臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第463號上 訴 人 陳東洋
陳東昭共 同訴訟代理人 林世超律師被 上 訴人 陳東祥訴訟代理人 林政雄律師
林忠熙律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國104年2月13日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾伍萬參仟肆佰肆拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人百分之八十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人陳東洋、陳東昭（以下分稱姓名，並合稱上訴人）分別為伊大哥、二哥。兩造祖父陳新田於民國（下同）23年間向訴外人石阿老（地上權登記聲請書誤載為石東榮公）承租其所有、坐落於宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），並於系爭土地興建同段27建號建物（即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○號，占有情形如原判決所附土地複丈成果圖所示，下稱系爭建物。陳新田與石阿老就系爭土地成立租地建屋契約，下稱系爭租約）。嗣陳新田於38年11月25日將系爭建物贈與上訴人2人，應有部分各為2分之1；另石阿老之繼承人石朝松、石朝清、石朝槐、石朝桂等4人，因繼承而登記取得系爭土地應有部分各4分之1，嗣陳新田向石朝松購得系爭土地應有部分4分之1，並於57年7月29日以買賣為登記原因，逕將系爭土地應有部分4分之1由石朝松移轉登記於伊名下，而將系爭土地應有部分贈與伊；職是，兩造確存有系爭租約關係。又上訴人曾於86年10月間向被上訴人一次給付84至86年、按年以新臺幣（下同）17萬元計算之租金，並於90年9月4日給付當年度租金17萬元，可知兩造業已協議系爭租約租金為每年17萬元。兩造間就系爭土地既存有系爭租約，且約定每年租金17萬元，上訴人即應依系爭租約給付伊97至101年租金合計85萬元，（即：17萬元×5年＝85萬元）。倘認兩造間並無系爭租約關係存在，則上訴人所有之系爭建物無權占有使用伊所有之系爭土地，係無法律上原因而受有相當於租金之利益，伊亦得依民法第179條不當得利法律關係，請求上訴人返還97至101年之相當於年租金17萬元之不當得利合計85萬元。為此，爰依系爭租約或不當得利法律關係，請求上訴人給付85萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【本件起訴狀繕本分別於103年2月7日寄存送達於陳東洋（於000年0月00日生送達效力）、同年月5日送達於陳東昭（見原審卷㈠第26、27頁），原審判決主文上訴人應給付被上訴人85萬元，及應自最後收受起訴狀繕本之翌日即103年2月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第2、7頁反面），被上訴人就此部分未為爭執，應認被上訴人同意並更正以103年2月18日為遲延利息起算日，併此敘明。另上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭租約原由陳新田與石阿老訂立，並約定陳新田於系爭土地興建系爭建物使用，由陳新田於每月6月、12月給付租金。嗣陳新田雖將系爭建物贈與並登記為伊等所有，且將系爭租約一併交由伊等承受，並於38年11月25日以系爭建物興建於系爭土地為由，以伊等名義於系爭土地設定地上權（設定權利範圍102坪，上訴人之權利範圍各2分之1，未定期限，下稱系爭地上權），然實際上仍由陳新田處理系爭土地租金事宜。嗣陳新田向石阿老繼承人之一石朝松購得系爭土地應有部分4分之1，並以被上訴人名義登記為所有權人，亦係由陳新田經營管理系爭土地及建物，此部分租賃物及所有權因混同而消滅，兩造間就系爭土地，實無存在系爭租約關係，遑論兩造就系爭土地應有部分4分之1協議每年租金17萬元，是以被上訴人依系爭租約法律關係，訴請伊等給付97至101年租金合計85萬元，即屬無據，並不可採。縱認兩造就系爭土地存有系爭租約法律關係，惟伊等已將系爭地上權移轉登記予訴外人陳彥夫、陳彥仁（應有部分各4分之1）、陳拓今、陳力新（應有部分各4分之1），渠等4人並已將應給付予被上訴人98至102年地上權地租合計12萬0,690元提存在案（每年2萬4,138元×5年＝12萬0,690元），是被上訴人向伊等訴請給付租金，起訴對象即有錯誤，況被上訴人於102年12月31日提起本件訴訟，依民法第126條規定，就97年租金部分，已罹於消滅時效，伊等自得拒絕給付97年租金。縱伊等所有系爭建物係無權占有系爭土地，惟被上訴人主張伊等每年受有相當於租金之不當得利17萬元，亦屬無據。退步言之，若認被上訴人請求為有理由，惟被上訴人無法律上原因而侵吞兩造母親陳鄭阿寶生前領取之土地徵收補償費950萬元，伊等自陳鄭阿寶之繼承人王毓綱受讓陳鄭阿寶對被上訴人之不當得利返還請求權，伊等亦得據此為抵銷之抗辯等語，資為置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第158頁反面至第159頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人為被上訴人之大哥、二哥，兩造祖父為陳新田。
㈡系爭土地（35年重測前之地號○○○鎮○○○段第172之5地
號，嗣因分割轉載為同段第172之54地號），相關權利異動情形如下：
⒈系爭土地於36年7月1日辦理所有權登記土地所有權人為石阿
老（石阿老於32年間死亡，其繼承人為石朝松、石朝清、石朝槐、石朝桂等4人，於42年4月20日辦理繼承登記，由上開4人各取得系爭土地應有部分4分之1），嗣因分割及轉讓、繼承等原因，現所有權人為被上訴人（於57年7月29日因買賣取得所有權，應有部分4分之1，自石朝松移轉而來）、石季玉（應有部分4分之1，於60年12月30日以贈與為登記原因，自石朝槐移轉而來）、石欣白（應有部分4分之1，於77年7月7日以贈與為登記原因，自石朝桂移轉而來）、石正雄（應有部分12分之1）、石世雄（應有部分12分之1）、石澤民（應有部分12分之1，上開3人因分割繼承，於82年8月4日自石朝清移轉而來）共有。有系爭土地登記謄本、異動索引表、土地登記簿為證（見原審卷㈠第7至8、107、117至120、126至128、132至134頁、本院86年度重上更㈠字第197號卷第
88、89頁）。⒉被上訴人就系爭土地之應有部分4分之1，係陳新田向系爭土
地所有權人石朝松購得並贈與予被上訴人，於57年7月29日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記於被上訴人名下。有土地登記謄本、買賣預約書、土地買賣契約書為證（見原審卷㈠第118、127頁、本院卷第62至67頁）。
⒊陳新田於23年間向系爭土地所有權人石阿老（地上權登記聲
請書誤載為石東榮公）承租系爭土地建造系爭建物，建築完成日期為23年10月。陳新田於38年1月10日將系爭建物贈與上訴人2人（應有部分各為2分之1），上訴人2人並於38年11月25日以系爭建物興建於系爭土地為由，於系爭土地設定系爭地上權（設定權利範圍102坪，上訴人之權利範圍各2分之1，未定期限），並於96年5月9日分別將系爭地上權讓與陳東洋之子陳彥夫、陳彥仁，及陳東昭之子陳拓今、陳力新（應有部分各為4分之1）。有系爭土地及建物登記謄本、他項權利登記聲請書、贈與證、單獨申請登記保證書、地上權讓與登記申請書、他項權利證明書為證（見原審卷㈠第9、11、124至125、122、129、135、137至138、139、140至141、142至176頁、本院卷㈠第59至60頁）。
⒋系爭建物占有系爭土地情形，如原判決所附土地複丈成果圖
所示。有宜蘭縣羅東地政事務所103年11月13日羅地測字第1030011669號函及所附土地複丈成果圖為證（見原審卷㈡第43至44頁）。
⒌系爭土地自97年迄今之各年期申報地價各為每平方公尺1萬9
,200元，有宜蘭縣羅東地政事務所103年8月22日羅地價字第1030008620號函及所附申報地價資料為證（見原審卷㈡第14至15頁）。
㈢陳新田於57年11月23日支付系爭建物占有系爭土地、自33年
至44年，按應有部分4分之3比例，支付租金予石朝清、石朝槐、石朝桂。有收據為證（見本院卷㈠第61頁）。
㈣上訴人前於82年4月27日與石朝清繼承人即訴外人石吳彩蘩
、石貞惠、石澤民、石慈民、石維雄、石惠民、石世民、石正雄、石世雄（下稱石吳彩蘩等9人），於原法院82年度宜簡字第59號成立訴訟上和解（下稱系爭和解筆錄），上訴人向訴外人石吳彩雲、石貞惠、石澤民、石慈民、石維雄、石惠民、石世民、石正雄、石世雄承租系爭土地應有部分4分之1，自81年8月1日起每年租金調整為17萬元。有和解筆錄、石世雄、石澤民、石正雄另案請求上訴人給付租金之民事起訴狀為證（見原審卷㈠第14頁、本院卷㈠第44至46頁）。
㈤兩造於86年10月間達成協議，上訴人依協議意旨交付支票2
紙（分別為37萬0,514元、33萬元，合計70萬0,054元）予被上訴人收受。有協議書、支票為證（見原審卷㈠第12頁）。
㈥上訴人於90年9月4日匯款17萬元予被上訴人。有匯款收據為證（見原審卷㈠第13頁）。
㈦兩造祖父陳新田於69年9月12日死亡；兩造之父陳火旺、母
陳鄭阿寶，分別於89年2月22日、96年1月19日死亡。有除戶登記資料、死亡證明書為證（見本院卷㈠第107至110頁）㈧系爭建物分別於103年3月10日、4月7日以贈與為登記原因，
將所有權分別移轉登記予陳東洋之子陳彥夫、陳彥仁（應有部分各4分之1）、陳東昭之子陳拓今、陳力新（應有部分各4分之1）。有系爭建物登記謄本為證（見原審卷㈠第85頁）。
四、被上訴人主張：兩造就系爭建物占有使用系爭土地成立系爭租約，伊得依系爭租約法律關係請求上訴人給付97至101年租金合計85萬元本息，倘認兩造間並無系爭租約關係，則伊亦得請求上訴人給付97至101年相當於租金之不當得利合計85萬元本息等情，為上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人依系爭租約或不當得利法律關係，請求上訴人給付85萬元，有無理由？若有理由，上訴人所為時效抗辯，有無理由？被上訴人得請求之金額為何？㈡上訴人所為抵銷之抗辯，有無理由？爰析述如下。
五、就兩造間是否存有系爭租約法律關係部分：㈠按承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，嗣復設定
地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存（最高法院91年度台上字第1831號裁判意旨參照）。經查，陳新田於23年間向石阿老承租系爭土地興建系爭建物，嗣陳新田於38年間，將系爭建物贈與上訴人，並由上訴人據此單獨聲請辦理系爭地上權登記之事實，為兩造所不爭（見上開三、㈡、⒊），並為本院86年度重上更㈠字第197號民事判決確定在案（下稱另案民事判決，該民事歷審事件，下稱另案民事事件），此經本院依職權調取另案民事卷宗審核屬實，故原始系爭租約即已存在於陳新田與石阿老之間。次觀諸上訴人聲請系爭地上權登記出具之單獨申請登記保證書所載保證原因：「為保證建物所有人（地上權人）陳東洋、陳東昭，從來確係有向上開建物敷地所有人石東榮公（實係石阿老）租用該建物敷地建築房屋屬實。」等語（見原審卷㈠第140頁），可知陳新田於38年間將系爭建物贈與上訴人，並由上訴人辦理系爭地上權登記時，陳新田已將系爭租約有關承租人之法律關係移轉予上訴人，因此系爭租約承租人於38年間變更為上訴人，應堪認定。又系爭租約承租人因陳新田贈與系爭建物而變更為上訴人，且陳新田於57年11月23日向系爭土地所有權人石朝清、石朝槐、石朝桂（不包含石朝松）以承租系爭土地為由而繳付33年至44年之租金，有收據為憑（見本院卷㈠第61頁），足證系爭租約並未因設立系爭地上權而消滅至明。是則上訴人辯稱：伊等設定系爭地上權登記後，即已取代原租地建物契約，故原系爭租約法律關係已消滅云云（見本院卷㈠第135頁），自不可取。
㈡次按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其
租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，89年5月5日修正施行前之民法第425條定有明文。查：
⒈系爭租約原出租人即系爭土地所有權人石阿老於32年間死亡
後，由其繼承人石朝松、石朝清、石朝槐、石朝桂，依民法第1151條規定，因繼承而取得系爭土地所有權應有部分各4分之1（見上開三、㈡、⒈），並成為系爭租約出租人，嗣石朝松於57年7月29日將系爭土地應有部分4分之1所有權移轉登記予被上訴人，揆諸前開說明，系爭租約對受讓人即被上訴人仍繼續存在，則被上訴人於57年7月29日因受讓而為系爭租約出租人之一。又系爭土地因分割及轉讓、繼承等原因，現所有權人除被上訴人外，尚包括石季玉、石欣白、石正雄、石世雄（均在民法第425條89年5月5日修正施行前受讓取得系爭土地應有部分權利，見上開三、㈡、⒈），揆諸首開說明，系爭租約出租人即包括：被上訴人、石季玉、石欣白、石正雄、石世雄，亦堪認定。準此，上訴人先於38年間自陳新田處受讓而為系爭租約承租人，被上訴人乃係於57年間自石阿老處依序因繼承、買賣、贈與等原因關係，受讓取得系爭土地應有部分4分之1而成為系爭租約出租人之一，可知兩造間確存有源自陳新田與石阿老而來之系爭租約法律關係，是則被上訴人主張：兩造就系爭土地存有不動產租賃關係已久等語（見原審卷㈠第3頁），即非無稽，自為可取。至被上訴人雖主張：伊於84年間與上訴人單獨成立系爭租約，或至少從81年8月1日另行合意成立新的租賃關係云云（見本院卷㈠第135頁），恐有誤會，亦無足取，併此敘明。
⒉上訴人辯稱：系爭土地應有部分4分之1係陳新田購入後借名
登記於被上訴人名下，因此陳新田實為系爭租約出租人之一，且系爭建物係由陳新田實際經營管理，因此系爭租約（就系爭土地應有部分4分之1部分）因混同而消滅云云（見本院卷㈠第34頁），惟上訴人既未能舉證證明陳新田與被上訴人就系爭土地應有部分4分之1成立借名登記法律關係，況被上訴人57年間取得系爭土地應有部分4分之1所有權時，系爭租約承租人為上訴人而非陳新田，縱陳新田管理使用系爭建物，亦無礙於上訴人為系爭租約承租人之地位，自無租賃物與所有權混同而消滅之情事，是上訴人上開辯解，實屬無稽，並無可採。
⒊上訴人復辯稱：系爭土地共有人於94年間在原法院94年度移
調字第13號成立調解，約定由被上訴人取得該調解筆錄附圖所示C部分、面積99平方公尺之土地，因此僅有系爭建物占有該C部分土地部分始有租地建屋之租賃關係存在，逾C部分土地之建物即無租賃關係存在云云（見原審卷㈡第83至84頁）。查，被上訴人雖與系爭土地之其他共有人經原法院調解成立協議分割系爭土地，此有被上訴人提出之原法院94年度移調字第13號調解筆錄影本乙份為證（見原審卷㈠第201至203頁），然按調解成立者，依民事訴訟法第416條第1項，第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院58年台上字第1502號判例意旨參照）。而系爭土地目前仍未依照前述調解筆錄辦理分割登記，此有被上訴人提出系爭土地之土地登記謄本乙份在卷可憑（見原審卷㈠第7至10頁），參照前述說明，被上訴人仍未單獨取得系爭土地協議分割後之特定部分，系爭租約之關係並未因此只限於被上訴人協議分割系爭土地後之特定部分，是上訴人上開辯解，並無可採。
㈢又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查：
⒈兩造於86年9月30日就系爭建物房（地）租部分達成協議（
下稱系爭協議），除計算72至83年累計結餘款由3人平均分配各得42萬3,673元外，並就84至85年之地租各以17萬元計算，扣除上訴人代繳當年度地價稅各2萬3,951元、被上訴人應分攤扶養兩造父母費用各9萬0,659元、9萬5,058元後，上訴人應給付被上訴人5萬5,390元（84年度）、5萬0,991元（85年度），加計86年地租17萬元後，上訴人應給付被上訴人70萬0,054元（即：42萬3,673元＋5萬5,390元＋5萬0,991元＋17萬元＝70萬0,054元），上訴人並依系爭協議意旨分別交付37萬0,514元、33萬元支票各1紙予被上訴人收受，為兩造所不爭（見上開三、㈤），而系爭協議所載84至86年系爭建物租金為每年17萬元，核與上訴人於82年4月27日與系爭租約出租人之一石朝清之繼承人即石吳彩蘩等9人成立訴訟上和解，就上訴人承租系爭土地應有部分4分之1之每年租金調整為17萬元（見上開三、㈣）等節相符，上訴人復於90年9月4日給付系爭租約90年度租金17萬元予被上訴人，亦有兩造未爭執形式上真正之存款憑條及收據為憑（見原審卷㈠第13頁），上訴人復於94年12月19日給付系爭租約（系爭土地應有部分4分之1）租金17萬元，亦有被上訴人提出且未為上訴人爭執形式上真正之收據為憑（見本院卷㈠第229頁反面），足證兩造業已合意並確定系爭租約（就系爭土地應有部分4分之1）租金為每年17萬元。
⒉上訴人辯稱：兩造認知系爭土地應有部分4分之1係陳家家產
，故無租金收取問題，兩造並無達成每年17萬元租金之合意，伊等與石吳彩蘩等9人成立系爭和解筆錄，約定伊等就承租系爭土地應有部分4分之1部分，按年給付石吳彩蘩等9人租金17萬元乙節，此係基於伊等需通過其等土地，始會給付如此金額，核與被上訴人無涉；系爭協議分配內容，係包括將系爭建物出租第三人所收取之租金，及兩造父母出租渠等所有之宜蘭縣三星鄉等多筆土地所收取之三七五租約租金，非指伊等承租系爭土地應有部分4分之1而給付被上訴人每年17萬元租金；嗣90年間，因被上訴人經商失利，要求上訴人方面資助，上訴人始會以系爭和解筆錄約定地租17萬元為基準，以「系爭土地應有部分90年地租」名目匯款17萬元，非謂兩造就系爭租約（系爭土地應有部分4分之1）約定每年租金為17萬元云云，並舉證人即陳東洋之妻陳淑如、陳東昭之妻林淑瑛為證。惟查：
⑴系爭協議首段即已明白記載：「關於○○鎮○○路○○號至46
號房（地）租，…」等語，並未敘明系爭協議包括分配宜蘭縣三星鄉土地佃租，況上訴人為系爭建物所有權人（見上開
三、㈡、⒊），系爭建物出租他人所收取之租金，本應為上訴人所有，並無豪庸分配予被上訴人，足見系爭協議約定之給付內容，僅係針對系爭建物占有系爭土地應有部分4分之1之租金，並非系爭建物出租他人之租金及宜蘭縣三星鄉土地租金。證人陳淑如、林淑瑛雖證稱：系爭協議記載84至86年之每年地租17萬元，實際上是指三星鄉土地佃租及系爭建物租金結餘云云（見本院卷㈠第117頁反面至第118頁、第119頁反面至第120頁），證人林淑如更證稱：系爭協議首段所寫「關於○○鎮○○路○○號至46號房（地）租，…」等語，是寫錯了，當時大家想說大概寫一下意思知道就好了等語（見本院卷㈠第118頁），惟衡以證人陳淑如、林淑瑛分別為上訴人之配偶（見原審卷㈠第19、20頁），渠等證詞已難期不偏，且渠等證述內容與系爭協議所載文句不符，並就為何不符乙節（即系爭協議僅記載系爭建物租金，而無關於三星鄉土地佃租等語句），語焉不詳，自難採為上訴人有利之認定。再觀諸90年存款憑條及收據，亦明白記載係支付系爭租約（就系爭土地應有部分4分之1）租金（見原審卷㈠第13頁），倘此係上訴人為資助被上訴人而匯款，當明確敘明此意，以利將來債權追索，惟上訴人不思此舉，反敘明此為支付90年租金，更陳明：該17萬元係比照系爭和解筆錄約定而來（見本院卷㈡第125頁），且上訴人就此部分有利於己之事實亦未舉證證明，益證兩造業已確認並約定就系爭土地應有部分4分之1每年租金為17萬元至明。兩造86年9月30日既書立系爭協議書敘明系爭土地應有部分4分之1每年租金17萬元，可知兩造確有合意確認每年租金為17萬元，至於上訴人與石吳彩蘩等9人以每年租金17萬元成立和解筆錄之內心動機為何，與本件無涉，尚不得據此反認兩造並未合意確認每年租金為17萬元。準此，上訴人上開辯解，均不可採。
⑵上訴人又辯以：倘兩造確有達成每年租金17萬元之合意，為
何87至89年、91年至本件起訴前，並無給付租金之情形；又系爭租約於38年11月原約定租金為每年250元，屢經調整，於57年調整為每年2萬4,138元租金計算，渠等始以每年2萬4,138元計算並據此給付系爭租約出租人之一即石欣白、石季玉租金云云。惟被上訴人未收取租金原因甚多，尚不能因其未收取87至89年、91年至本件起訴前之租金，反認兩造並未達成租金合意。再者，上訴人分別於93年間給付92、93年度承租系爭土地應有部分4分之1租金合計4萬8,276元（即每年租金為2萬4,138元）予石季玉，復於94年間給付92、93年度承租系爭土地應有部分4分之1租金合計4萬8,276元（即每年租金為2萬4,138元）予石欣白，有提存書可稽（見本院卷㈠第78、79頁），可見上訴人係以系爭土地應有部分4分之1計算系爭土地每年租金為2萬4,138元，然上訴人究未能舉證證明該等金額業經石欣白、石季玉同意；況觀諸陳新田57年間繳付租金收據（見本院卷㈠第61頁、另案民事一審卷第111頁）所示，乃係石朝清、石朝槐、石朝桂敘明渠等於57年間收受陳新田繳付其於33至44年間，承租系爭土地、按渠等應有部分比例4分之3計算之租金合計2萬4,137.7元等語，可知陳新田繳付之2萬4,137.7元係33至44年、合計12年，按石朝清等3人應有部分比例合計4分之3計算之租金總額，非謂系爭租約租金於57年間已協議調整為每人（即系爭土地應有部分4分之1）每年租金為2萬4,138元，上訴人據此抗辯系爭土地應有部分4分之1每年租金為2萬4,138元，亦無可採。
⒊上訴人又辯稱：縱認兩造存有系爭租約法律關係，惟未約定
每年租金為17萬元，參照最高法院68年度台上字第3071號裁判意旨，應依系爭土地申報地價之年息百分之6計算租金，始為妥適云云（見本院卷㈡第125頁）。惟查，兩造已合意約定系爭土地應有部分4分之1租金為每年17萬元，業如前述，是上訴人以前揭所辯自無可採。再者，系爭建物位於羅東火車站前方公正路旁，距離火車站徒步在1分鐘內，附近多為商家使用，為羅東重要商圈，系爭建物為2層樓建物，而系爭40、42、44號1樓建物，現由上訴人分別出租予第三人經營小火鍋店、便當店、飲料店使用，系爭46號1、2樓建物，則由上訴人出租予第三人經營早餐店使用，此經原法院現場勘驗明確，並有現場照片可憑（見原審卷㈡第37至40 -8頁），又依上訴人98至101年之財產所得資料清單所示，陳東洋就系爭建物出租之租金收入申報金額各為18萬4,217元、18萬4,217元、6萬8,398元、12萬6,077元（見原審卷㈡第61至69頁），陳東昭就系爭建物出租之租金收入申報金額各為18萬4,217元、18萬4,217元、12萬9,497元、12萬6,077元（見原審卷㈡第56至60頁），顯見系爭建物有相當之商業利用價值，又兩造約定每年租金17萬元，並未逾系爭土地依土地法第105、97條規定，依系爭土地申報地價年息百分之10計算之租金上限19萬0,080元（即：1萬9,200元〈系爭土地自97年起之各年期申報地價，見上開三、㈡、⒌〉×396平方公尺〈見原審卷㈠第7頁〉×1/4〈被上訴人之應有部分〉×10%＝19萬0,080元），核與系爭建物坐落系爭土地上之利用價值相當，且與社會交易常情無違，是上訴人辯稱：系爭租約租金應依系爭土地申報地價之年息百分之6計算租金，始為妥適云云，即屬無據，並不可採。
㈣復按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後
二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記，土地法第102條定有明文。依土地法第102條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利，承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存。土地所有人於地上權消滅後，訴請承租人返還土地時，承租人仍可本於原有租賃契約主張權利（參照最高法院67年台上字第1014號判例意旨、91年度台上字第1831號裁判意旨）。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。因使用租賃物而支付之對價，即為租金（參照最高法院46年台上字第519號判例意旨）。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。
是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言。又地上權得為有償，亦得為無償，如為有償，其使用土地之對價則稱地租或租金，此觀同法第835至第837條規定自明（參照最高法院86年度台上字第295號裁判意旨）。準此，租用基地建築房屋，依土地法第102條規定，出租人與承租人可就承租之基地設定地上權，以加強租賃關係，而地上權人就地上權所繳付之地租，係使用土地之對價，此與承租人就承租之土地繳付租金亦係出於使用土地（即租賃物）之對價性質及目的相同，職是之故，地上權人基於地上權而繳付之地租，其目的既係為使用土地之對價，自應認為同係給付同一原因關係之租賃契約之租金，始符事理。查：
⒈上訴人前將本於系爭租約所設定之系爭地上權，於96年5月9
日分別移轉予系爭地上權讓與陳東洋之子陳彥夫、陳彥仁，及陳東昭之子陳拓今、陳力新（應有部分各為4分之1，下稱陳彥夫等4人），為兩造所不爭（見上開三、㈡、⒊），系爭地上權雖已讓與訴外人陳彥夫等4人，惟參照前開說明，系爭租約仍為存在，被上訴人本得依兩造間系爭租約法律關係主張權利，則被上訴人依系爭租約法律關係，請求上訴人給付97至101年、合計5年租金共85萬元（即：17萬元×5年＝85萬元），即非無憑。上訴人辯稱：系爭地上權既已讓與陳彥夫等4人，依民法第838條第3項規定意旨，系爭租約即隨同系爭地上權讓與登記而移轉予陳彥夫等4人，故被上訴人對伊等起訴請求租金為起訴對象錯誤而無理由云云。惟民法第838條第3項：「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」規定，係系爭地上權讓與後之99年2月3日修正增訂，則上訴人將系爭地上權讓與陳彥夫等4人並無上開規定之適用，況依民法第838條第3項規定意旨，乃係本於地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用，因此地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，此參該條項立法理由自明，非謂屬物權性質之地上權讓與，得逕認具有債權性質之租地建物契約亦隨同移轉，況上訴人亦未舉證證明渠等讓與系爭地上權予陳彥夫等4人，併同將系爭租約法律關係讓與陳彥夫等4人乙節通知被上訴人，則上訴人據此辯稱系爭租約法律關係業已隨系爭地上權讓與而移轉予陳彥夫等4人，故被上訴人起訴對象錯誤云云，實屬無稽，並無可取。
⒉次查，陳彥夫等4人於103年間，本於系爭土地地上權人身分
，將應給付予被上訴人98至102年地上權租金、每年以2萬4,138元計算，提存12萬0,690元在案，有提存書及國庫存款收款書為憑（見原審卷㈠第92、93頁），且被上訴人就此部分並未爭執，陳彥夫等4人本於地上權人，就渠等使用系爭土地對價繳付地上權租金，揆諸前開說明，當認此部分得為上訴人基於系爭租約應給付被上訴人租金之一部分，而陳彥夫等4人既已繳付98至101年租金合計9萬6,552元（即：2萬4,138元×4年＝9萬6,552元），則被上訴人請求上訴人給付97至101年租金，自應扣除陳彥夫等4人已繳付之地上權地租合計9萬6,552元，依此計算結果，被上訴人得請求之租金金額合計為75萬3,448元（即：85萬元－9萬6,552元＝75萬3,448元），逾此部分之請求，即無理由，不應准許。又被上訴人依系爭租約法律關係請求上訴人給付租金既有理由，則本院自無再就被上訴人主張不當得利部分予以審酌之必要，併此敘明。
㈤按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（參照最高法院29年上字第762號判例意旨）。
查，依上訴人38年聲請設定系爭地上權登記出具之聲請書，係記載地租為每年250元，每年分6月、12月支付（見本院卷㈠第42頁），再佐以上訴人聲請設定系爭地上權登記所提出之單獨申請登記保證書（見原審卷㈠第140至141頁），可知陳新田與石阿老原成立之系爭租約即係約定每年租金分每年
6、12月2期支付。惟查，上訴人就其應繳付予石朝清（系爭土地應有部分4分之1）71至82年租金，則係按每年一期，於期後交付全年份租金，且石朝清亦係依每年一期收取租金，有上訴人不爭執形式上真正之交付石朝清先生歷年租金暨其收取租金記錄表可稽（見原審卷㈠第290頁），觀諸該租金收取紀錄係由上訴人蓋印製作，且由該租金收取紀錄，可知石朝清均係當年度收取前一年度之全年度租金，而未依原系爭租約約定意旨，於每年6、12月收取當年度之租金，而上訴人復未能舉證證明石朝清或其他系爭土地共有人（即系爭租約出租人）因上訴人未依系爭租約原約定意旨按年於6、12月繳付租金而提出異議，揆諸前開說明，由石朝清上開收取租金，且石朝清或其他系爭土地共有人即系爭租約出租人，均未因上訴人未依系爭租約原約定意旨按年於6、12月繳付租金而提出異議等舉措，足以推知系爭租約當事人業已以默示之意思表示，就系爭租約租金合意約定期後繳付（即當年度結束後始繳付）。職是，上訴人就97年應繳付租金之清償期，應自98年1月1日起，始有給付義務，而被上訴人於102年12月31日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第3頁），未逾民法第126條5年消滅時效，則上訴人據此為時效抗辯，即無可取。
六、就上訴人所為抵銷之抗辯，有無理由部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（參照最高法院103年度台上字第2198號、99年度台上字第2019號裁判意旨）。又按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號裁判意旨參照）。上訴人辯稱：被上訴人無法律上原因而侵吞兩造母親陳鄭阿寶生前領取之土地徵收補償費950萬元，伊等自陳鄭阿寶之繼承人王毓綱受讓陳鄭阿寶對被上訴人之不當得利返還請求權，伊等亦得據此為抵銷之抗辯等語，揆諸上開說明，上訴人自應就被上訴人無法律上原因而自兩造母親陳鄭阿寶處取得950萬元乙節，盡其舉證責任。
㈡經查，兩造母親陳鄭阿寶於96年1月19日死亡，其繼承人包
括：兩造、陳麗卿、陳惠美、陳素枝、陳美雲、陳愛卿、陳純卿、其女王陳惠卿之子女王毓綱、王毓緯、王毓梅等人，而上訴人及陳麗卿、陳惠美、陳素枝、陳美雲、陳愛卿、陳純卿、王毓緯、王毓梅等人均已聲請拋棄繼承，並經臺灣士林地方法院家事法庭准予備查在案，上開事實為兩造所不爭執，並據證人陳美雲證述在卷（見本院卷㈡第33頁），且有臺灣士林地方法院家事法庭函可稽（見本院卷㈠第127頁），是陳鄭阿寶之繼承人即為被上訴人、王毓綱。又王毓綱於105年1月4日將其繼承自陳鄭阿寶得對被上訴人就其受領之徵收補償費1,874萬4千元所得主張之債權讓與上訴人，亦有債權讓與書為憑（見本院卷㈠第212頁），並據證人王毓綱證述明確（見本院卷㈡第34頁正、反面），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈢次查，國防部陸軍總司令部辦理紅柴林營區，徵收兩造母親
陳鄭阿寶所有宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○段000○0地號等23筆土地（詳如本院卷㈠第68至69頁）補償費合計1,874萬4千元（下稱系爭徵收補償款），係以陳鄭阿寶名義開立支票（禁止背書轉讓），由合作金庫銀行宜蘭分行代為發放，並由被上訴人代為領取後，於93年1月2日存入陳鄭阿寶於92年12月26日在中國國際商業銀行（嗣更名為兆豐國際商業銀行，下稱兆豐銀行）天母分行設立之存款帳戶（帳號：00000000000號，開戶時同時存入1千元，下稱系爭帳戶），並於同日分別轉帳及匯款924萬5千元、950萬元（合計1,874萬5千元）至被上訴人設立之銀行帳戶；上開事實，有國防部陸軍總司令部辦理紅柴林營區用地徵收土地地價補償費發放清冊、宜蘭縣政府104年6月29日府地用字第1040105317號函及所附付款憑單、合作金庫商業銀行宜蘭分行105年3月18日合金宜蘭字第1050001160號函、兆豐銀行天母分行105年5月6日（105）兆銀天業第009號函及所附系爭帳戶明細資料、105年6月16日兆銀天母字第1050000027號函、105年9月29日兆銀天母字第1050000053號函及所附轉帳取款憑條（924萬5千元部分）、存入憑條、開戶印鑑卡、匯款單（950萬元部分）、105年11月15日兆銀天母字第1050000060號函及所附陳鄭阿寶開立系爭帳戶所簽立之綜合約定書、申請資料認證單為證（見本院卷㈠第68至69、111至112、282、286至287、305、卷㈡第44至49、95至97頁）。又被上訴人不爭執其銀行帳戶於於93年1月2日分別自系爭帳戶轉帳、匯款924萬5千元、950萬元而收受陳鄭阿寶受領之系爭徵收補償款（見本院卷㈡第6頁反面），是此部分事實亦堪認定。
㈣按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有
確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（參照最高法院95年度台上字第2943號裁判意旨）。查，觀諸系爭帳戶93年1月2日取款憑條（950萬元部分），其上蓋有陳鄭阿寶之印章（見本院卷㈡第46頁），且兩造不爭執上開取款憑條形式上真正（見本院卷㈡第75頁），惟上訴人否認上開印章係由陳鄭阿寶親自用印（見本院卷㈡第76頁），揆諸前開說明，上訴人即應就陳鄭阿寶之印章係遭盜用乙節，盡其舉證責任。其次，陳鄭阿寶前曾偕同其女陳美雲至戶政機關領取印鑑證明，並在93年5月13日，將斯時所有之門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○號1樓房地應有部分10分之1所有權，以贈與為登記原因移轉登記予其女陳美雲乙節，業據證人陳美雲證述在卷（見本院卷㈡第31頁反面至第32頁），並有上開建物登記謄本及異動索引表可稽（見本院卷㈠第237至239頁），陳鄭阿寶既得偕同其女陳美雲至戶政機關請領印鑑證明，可知陳鄭阿寶乃係自行保管其所有之印章至明。陳鄭阿寶既係自行保管其印章，且上訴人亦未舉證證明上開取款憑條所蓋陳鄭阿寶之印章係遭人盜用，則陳鄭阿寶應係知悉並同意被上訴人收受系爭徵收補償款，始會在上開取款憑條蓋印。再依證人陳美雲所證：伊知道被上訴人領取上開徵收補償款，伊母親口頭上有說要追回來，但因被上訴人是小兒子，而且他如果不歸還，伊也不忍心媽媽上法庭等語（見本院卷㈡第30頁反面至第31頁），益證陳鄭阿寶生前係知悉並同意被上訴人收受其受領之系爭徵收補償款至明。又被上訴人自陳鄭阿寶收受系爭徵收補償款之原因甚多，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人係無法律上原因而收受系爭徵收補償款中之950萬元，自不能因被上訴人收受系爭徵收補償款中之950萬元之事實，逕謂被上訴人係無法律上原因而侵吞該徵收補償費。此外，上訴人復未再舉證證明被上訴人無法律上原因而收受該950萬元，是則上訴人辯稱：因被上訴人無法律上原因而自陳鄭阿寶收受該950萬元，伊據此依債權讓與、繼承及不當得利法律關係，據此為抵銷之抗辯云云，均無理由，並不可採。
七、綜上，被上訴人依系爭租約法律關係，請求上訴人給付75萬3,448元，及自103年2月18日（見上開一所述）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（即：85萬元－75萬3,448＝9萬6,552元），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 陳珮茹