臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第559號上 訴 人 李碧霞訴訟代理人 吳金棟律師被 上訴人 簡廷睿法定代理人 簡匯萱訴訟代理人 周紫涵律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣桃園地方法院103訴字第860號第一審判決提起上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前依原法院102年度司執字第37418號給付扶養費強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），向訴外人即債務人許榮南請求給付扶養費，並於民國（下同）102年6月26日查封放置在位於桃園市○○區○○路○○號之韓湘樓小吃店（下稱系爭小吃店）內如原判決附表所示之動產（下稱系爭動產），惟系爭小吃店幾十年來均為伊所經營，坐落之土地亦為伊所有，雖曾借用許榮南及訴外人呂供潁之名義登記為負責人，但實際上均係伊在經營，系爭動產自為伊所有。且伊已於102年6月26日上午辦理變更登記負責人為伊，並於同日下午登記完畢。然原法院民事執行處仍依被上訴人之指封逕行將系爭動產予以查封，侵害伊之權益，爰依法提起第三人異議之訴。又因系爭強制執行事件，致客人不願意至系爭小吃店消費，依民法第184條之規定請求被上訴人賠償系爭小吃店自102年6月26日起至103年7月1日止，因顧客見查封而減少消費之損失及伊精神上所受折磨之損失合計新臺幣（下同）60萬元。爰求為命撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序；被上訴人應給付上訴人60萬元暨法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭小吃店係許榮南所經營，系爭動產自為許榮南所有，且於102年6月26日查封當日，上訴人及許榮南均在場，並未表明系爭動產為上訴人所有；又伊係依法聲請強制執行許榮南之財產，且查封時間為上午10時至10時50分許，並無客人，未造成上訴人之損失。另證人蔡文成及陳忠勝之證詞僅足證上訴人或許榮南有開設系爭小吃店等情，而無法證明實際出資人為何人。系爭小吃店所使用之房屋係為許榮南之父母所有，登記於許榮南名下，合於常理，並無借名登記之理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序。
㈢被上訴人應給付60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，許榮南為系爭強制執行事件之債務人，與訴外人簡匯萱生有一子即被上訴人。系爭強制執行事件於102年6月26日查封置於系爭小吃店內之系爭動產等事實，為兩造所不爭執，並有系爭強制執行事件通知函為證（見臺灣新北地方法院103年度訴字第761號卷《下稱新北地院卷》第14頁），自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：
㈠上訴人請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，有無理由
？㈡上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人給付營業損失及
精神慰撫金共60萬元，有無理由？茲分述如下。
五、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告」，強制執行法第15條定有明文。「所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言」（最高法院68年台上字第3190號民事判例意旨參照）。上訴人主張其為系爭小吃店之實際經營人，僅係借名登記為許榮南所有，系爭動產亦為其所有，有足以排除強制執行之權利云云；被上訴人則辯稱上訴人與許榮南間不存在借名登記之法律關係，系爭小吃店之負責人為許榮南，系爭動產亦為許榮南所有，難認有足以排除強制執行之權利等語。
（一）經查，上訴人主張系爭小吃店雖前曾借名登記於許榮南名下，惟其為系爭小吃店之實際負責人，並提出桃園市政府102年6月26日府商登字第0000000000號函、商業登記抄本、土地登記第一類謄本等件為證（見新北地院卷第11-12、15頁），惟對照許榮南將系爭小吃店之全部生財器具以及經營權讓渡予呂供潁之讓渡書及變更登記前之商業登記資料上載明負責人為許榮南等件（見原審卷第49、113頁），足認於102年6月26日前系爭小吃店之負責人確實為許榮南，嗣於102年6月26日始變更登記負責人為上訴人。而就上訴人主張系爭小吃店借名登記於許榮南名下等情，雖證人蔡文成於本院104年11月11日準備程序時證稱：「（問：你剛說上訴人因為擺攤辛苦，聽陳忠勝講才開餐廳？）是。（問：為何餐廳名字借用許榮南的名字？而不是用上訴人自己的名字？）細節我不清楚。（問：你也不能肯定是誰出資開餐廳？）肯定是上訴人。因為上訴人之前在那裡擺攤，後來開餐廳。許榮南都不在。（問：是否是上訴人出資，能否肯定？）肯定。因為我鼓勵她，覺得她很可憐，要她一定要開餐廳。（問：沒有親眼看到上訴人出資開餐廳？）我不知道。但是我鼓勵她開餐廳」等語（見本院卷第77頁正背面）；證人陳忠勝亦於本院104年12月16日準備程序時證稱：「（問：韓湘樓小吃的老闆是誰？）上訴人。（問：能否把當時營業情形說明？）我剛去的時候，本來在騎樓做，像小吃店，我覺得地點很好，生意不錯，我建議上訴人可以開餐廳，上訴人自己有一點存款，公婆也給她一點錢，就在她自己的住家開餐廳，我繼續當廚師。（問：新興街19號房子是誰的？）之前是上訴人公婆的，後來看上訴人很勤勞的做，所以就給上訴人了。（問：你如何知道上訴人公婆將房子給上訴人？因為我在那裡做四、五年，我覺得他有給她。（問：什麼叫給她？有無辦過戶？）我想應該有。（問：如何知道有辦過戶？）權狀我是沒有看到，但是我有聽到他們在講。（問：那時候是否上訴人單獨經營？）是。（問：你知道這棟房子後來有過戶給許榮南嗎？）我有聽他們說。（問：你知道這個韓湘樓小吃店的老闆是許榮南嗎？）不知道」等語（見本院卷第96頁背面-97頁背面），惟上開證詞僅能證明上訴人確實於系爭小吃店工作，然就系爭小吃店之實際出資者、經營者為何人等事實，證人蔡文成僅以其鼓勵上訴人開餐廳為由，即認定系爭小吃店為上訴人所出資；證人陳忠勝亦僅以上訴人於系爭小吃店工作即認定系爭小吃店為上訴人單獨經營，均屬渠等主觀臆測之詞，尚不足以證明系爭小吃店係由上訴人出資、經營、管理，及店內之系爭動產係上訴人所有。
（二）次查，上訴人主張系爭強制執行事件於102年6月26日上午10時查封時，許榮南雖曾表示店內物品非其所有，且不願簽名於查封筆錄等情，有查封筆錄在卷可稽（見原審卷第83-84頁），惟於變更登記後之102年10月22日於原法院執行處調查時，許榮南僅陳稱：「（問：目前小吃店內共有幾台營業用冰箱？）營業用的二台、另外三台為黑松公司經銷商寄放。我們對查封之椅子與圓桌也異議，都是營業用的」等語（見本院卷第40-41頁），且許榮南就系爭強制執行事件聲明異議及聲請停止執行時亦僅主張系爭動產為其經營餐廳賴以維生之生財器具，屬禁止查封之物品，有臺灣桃園地方法院102年度聲字第172號、102年度司執字第37418裁定在卷足參（見原審卷第22、80頁），堪認許榮南於查封時所稱店內物品非其所有者，應係指三台黑松公司經銷商寄放之營業用冰箱。是許榮南於查封、調查及聲請停止執行時，均未曾主張系爭小吃店及系爭動產非其所有或為其他主張。而系爭小吃店於查封時（當日上午）仍登記於許榮南名下，堪認系爭小吃店及系爭動產之所有人應係許榮南，而非上訴人。
（三）末查，系爭小吃店坐落之房屋，原為許榮南父母所有，故將該房屋及系爭小吃店登記於許榮南名下，自合乎常理。另依證人蔡文成之證述，於系爭小吃店未開設前，許榮南並未幫忙經營，而與另外一個女人在外開設古厝餐廳等語（見本院卷第77頁），若系爭小吃店係上訴人所有僅係借名登記在許榮南名下，何以在上開情事發生後仍未為變更登記，而繼續將系爭小吃店借名登記在許榮南名下，迄查封日下午始為變更登記，顯與常情不符。基上，上訴人既未能提出其他有利之證據證明系爭小吃店係借名登記於許榮南名下，其為實際經營人及所有人之事實，自難認上訴人之主張為可採，故上訴人主張系爭小吃店係借名登記於許榮南名下，其為系爭動產之所有人，具有足以排除系爭強制執行事件執行之權利，系爭強制執行事件就系爭動產所為之強制執行程序應予撤銷云云，不足採信。
六、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條定有明文。上訴人主張因系爭強制執行事件，致客人不願意至系爭小吃店消費，受有減少營業收入及精神上之損害共60萬元，被上訴人應負損害賠償責任云云。惟系爭小吃店之負責人及實際經營者為許榮南，且於查封時係登記於許榮南名下，已如前述，則被上訴人依法聲請強制執行許榮南之財產，係合法行使其權利，是上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償60萬元，顯屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張依強制執行法第15條、民法第184條之規定，請求撤銷系爭強制執行事件就系爭動產所為之強制執行程序，及賠償營業損害及精神慰撫金60萬元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
民事第十九庭
審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 周群翔法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書記官 陳思云