臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第570號上 訴 人 順揮營造股份有限公司法定代理人 高武成訴訟代理人 紀復儀律師被上訴人 泰鼎鑫鋼鐵有限公司法定代理人 鄭仁鈞訴訟代理人 秦申周被上訴人 泰勇國際實業有限公司法定代理人 鄭仁鈞訴訟代理人 張麗秋上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣臺北地方法院103年度建字第255號第一審判決提起上訴，本院於104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人泰鼎鑫鋼鐵有限公司（下稱泰鼎鑫公司）公司之法定代理人原為楊森族，嗣於民國104年4月29日變更為張英泰，再於同年7月10日變更為鄭仁鈞（見本院卷第25至27頁、第42至45頁新北市政府函、公司變更登記表）；被上訴人泰勇國際實業有限公司（下稱泰勇公司，與泰鼎鑫公司合稱為被上訴人）之法定代理人原為張心茹，嗣於103年12月8日變更為鄭仁鈞（見本院卷第47至49頁新北市政府函、公司變更登記表）；鄭仁鈞並聲明承受訴訟（見本院卷第51頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、上訴人主張：伊因承攬訴外人築閱開發建設股份有限公司（下稱築閱公司）三重大仁段集合住宅新建工程，將其中鋼筋加工及組立工程（下稱系爭工程）交由泰鼎鑫公司施作，由泰勇公司擔任泰鼎鑫公司之保證人，並於102年1月29日簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供鋼筋板料予泰鼎鑫公司，經泰鼎鑫公司於其加工場完成鋼筋加工及組立後，再運至工地現場施作。惟伊陸續交付數量計345萬3730公斤之鋼筋予泰鼎鑫公司施作，泰鼎鑫公司僅交還328萬0306公斤之鋼筋，扣除按已綁紮鋼筋可量化數量1.5％比例計算之耗損鋼筋外，伊受有數量計12萬4220公斤〈市價為新台幣（下同）221萬1116元〉鋼筋材料之損失，且泰鼎鑫公司未依約完工，伊因而委由訴外人詠正公司接續完成施作，受有增加工程款支出計88萬5000元之損害，扣除伊應返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬2582元及尚未給付之工程款61萬0478.7元、訴外人曾志君已賠償之75萬元後，泰鼎鑫公司尚應賠償伊鋼筋材料損失計8萬3056元（詳如附表所示）；另泰鼎鑫公司遲延完工，依系爭契約第6條第5款約定，伊得請求逾期違約金79萬0048元等情。爰依系爭契約第6條第5款約定、民法第226條、第260條及第263條、保證契約規定，求為命泰鼎鑫公司給付87萬3140元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，應由泰勇公司給付之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴；另上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，其並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不再贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡泰鼎鑫公司應給付上訴人87萬3140元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，應由泰勇公司給付。
三、被上訴人則以：系爭契約業已約定關於鋼筋損耗數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算，上訴人並無受有鋼筋材料損失金額計8萬3056元之情事；系爭契約經上訴人終止後，伊即無遲延完工責任可言，故上訴人請求給付逾期違約金79萬0048元，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠上訴人因承攬築閱公司三重大仁段集合住宅新建工程，將系爭工程交由泰鼎鑫公司施作，由泰勇公司擔任泰鼎鑫公司之保證人，並於102年1月29日簽訂系爭契約；㈡泰鼎鑫公司尚有系爭工程保留款165萬2582元、已綁紮鋼筋工程款61萬0478.7元未領取，另原審共同被告曾志君已賠償上訴人鋼筋損失75萬元，以上合計為301萬3060.7元；㈢上訴人交予泰鼎鑫公司施作之鋼筋數量，包含海光公司交付之數量為342萬8440公斤、上訴人交付之數量為2萬5290公斤，合計為345萬3730公斤；泰鼎鑫公司完成綁紮鋼筋之出貨數量，包含出貨至常興公司數量為16萬4870公斤、出貨至系爭工地數量為311萬5180公斤，另上訴人取為鋼筋樣本數量為256公斤，共計328萬0306公斤；㈣系爭鋼筋材料，每公噸市價為1萬7800元；㈤上訴人將泰鼎鑫公司就系爭工程未完工部分，另行發包予詠正公司，受有增加工程費用支出88萬5000元之損害等情，有卷附系爭契約、明細表可憑（見原審卷㈠第12至24頁、卷㈡第26至27頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第68至69頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋數量，其耗損比例應為若干？㈡上訴人請求泰鼎鑫公司給付鋼筋材料損失計8萬3056元，是否有據？㈢上訴人請求泰鼎鑫公司給付逾期違約金79萬0048元，是否有據？㈣若無，則上訴人主張如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，伊得請求泰勇公司給付87萬3104元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋數量，其耗損比例應為若干？⒈按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條第3項規定
撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力。又當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項，既係在法官前積極而明確的表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號判例、104年度台上字第207號、103年台上字第812號判決參照）。由上可知，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號判決參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人於原審104年3月9日言詞辯論期日，由法
官整理協議關於「上訴人交付予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算乙節不爭執」等情，有卷附原審104年3月9日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷㈡第159頁反面），核其性質乃屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，即有拘束當事人及法院之效力，堪認上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，自應以泰鼎鑫公司已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算耗損數量。
⑵、上訴人雖以系爭契約對於系爭鋼筋之耗損數量，
已明文約定係按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算，上訴人於原審自認「系爭工程之鋼筋耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算」乙節，實屬錯誤為由，主張系爭契約關於鋼筋耗損數量，應以泰鼎鑫公司已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算耗損數量云云。惟查：
①、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內
或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
②、觀以系爭契約附表一（下稱系爭契約附表）
即「甲方（即上訴人）同意供應之鋼筋數量表」，其中記載供料方式區分二類，其一為「綁紮工資計量範圍」，另一為「裁切後不可再利用之下角料部分，歸乙方（即被上訴人）所有，不計工資，數量依可量化部分數量之1.5％計之」等情（見原審卷㈠第20頁），可知系爭契約約定關於鋼筋裁切後之下角料（即指鋼筋因裁切後無法再行利用之耗損部分），因該部分未加工施作致無法計數，故該部分數量即依已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之，惟該耗損部分之材料所有權歸被上訴人所有，且並不計算工資。由此可知，系爭契約關於鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分，乃約定該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之。
③、再參以系爭契約附表關於「綁紮工資計量範
圍」欄，明白區分為「可量化部分」及「不可量化部分」等情（見原審卷㈠第20頁），可知系爭契約關於鋼筋之工程款計價方式，係以泰鼎鑫公司綁紮之鋼筋數量（即加工施作數量）計價，而計算泰鼎鑫公司加工施作之鋼筋數量方式，除實際計數可量化之鋼筋數量（具體項目詳如系爭契約附表之「可量化部分欄」所示）以外，另就系爭工程因「水電工程預留穿樑補強」、「大型鋼筋吊運所需吊籃無法再利用耗損」、「數量估算誤差」等因綁紮鋼筋所生之材料耗損部分數量，因上開部分均屬無法詳細量化計數（即不可量化部分），故該部分耗損材料數量，則約定依「可量化部分數量之1.5％」計算之，並應列入加工施作數量以計工資；足見系爭契約關於因綁紮鋼筋所生材料耗損部分，亦約定該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之。
④、由上可知，系爭契約關於鋼筋耗損數量之計
算方式，係約定其中一部為鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分（不計算工資部分），該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之；另外一部則為因綁紮鋼筋所生之耗損部分（應計算工資部分），該部分耗損數量，亦應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算之；則據此核計系爭工程之鋼筋全部耗損數量，即應按已綁紮鋼筋可量化鋼筋數量之3％比例計算之〈計算式為：鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分（按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算）＋因綁紮鋼筋所生耗損部分（按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算）＝按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算〉，堪認兩造就系爭契約鋼筋耗損數量，業已約定應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算甚明。
⑤、況參以泰鼎鑫公司承辦系爭工程之工地負責
人曾志君於原審證述：系爭契約係由伊與上訴人之總經理洽談契約內容，並由伊代表被上訴人，與上訴人簽約，伊也有在合約上簽名。當初雙方約定鋼筋之耗損比例是以3％比例計算，即如果施工圖需使用到100公噸之鋼筋，則上訴人應提供103公噸之鋼筋等語綦詳（見原審卷㈡第170反頁至171頁），核與系爭契約附表所載內容（見原審卷㈠第20頁）相符，益徵兩造就系爭契約鋼筋耗損數量，確係約定應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算數量。
⑥、是以，上訴人自認「系爭工程之鋼筋耗損數
量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算」，且未提出其他證據證明其上開自認與事實有何不符之處，則其事後翻易主張，改稱「系爭工程之鋼筋耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算」云云，即無可採。準此堪認，上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算之。
㈡、上訴人請求泰鼎鑫公司給付鋼筋材料損失計8萬3056元，是否有據？⒈上訴人固以伊交予泰鼎鑫公司施作系爭工程之鋼筋數
量計有345萬3730公斤，但泰鼎鑫公司施作完成交予伊之鋼筋數量（即已綁紮鋼筋可量化數量）僅有328萬0306公斤，扣除按已綁紮鋼筋可量化數量1.5％比例計算之耗損鋼筋數量為4萬9204公斤後，泰鼎鑫公司尚積欠伊12萬4220公斤之鋼筋未返還，依系爭鋼筋市價每公噸1萬7800元計算，泰鼎鑫公司即應賠償伊鋼筋材料之損失金額計221萬1116元，另上訴人因泰鼎鑫公司未依約完工，因而委由詠正公司完成系爭工程，受有增加工程款支出計88萬5000元之損害；再經扣除伊應返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬2582元，及伊尚未給付泰鼎鑫公司之系爭工程款61萬478.7元，及曾志君已賠償伊系爭鋼筋損害之75萬元後，泰鼎鑫公司尚應賠償伊鋼筋材料損失金額計8萬3056元云云。惟查：
①、上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，應按已
綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算乙節，已詳如前述。由此核計，上訴人因系爭工程而交付泰鼎鑫公司施作之鋼筋數量計為345萬3730公斤，扣除泰鼎鑫公司施作完畢交付予上訴人之鋼筋數量（即已綁紮鋼筋可量化數量）計328萬0306公斤，再扣除按已綁紮鋼筋可量化數量3％比例計算之耗損鋼筋數量為9萬8409公斤後（計算式為：0000000×3％＝98409），泰鼎鑫公司未依約返還上訴人之鋼筋數量合計為7萬5015公斤（計算式為：0000000－0000000－00000＝75015），依系爭鋼筋市價為每公噸1萬7800元計算，上訴人因泰鼎鑫公司未依約返還鋼筋材料，致受有133萬5267元之損害（計算式為：75015×17.8＝0000000），另上訴人因泰鼎鑫公司未依約完工，另行委由詠正公司接續完成施作，受有增加工程款支出計88萬5000元之損害（以上損害金額合計為222萬0267元，計算式為：133萬5267元＋88萬5000元＝222萬0267元），惟經扣除上訴人尚未返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬2582元，及上訴人尚未給付泰鼎鑫公司之系爭工程款61萬
478.7元，及曾志君已賠償上開損害之75萬元後（上開三項金額合計為301萬3060.7元，計算式為：165萬2582元＋61萬478.7元＋75萬元＝301萬3060.7元），上訴人已無餘額可再行請求。
②、基上，上訴人固受有鋼筋材料損失及增加支出工
程款之損害金額合計為222萬0267元，惟經扣除上訴人尚未返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬2582元，及上訴人尚未給付泰鼎鑫公司之系爭工程款61萬478.7元，及曾志君已賠償上開損害之75萬元後，上訴人已無餘額可再行請求。
⒉依上說明，上訴人請求泰鼎鑫公司給付鋼筋材料損失金額計8萬3056元云云，即屬無據，要無可取。
㈢、上訴人請求泰鼎鑫公司給付逾期違約金79萬0048元，是否有據？⒈上訴人固以泰鼎鑫公司逾期完工為由，主張依系爭契
約第6條第5款約定，泰鼎鑫公司應賠償伊自系爭契約終止之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工程款千分之三計罰之逾期違約金云云。然查：
⑴、觀以系爭契約第6條第3款約定：除本約另有規定
者外，乙方（即泰鼎鑫公司）應於開工後，按甲方（即上訴人）工務所所給定之工作天數或完工日期如期完工，乙方不得以任何理由拖延，絕無異議。若未能依照甲方規定日期如期完工時，乙方願按本條第5款逾期處理之規定辦理；同條第5款約定：乙方倘不依規定期限完成，應依下列規定按逾期之日數，以每日計賠甲方之損失，做為遲延罰金…㈢承攬金額1000萬元以上罰千分之三等情（見原審卷㈠第14頁）；由此可知，泰鼎鑫公司倘有未依約定期限完成施作之情事發生時，上訴人始可依系爭契約第6條第5款之約定，主張按日計罰逾期違約金。
⑵、惟參以上訴人自陳：伊業於103年3月30日以函文
通知泰鼎鑫公司終止系爭契約等語（見原審卷㈡第18頁），核與卷附上訴人103年3月30日函通知泰鼎鑫公司，其內容記載略以：上訴人逕依系爭契約第18條內容終止系爭契約之意旨相符（見原審卷㈠第25頁），堪認系爭契約經上訴人終止後，泰鼎鑫公司即無繼續完成施作之義務甚明。則上訴人主張泰鼎鑫公司自契約終止後迄今未完成系爭工程，依系爭契約第6條第5款約定，應賠償伊自系爭契約終止之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工程款千分之三計罰之逾期違約金2萬4151元云云，顯無可取。
⑶、上訴人雖以：伊雖行使契約終止權，惟依民法第
263條準用同法第260條規定，終止權之行使，不妨礙伊對泰鼎鑫公司損害賠償之請求為由，主張泰鼎鑫公司仍應賠償伊自系爭契約終止之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工程款千分之三計罰之逾期違約金云云。然查：
①、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙
損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判決、96年台上字第2028號判決意旨可供參照）。由此可知，民法第263條準用同法第260條所適用之情形，乃指契約終止前，已發生之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙者而言。
②、上訴人對於系爭契約終止前，伊已因泰鼎鑫
公司有債務不履行之情事，而對泰鼎鑫公司發生賠償請求權等節，並未舉出任何事證以實其說，揆諸前開說明，自要難僅憑民法第263條準用同法第260條規定，即可謂上訴人依前開規定，可逕為請求泰鼎鑫公司賠償伊因系爭契約終止後，逾期未完工之損害。
③、準此，上訴人以：依民法第263條準用同法
第260條規定，終止權之行使，不妨礙伊對泰鼎鑫公司損害賠償之請求為由，主張泰鼎鑫公司仍應賠償伊自系爭契約終止之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工程款千分之三計罰之逾期違約金云云，與法不合，要無可取。
⒉依上說明，系爭契約經上訴人終止後，泰鼎鑫公司即
無繼續完成施作之義務。則上訴人主張泰鼎鑫公司依系爭契約第6條第5款約定，應賠償伊自系爭契約終止之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工程款千分之三計罰之逾期違約金計79萬0048元云云，委無可採。
㈣、上訴人主張如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，伊得請求泰勇公司給付87萬3104元，是否有據？⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不
履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。是以，保證債務需主債務人不履行其債務時，保證人方有代負履行責任之義務可言，⒉承前所述，上訴人請求泰鼎鑫公司給付伊損失鋼筋材
料8萬3056元、逾期違約金79萬0048元（以上金額合計87萬3104元），均屬無據，則泰鼎鑫公司即無不履行其債務之情事可言。基此，上訴人進而主張如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，伊得請求泰勇公司給付87萬3104元，亦屬無據，要無可取。
六、從而，上訴人依系爭契約第6條第5款約定、民法第226條、第260條及第263條、保證契約規定，請求泰鼎鑫公司應給付上訴人87萬3104元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，應由泰勇公司給付，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，與法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 郭家慧