臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第489號上 訴 人 新北市蘆洲區公所法定代理人 賴俊達訴訟代理人 周佳弘律師複代理人 陳豪杉律師被上訴人 楊蕙璟訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104年3月26日臺灣新北地方法院103年度訴字第1828號第一審判決提起上訴，本院於105年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，上訴人未經伊同意擅自在系爭土地上如附圖所示A部分面積20.09平方公尺鋪設瀝青混凝土，供不特定人通行，侵害伊系爭土地所有權，爰依民法第767條第1項中段妨害排除請求權規定，求為命上訴人將鋪設在如附圖所示A部分瀝青混凝土刨除之判決（原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
四、上訴人則以：系爭土地如附圖所示A部分長久以來即供作道路使用，年代久遠，未曾中斷，已成立公用地役關係。伊為便於公眾通行而在公用地役關係之通路上舖設瀝青混凝土，並無侵害被上訴人權益，被上訴人應予容忍。又伊雖在系爭土地舖設瀝青混凝土，並有管理修繕之責，惟對於該公有財產即舖設之瀝青混凝土，並無處分權。況被上訴人係經由拍賣而取得系爭土地，應知系爭土地供公眾通行之事實，其取得系爭土地所有權後，竟為本件請求，應有違反誠信原則及權利濫用等語，資為辯解。
五、經查：系爭土地為被上訴人於102年5月14日登記所有，系爭土地如附圖所示A部分面積20.09平方公尺，係坐落在新北市○○區○○路○○巷及34巷之間，上訴人並在其上鋪設瀝青混凝土以供通行等情，為兩造所不爭（見本院卷第40頁反面不爭執事項一、二），並經原法院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷足參（見原審卷第39頁），復有土地登記謄本、都市計畫圖、航照圖、地圖（依序見原審卷第6、17、19頁、本院卷第75頁）等件附卷可稽，堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年6月10日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠系爭土地是否為申請建造執照時，依法所留之空地或通道？㈡系爭土地是否成立公用地役關係？㈢被上訴人係依民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求上訴人將如附圖所示A部分之瀝青混凝土刨除，是否有據？為辯論範圍（見本院卷第31頁反面-32頁，原爭執事項一及四容後敘述）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、系爭土地是否為申請建造執照時，依法所留之空地或通道？㈠本件系爭土地重測前為新北市○○區○○○○○段○○○○
○○○○○號土地等情，有土地登記謄本附卷可參（見原審卷第6頁）。又重測前和尚洲溪乾段第312地號土地係分割為和尚洲溪乾段第312地號至312之143地號土地等情，有新北市三重地政事務所函文附卷可查（見本院卷第86頁），並有分割後之地籍圖謄本在卷足稽（見本院卷第87頁）。可見系爭土地確實分割自重測前新北市○○區○○○○○段○○○○號土地無訛。
㈡依新北市政府檢送之58年淡洪建字第183號建築執照卷宗
內59年6月25日通知稿內所附之「營造執照設計變更通知書」，業已載明建築基地係位在重測前和尚洲溪乾段第31
2、310地號土地，核准變更後營建48間加強磚造二層房屋等情，此有該通知書附於上開卷宗內可查，而該通知書所憑申請書後附之配置圖（影本見本院卷第89頁），有關綠色部分則配置為空地，此觀該圖說自明。系爭土地確實際坐落在上開配置圖位置，亦經本院檢送該配置圖囑託新北市三重地政事務所標示系爭土地位置所在，此有該事務所以綠色標示後之配置圖在卷可參（見本院卷第89頁綠色部分所示）。另依新北市政府檢送之前揭建築執照卷宗內59年7月7日通知稿內所附之「部分建築使用許可證申請書」，亦載明建築基地係位在重測前和尚洲溪乾段第312、310地號土地，共建築14間加強磚造二層房屋等情，此有該申請書附卷可查，而該申請書後附之配置圖（影本見本院卷第88頁），有關綠色部分則配置為空地，此觀該圖說自明。又本院為明系爭土地坐落在上開配置圖位置，乃檢送該配置圖囑託新北市三重地政事務所標示系爭土地位置所在，此有該事務所以綠色標示後之配置圖在卷足佐（見本院卷第88頁綠色部分所示）。參照上開標示前後之配置圖，可見系爭土地係位在建築基地內。又系爭土地係分割自重測前新北市○○區○○○○○段○○○○號土地，有如前述，再參照上開分割後之地籍圖（見本院卷第87頁），可見系爭土地於前揭建築執照申請時，確位在重測前新北市○○區○○○○○段○○○○號土地無訛。被上訴人辯稱無法認定系爭土地於前揭建築執照申請時係位在重測前新北市○○區○○○○○段○○○○號土地內云云（見本院卷第103頁反面），並不足取。
㈢爰比照新北市三重地政事務所以綠色標示後之配置圖（即
本院卷第88、89頁綠色部分）及前揭建築執照卷宗內59年6月25日通知稿、59年7月7日通知稿後附之配置圖，可見系爭土地即重測前和尚洲溪乾段第312之143地號土地，原即規劃為空地，再依該配置圖整體觀察，並參照70年間之航照圖（見原審卷第19頁）及新北市三重地政事務所檢附之重測前地籍圖（見本院卷第87頁），堪認系爭土地並可供作通道使用。上訴人主張系爭土地係前揭建築執照申請時所留之空地等語（見本院卷第110-111頁），應可採信。至於被上訴人辯稱系爭土地並非「依法所留」之空地云云（見本院卷第103頁反面），核與系爭土地嗣後是否成立公用地役關係無涉（系爭土地存有公用地役關係部分詳後述），是被上訴人執此資為辯解，並不足取。
八、系爭土地是否成立公用地役關係？㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照）。
㈡系爭土地於59年間申請建築時即已規劃為空地，嗣並可供
作通行使用，有如前述。又系爭土地如附圖所示Ａ部分目前現況其上鋪設有瀝青混凝土，並有電線架設其上，其旁復有消防栓、人孔蓋，且無任何柵欄等阻絕設施等情，此有上訴人提出之現場照片附卷足佐（見本院卷第51頁），並為被上訴人所不爭（見本院卷第62頁反面），是上開部分應係供不特定人之公眾所通行。又系爭土地如附圖所示Ａ部分係坐落在新北市○○區○○路○○巷及34巷中間通道，此據原法院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第39頁反面），並有經上訴人標示巷名為被上訴人所不爭執（見本院卷第63頁）之複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第6頁），暨103年航照圖、地圖附卷可佐（見本院卷第50、75頁）。參之前揭Ａ部分土地西南緊鄰新北市○○區○○路○○巷，再往西南並無道路，此據兩造陳明在卷（見本院卷第63頁、第67頁反面），復揆之上開103年航照圖、地圖（見本院卷第50、75頁），足見新北市○○區○○路○○巷在系爭土地如附圖所示Ａ部分往南已無從再通往其他道路（即俗稱為死巷或無尾巷），是上開Ａ部分土地供公眾通行，非僅為通行之便利或省時而已，更為供公眾通行所必要，此參照上開經標示後之複丈成果圖、103年航照圖及地圖自明。被上訴人主張非供公眾通行所必要云云（見本院卷第105頁），並不足取。再者，本件復無證據可資佐證，於通行之初，土地所有權人有何阻止之情事，復依上開配置圖、現況照片及70年間航照圖，並參酌被上訴人自認其購買系爭土地時，即供通行道路使用等語（見本院卷第119頁），可見系爭土地如附圖所示Ａ部分供通行使用，應經歷數十年之久且未曾中斷，揆之首揭說明，系爭土地如附圖所示Ａ部分，已符合成立公用地役關係要件。是上訴人就此所為辯解（見本院卷第111-113頁），已堪採信。又系爭土地其都市計畫使用分區雖編定為住宅區，迄今尚未經主管機關公告為既成巷道，且目前亦未為「巷」或「弄」之編定等情，固為兩造所不爭（見本院卷第40頁不爭執事項一、二），惟依前揭所述，系爭土地如附圖所示Ａ部分是否成立公用地役關係，本不以都市計畫使用分區如何編定，主管機關有無公告為既成巷道，或目前是否編定為「巷、弄」為判斷依據，亦與是否為依法留設之法定空地無關，被上訴人據此否認系爭土地如附圖所示Ａ部分有公用地役關係存在云云（見本院卷第104-10 6頁），並不足取。
九、被上訴人依民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求上訴人將如附圖所示A部分之瀝青混凝土刨除，是否有據？㈠按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院101年度台上字第2043號判決意旨參照）。
㈡系爭土地如附圖所示A部分，既已成立公用地役關係，有
如前述，上訴人為政府機關而為有利於公眾之通行使用，就該通道予以舖設瀝青混凝土，應屬合乎公共利益之行為，被上訴人應有容忍之義務。被上訴人係依民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求上訴人將如附圖所示A部分之瀝青混凝土刨除，依前揭說明，自屬無據。
十、本件被上訴人前揭請求，既屬無據，有如前述，則有關兩造就㈠上訴人於第二審訴訟程序始為前揭瀝青混凝土為公有財產，並無處分權之抗辯，有無違反民事訴訟法第447條規定？上訴人抗辯為當事人不適格，是否可採？㈡被上訴人本件請求，有無違反誠信原則，而構成權利濫用？上訴人於第二審訴訟程序始為此部分抗辯，有否違反民事訴訟法第447條規定等爭執事項（見本院卷第31頁反面-32頁，原爭執事項
一、四），即無庸贅述，附此說明。
十一、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求權，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分之瀝青混凝土刨除，為無理由，不應准許。原審法院為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 鄭信昱