霖正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 張郁琳