臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第500號上 訴 人 品格建設有限公司法定代理人 陳登河訴訟代理人 劉炳烽律師複 代理人 陳冠甫律師上 訴 人兼被上訴人 馬國薈（兼馬明亮之承受訴訟人）訴訟代理人 黃志傑律師上 訴 人 馬國忠（即馬明亮之承受訴訟人）訴訟代理人 馬家逵上 訴 人 馬國誠（即馬明亮之承受訴訟人）上列當事人間請求給付服務報酬事件，兩造對於中華民國104 年
2 月25日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第232 號第一審判決各自提起上訴，本院於105 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命馬明亮給付部分，逾上訴人馬國忠、馬國薈、馬國誠以繼承馬明亮所得遺產為限，連帶給付上訴人品格建設有限公司新臺幣肆拾肆萬元，及自民國一百零三年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回後開第二項之㈡請求部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠上訴人品格建設有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡被上訴人馬國薈應給付上訴人品格建設公司新臺幣叁拾貳萬玖仟元，及自民國一百零三年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人品格建設有限公司其餘上訴駁回。
上訴人馬國忠、馬國薈、馬國誠其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人馬國忠、馬國薈、馬國誠連帶負擔百分之三十三，被上訴人馬國薈負擔百分二十五，餘由上訴人品格建設有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原上訴人馬明亮（下逕稱馬明亮）於民國（下同）104年6 月30日死亡，上訴人馬國忠、馬國薈、馬國誠（下稱馬國忠等3 人，另馬國薈個人被訴部分，則逕稱被上訴人）為其繼承人，有戶籍謄本在卷為憑（見本院卷第50-53 頁），茲據上訴人品格建設有限公司（下稱品格公司）依民事訴訟法第175 條第2 項規定聲明上訴人馬國忠等3 人承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人馬國誠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，依上訴人品格公司之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，馬明亮前將其所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭907 地號土地），及被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭906 地號土地，與系爭907 地號土地合稱系爭土地）暨其上同段653 建號房屋，即門牌號碼桃園市○○區○○里○○○村00000 號房屋（下稱系爭房屋，與系爭906 地號土地合稱系爭房地），以新臺幣（下同）2,700 萬元之價格委託上訴人品格公司仲介銷售，委託期間自102 年11月5 日起至103 年3 月5 日止，兩造並簽有專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），嗣兩造另於102 年11月12日簽訂委託事項變更契約書（下稱系爭變更契約），變更委託銷售總價為2,200 萬元。上訴人品格公司於原審依系爭銷售契約第5 條、第8 條第3 項及民法第
226 條第1 項規定（見原審卷第73頁、第75頁、第101 頁、第104-105 頁），請求馬明亮及被上訴人給付服務報酬或損害賠償132 萬元本息。嗣經本院於準備程序中特定其先位訴訟標的為系爭銷售契約第5 條第1 項、第3 項及民法第226條第1 項規定，備位訴訟標的為系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款（見本院卷第80頁、第127 頁反面）。上訴人品格公司僅就其所為請求補充其法律上之陳述，揆諸上開規定，不涉訴之變更、追加，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人品格公司於原審起訴及本院主張：㈠馬明亮前將其所有系爭907 地號土地，及被上訴人所有之系
爭房地，以2,700 萬元之價格委託伊仲介銷售，委託期間自
102 年11月5 日起至103 年3 月5 日止，兩造並簽有系爭銷售契約，嗣兩造另於102 年11月12日簽訂系爭變更契約，變更委託銷售總價為2,200 萬元。伊依約於委託銷售期間內覓得買方即訴外人陳正文同意以總價2,800 萬元買受系爭土地，並由馬明亮於102 年11月18日與陳正文簽訂土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），詎馬明亮與被上訴人事後竟將系爭
907 地號土地、系爭房地出售予第三人，致伊無從向陳正文請求給付服務報酬，顯係以不正當行為阻止服務報酬給付約定條件之成就。馬明亮與被上訴人自應給付委託售價2,200萬元4%之服務報酬88萬元。又伊得另依民法第226 條第1 項規定，請求馬明亮及被上訴人賠償伊原得向買方陳正文請求之委託售價2%計算之服務報酬44萬元，共計132 萬元。縱認伊上開請求無理由，伊亦得依系爭銷售契約第8 條第3 項第
1 款約定，視為已完成居間仲介，請求馬明亮及被上訴人賠償伊損失未收之服務報酬132 萬元。系爭銷售契約既未明定馬明亮與被上訴人給付服務報酬之比例，自應平均分擔。又上訴人馬國忠等3 人為馬明亮之繼承人，就馬明亮所應負之給付義務，依民法第1153條第1 項規定，應負連帶責任。爰先位依系爭銷售契約第5 條第1 項、第3 項請求上訴人馬國忠等3 人（繼承馬明亮部分）、被上訴人給付賣方服務報酬88萬元，另依民法第226 條第1 項規定請求上訴人馬國忠等
3 人（繼承馬明亮部分）、被上訴人給付無法取得之買方服務報酬44萬元。備位依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款請求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人給付違約損害賠償132 萬元。並聲明：①被上訴人馬國忠等3 人應連帶給付上訴人品格公司66萬元，被上訴人應給付上訴人品格公司66萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款之約定，締約時之真意為
委託人如有違反系爭銷售契約第8 條第3 項各款情形者，除須支付系爭銷售契約第5 條之服務報酬外，另須給付委託價額2%之懲罰性違約金。
二、上訴人馬國忠等3 人及被上訴人則以：㈠依系爭銷售契約第8 條第3 項約定，僅該項第2 款之情形，
上訴人品格公司得另請求委託價額2%之服務報酬，上訴人品格公司依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款規定，自無從請求該2%之服務報酬。
㈡系爭變更契約已約定服務報酬為50萬元，伊否認上訴人品格
公司所提「服務費給付同意書」形式上真正，縱令為真，亦屬遲延提出，而不得審酌。
㈢系爭907 地號土地及系爭906 地號土地面積分別為568 平方
公尺、305 平方公尺，縱認伊等應給付服務報酬，亦應依系爭土地面積比例計算等語置辯。
三、原審就上訴人品格公司之請求，判決：馬明亮應給付上訴人品格公司58萬4,826 元，及自103 年2 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人品格公司其餘之訴。上訴人品格公司及馬明亮（嗣由上訴人馬國忠等3 人承受）均不服，分別提起上訴。上訴人品格公司聲明：㈠原判決不利於上訴人品格公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人品格公司66萬元，及自103 年2 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴人馬國忠等3人應連帶給付上訴人品格公司7 萬5,174 元，及自103 年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人馬國忠等3 人則聲明：㈠原判決不利上訴人馬國忠等3 人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人品格公司於第一審之訴駁回。上訴人品格公司、馬國忠等3 人、被上訴人均就對造之上訴為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠系爭907 地號土地原為馬明亮所有，系爭906 號土地及系爭房屋原為被上訴人所有。
㈡馬明亮於102 年11月5 日與上訴人品格公司就系爭907 地號
土地及系爭房地簽訂系爭銷售契約，委託上訴人品格公司於
102 年11月5 日起至103 年3 月5 日止，以2,700 萬元之價格銷售系爭907 地號土地及系爭房地（其中第17條約定右側之委託人簽章欄，有馬明亮及被上訴人之簽名）。嗣於同日再簽訂變更契約，將委託銷售價格變更為2,250 萬元。馬國亮復於102 年11月12日再與上訴人品格公司簽訂系爭變更契約，將委託銷售款再變更為2,200 萬元，並特別約定：「委託人依約付土地增值稅，及給付受託人50萬元為仲介服務費用，及貸款金額清償完畢，委託人實拿1,450 萬元」等情。
㈢上訴人品格公司於委託銷售期間覓得買方陳正文，並於102
年11月18日由馬明亮代理被上訴人與陳正文就系爭土地（未含系爭房屋，並註記地上建物將辦理滅失）訂立系爭買賣契約，買賣價金為2,800 萬元，同日並就系爭房屋辦理滅失事宜，另訂有協議書。
㈣馬明亮將系爭907 地號土地出售予訴外人吳連發，並於系爭
銷售契約所訂委託期間內之102 年12 月9 日以102 年11月3日買賣為原因，辦妥所有權移轉登記。
㈤馬明亮於102 年11月5 日與上訴人品格公司簽訂系爭銷售契
約之際，另於標的物現況說明書之委託人欄簽名、用印，該欄位亦有被上訴人之簽名。被上訴人復於102 年11月7 日就系爭房地委託銷售事宜出具授權書予馬明亮，嗣上開二被上訴人之簽名經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於另案中檢附被上訴人親筆簽名之存簿儲金立帳申請書、人身保險簡式要保書，及被上訴人當庭之簽名，囑託法務部調查局鑑定，鑑定結果認為：上開簽名筆跡筆劃特徵相同。
㈥被上訴人以訴外人陳正文為被告，就系爭906 地號土地提起
確認買賣關係不存在訴訟，經桃園地院以103 年度重訴字第58號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，嗣經本院於104 年3 月31日以103 年度重上字第687 號判決駁回被上訴人之上訴確定在案。
㈦被上訴人以上訴人品格公司為被告，提起確認兩造間系爭銷
售契約之法律關係不存在訴訟，經桃園地院於104 年2 月25日以103 年度訴字第120 號判決確認系爭銷售契約之法律關係不存在，上訴人品格公司不服，提起上訴，嗣經本院以
104 年度上易字第501 號判決：「原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴」確定（下就該確定判決稱系爭另案確定判決）。
五、本件之爭點：㈠系爭銷售契約是否有效成立？被上訴人是否為委託人？㈡系爭銷售契約是否業經被上訴人合法終止？㈢上訴人品格公司得否依系爭銷售契約第5 條第1 、3 項約定，請求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人給付服務報酬？金額若干？㈣上訴人品格公司得否依民法第226 條第1 項，請求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人賠償損害? 金額若干？㈤上訴人品格公司得否依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款請求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人給付違約金? 金額若干？茲析述如下：
㈠系爭銷售契約是否有效成立？被上訴人是否為委託人？
①按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當
事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決、88年度台上字第557 號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。
②查系爭銷售契約是否有效成立，被上訴人是否為委託人，
亦為系爭另案確定判決之重要爭點，系爭另案確定判決就此認定：「馬明亮於代理被上訴人簽署系爭銷售契約時，雖未以被上訴人名義為之，然確有為被上訴人代理之意思，事實上並已獲得被上訴人授權，被上訴人並補具授權書，馬明亮所為乃有權代理，其簽署系爭銷售契約之效力並及於被上訴人。且縱認被上訴人於馬明亮簽署系爭銷售契約時，並未授與馬明亮代理簽約之權限，於事後亦已承認其代理簽約之效力，甚至已本於委託人之地位親自與上訴人協商系爭銷售契約之委託銷售標的及價格，進而達成意思表示合致至明」，而認系爭銷售契約已合法成立，被上訴人亦為委託人。且另以：「被上訴人既曾修改委託銷售標的，並與上訴人品格公司協商變更委託銷售價格，縱認上訴人品格公司確未給予被上訴人個人合理之契約審閱期間，依前揭說明，亦僅有系爭銷售契約內非屬於個別磋商條款部分不構成契約之內容而已，尚不妨害兩造間已成立系爭銷售契約之效力。況馬明亮代理被上訴人簽署，並曾於合理期間審閱系爭銷售契約，堪認上訴人品格公司於馬明亮代理被上訴人簽約前，已給予馬明亮合理之契約審閱期間，其效力應及於被上訴人本人至明」等情，而認系爭銷售契約並無違反消費者保護法而無效之情事。兩造就系爭另案確定判決之上開認定，於本件已生爭點效，並不爭執（見本院卷第81頁、第92頁反面、第128頁），揆諸上開說明，本院就此已不得為相反之認定。是系爭銷售契約有效成立，且馬明亮、被上訴人確為委託人，就系爭907地號土地及系爭房地委託上訴人品格公司銷售，已堪認定。
㈡系爭銷售契約是否業經被上訴人合法終止？
查系爭銷售契約是否業經被上訴人合法終止，亦為系爭另案確定判決之重要爭點，系爭另案確定判決就此認定：「被上訴人於102 年11月15日、20日雖曾至上訴人品格公司與李蕙芯或郭美姣等人就系爭銷售契約進行交涉，被上訴人於雙方磋商爭議過程中或曾表示不願出售系爭房地、或要求終止或解除契約，然於雙方各自表達立場後，被上訴人最後決定之意思表示究竟係終止全部系爭銷售契約、或就部分委託銷售標的即系爭房地為一部契約終止、抑或係將契約更改為一般委託，甚至是否決定改日再就契約修改乙事另作協商，實有未明。縱認被上訴人所謂『修改合約』或『終止契約』，真意確係在對於其個人所有系爭房地部分終止委託銷售契約，意即將系爭銷售契約之部分委託銷售標的予以剔除，核應屬契約約定委託銷售標的之更改，乃契約內容之變更，依系爭銷售契約第14條約定，應經契約雙方同意，且應由雙方簽署『委託事項變更契約書』為憑，尚不得由契約單方當事人任意變更。被上訴人片面向上訴人品格公司主張終止其個人所有系爭房地部分之委託銷售契約，與上開約定顯然相悖，應不生效力。再審酌系爭銷售契約約定委託銷售之標的包括系爭房地及系爭907 地號土地，區分並得各別委託出售。然審酌上訴人品格公司係因系爭906 地號及系爭907 地號土地相互毗鄰且地形完整方正，易於整合，格局較大且價格較佳，始起意與馬明亮及被上訴人就系爭房地與系爭907 地號土地併同簽署契約受託銷售之情，併參以兩造三方於協商確認系爭銷售契約之委託銷售條件時，並未就所委託銷售之各筆不動產分別約定銷售價格，系爭土地嗣亦由上訴人品格公司本於系爭銷售契約仲介併同出售予訴外人陳正文，系爭房屋則因有意辦理拆除，故未列在買賣標的內等情，認兩造三方於簽署系爭銷售契約時，於主觀上相互認知之真意，確已將所約定委託銷售標的系爭907 地號土地及系爭房地視為一整體而不可分；如准由委託人單方為其中部分標的終止委託銷售，不僅與上訴人品格公司受託銷售時之真意相悖，且勢必影響上訴人品格公司之銷售計畫、造成銷售難度增加及預期仲介收益減損，實屬權利濫用至灼，從而縱將被上訴人請求變更委託銷售標的之意思認為係系爭銷售契約之一部終止，所為終止亦應不生效力」等情，而認系爭銷售契約未經被上訴人合法終止在案。被上訴人就此亦不再爭執（見本院卷第
128 頁），揆諸上開說明，系爭另案確定判決就此爭點所為之認定，已生爭點效，本院不得再為相反之認定，故系爭銷售契約未經被上訴人合法終止，亦堪認定。
㈢上訴人品格公司得否依系爭銷售契約第5 條第1 、3 項約定
，請求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人給付服務報酬？金額若干？①按服務報酬為成交價額之4%，甲方（按即馬明亮、被上訴
人）同意以現金或自履保帳戶中撥款支付，而乙方（按即上訴人品格公司）應開立統一發票為憑據，甲方並同意由買方應給付甲方之購屋價款中直接由買方給付乙方；甲方承諾應於契約成立時給付約定之服務報酬，若簽立書面買賣契約時，則簽約同時支付70% ，甲方收到尾款同時支付30% ，觀諸系爭銷售契約第5 條第1 項、第3 項約定至明。次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，得類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例、最高法院99年度台上字第2373號判決意旨參照）。又按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1153條第1 項定有明文。
②馬明亮就其所有之系爭907 地號土地、被上訴人就其所有
之系爭房地，於102 年11月5 日委託上訴人品格公司銷售，已如上述。而系爭銷售契約之委託銷售期間為102 年11月5 日起至103 年3 月5 日止，委託銷售價格為2,700 萬元。於簽約同日再簽訂變更契約，將委託銷售價格變更為2,250 萬元。馬國亮復於102 年11月12日再與上訴人品格公司簽訂系爭變更契約，將委託銷售款再變更為2,200 萬元，並特別約定：「委託人依約付土地增值稅，及給付受託人50萬元為仲介服務費用，及貸款金額清償完畢，委託人實拿1,450 萬元」等情，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。嗣馬明亮又兼被上訴人之代理人，與上訴人品格公司簽訂服務費給付同意書，將仲介服務報酬改為94萬元，有同意書在卷可參（見本院卷第108 頁），並經證人即上訴人品格公司負責本件仲介事宜之營業員郭美姣於本院證稱：「…我是賣方仲介，服務費用是買賣價金的4%」、「（原審卷第21頁）該特約條款是賣方委託出售後要求增訂的，因為當時馬明亮稱馬國薈有其他債務，希望能降低服務費，在買賣當天又將賣方服務報酬變回總價金4%，因為談妥的買賣價金4%，高於50萬，當時有另外簽一份服務費同意書，買賣契約的買賣總價為2,800 萬，但因為買方不願意買房子，要求賣方拆除，拆遷費是550 萬元，我們將買賣總價扣除拆遷費後乘以4%，我記得當時是九十幾萬」、「是（本院卷第108 頁同意書）」、「（買賣價金扣除拆遷費之4%為90萬，但）因為馬明亮當時還委託我們代跑拆遷房屋的相關程序，所以我又加了4 萬元」、「在服務費給付同意書（本院卷第108 頁）上，我沒有簽名，也沒有蓋公司大小章，本院卷第108 頁就是我們當時的原貌。委託銷售契約因買受人也可能要求查閱，所以我們會蓋公司大小章，但本院卷第108 頁同意書，只是我們和賣方的約定，所以不用蓋公司大、小章」、「該制式同意書上沒有填載日期的欄位，所以我沒有寫日期。我有被馬國薈提告偽造文書案件，另案民事案件，我也出庭作證過，我都沒有提到該服務費給付同意書，因為我不懂法律，也不知道要提什麼東西。刑事庭法官就本件締約過程雖然詢問得很清楚，但是他沒有問到服務費最後改為94萬，所以我沒有提」等語（見本院卷第114 頁反面- 第115 頁）。佐以郭美姣所涉偽造文書刑事案件中，桃園地院法官勘驗馬明亮於102 年11月18日簽訂系爭買賣契約過程之光碟，馬明亮確曾以兼被上訴人之身分簽名確認應給付上訴人品格公司之服務報酬（見本院卷第135 頁），堪認系爭銷售契約原約定之賣方服務報酬，先變更為50萬元，再於訂立系爭買賣契約之際，再變更為94萬元無訛。
③上訴人馬國忠等3 人及被上訴人雖辯稱：上訴人品格公司
遲延提出系爭服務費給付同意書，且否認該同意書形式上真正云云。然查，系爭服務費給付同意書確為馬明亮以兼被上訴人代理人身分所簽訂，已如上述，且上訴人品格公司就服務報酬之請求，於訴訟中自始均以委託銷售價格2,200 萬元之4%計算，就系爭服務費給付同意書僅係證據之提出，非涉新攻擊防禦方法，與民事訴訟法第447 條規定無關，上訴人馬國忠等3 人及被上訴人上開所辯，與法不符，自不足採。
④上訴人品格公司於委託銷售期間覓得買方陳正文，並於
102 年11月18日由馬明亮代理被上訴人與陳正文就系爭土地（未含系爭房屋，並註記地上建物將辦理滅失）訂立系爭買賣契約，買賣價金為2,800 萬元，同日並就系爭房屋辦理滅失事宜，另訂有協議書，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。堪認上訴人品格公司確於系爭銷售契約委託銷售期間覓得買主，並與馬明亮、被上訴人訂立系爭買賣契約。
⑤馬明亮將系爭907 地號土地出售予訴外人吳連發，並於系
爭銷售契約所訂委託期間內之102 年12月9 日以102 年11月3 日買賣為原因，辦妥所有權移轉登記，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又被上訴人則將系爭906地號土地於103 年5 月2 日以買賣為原因，移轉登記予第三人，亦為兩造所不爭執（見本院卷第128 頁），並有土地登記謄本在卷可參（見原審卷第81頁），是堪認馬明亮、被上訴人先後將系爭907 地號土地、系爭906 地號土地以買賣為原因，將所有權移轉登記予第三人，致陳正文無法取得系爭土地之所有權，然系爭買賣契約仍屬有效成立，僅賣方就買賣標的之移轉陷於給付不能。又陳正文雖因賣方給付不能而未給付買賣價金尾款予馬明亮、被上訴人，致系爭銷售契約第5 條第3 項服務報酬中30% 之清償期未屆至，然此屬馬明亮、被上訴人以不正當行為所致，揆諸上開說明，得類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已屆至。故上訴人品格公司自得依系爭銷售契約第
5 條第1 、3 項約定，請求馬明亮、被上訴人給付前約定之服務報酬94萬元。至系爭銷售契約及系爭服務費給付同意書雖未載明馬明亮、被上訴人給付服務報酬之比例，然該服務報酬既係依系爭買賣契約之買賣價金一定比例而約定，已如上述，當認上訴人品格公司與馬明亮、被上訴人就所約定服務報酬之給付，自有由馬明亮、被上訴人各依系爭907 、906 地號土地出售所得價金比例負擔之意。又依馬明亮、被上訴人與陳正文所訂立之協議書所載，系爭買賣契約之買賣價金係以每坪8 萬5 千元計算（見原審卷第27頁），則馬明亮、被上訴人各自所可得之買賣價金比例，自得依系爭907 、906 地號土地之面積比例計算，而系爭907 、906 地號土地分別為568.62平方公尺、305.26平方公尺（見原審卷第10頁、第8 頁），故其比例分別為65% 、35% 。故馬明亮應負擔之服務報酬為61萬1 千元（000000×65%=611000），被上訴人應負擔之服務報酬則為32萬9 千元（000000×35%=329000）。又馬明亮於102 年
6 月30日死亡，上訴人馬國忠等3 人為其繼承人，已如上述，則上訴人品格公司依系爭契約第5 條請求上訴人馬國忠等3 人以繼承馬明亮所得遺產為限，連帶給付上訴人品格公司44萬元；請求被上訴人給付32萬9 千元，及均自起訴狀繕本送達馬明亮、被上訴人翌日即103 年2 月12日（見原審卷第39-40 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
⑥至上訴人品格公司雖主張：馬明亮、被上訴人就上開應給
付之服務報酬，應平均分擔云云。然該服務報酬之給付既為可分之債，當事人就此於服務報酬之約定中，已隱含有依委託出售標的出售所得價金比例負擔之意，已如上述，則上訴人品格公司就此所為主張與民法第271 條規定不符，自不足採。
㈣上訴人品格公司得否依民法第226 條第1 項，請求上訴人馬
國忠等3 人、被上訴人馬國薈賠償損害? 金額若干？①按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。
②系爭買賣契約既已有效成立，已如上述，且被上訴人以陳
正文為被告，就系爭906 地號土地提起確認買賣關係不存在訴訟，經桃園地院以103 年度重訴字第58號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，嗣經本院於104年3 月31日以103 年度重上字第687 號判決駁回被上訴人之上訴確定在案，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。馬明亮及被上訴人應依系爭銷售契約第5 條之約定，給付上訴人品格公司服務報酬，已如上述，馬明亮、被上訴人就該給付義務並無何給付不能之情事。至上訴人品格公司因系爭買賣契約成立，另得向買方請求給付之服務報酬，馬明亮及被上訴人均非應給付該服務報酬之債務人，並無給付義務，更遑論有無給付不能之情事。又系爭土地經馬明亮、被上訴人先後出售第三人並辦理移轉登記，而無從依系爭買賣契約移轉所有權予陳正文，雖如上述，然該不能之給付，係馬明亮、被上訴人依系爭買賣契約對陳正文所負移轉系爭土地所有權之給付義務，與上訴人品格公司無涉，亦與系爭銷售契約無關，上訴人品格公司更無從據此依民法第226 條第1 項規定請求馬明亮、被上訴人賠償損害。故上訴人依民法第226 條第1 項規定請求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人賠償其原得向陳正文請求給付之服務報酬損害44萬元，並無理由。
㈤上訴人品格公司得否依系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款請
求上訴人馬國忠等3 人、被上訴人給付違約金? 金額若干？①上訴人品格公司先位依系爭銷售契約第5 條約定，請求上
訴人馬國忠等3 人以繼承馬明亮所得遺產為限，連帶給付上訴人品格公司44萬元；請求被上訴人給付32萬9 千元，及法定遲延利息，為有理由，已如上述，則於上開准許範圍內，本院自無從再審酌上訴人品格公司之備位請求，合先敘明。
②按系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款約定：「有下列情形
之一者，視為乙方（按即受託人）已完成居間仲介之義務，除第2 款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方（按即委託人）仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方：①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」（見原審卷第15頁）。細繹系爭契約第8 條第3 項之約定，當指有該條項各款所載情事之一，上訴人品格公司雖未覓得買受人簽訂買賣契約，然「視為」上訴人品格公司已完成居間仲介之義務，此由該約定以「委託銷售價4%」為委託人所應給付之服務報酬，而非如系爭契約第5 條所稱以「成交價額4%」為委託人所應給付之服務報酬至明。是如上訴人品格公司已完成其居間仲介義務，自得依系爭銷售契約第5 條約定請求委託人給付服務報酬，而無另依系爭銷售契約第
8 條第3 項另行請求「委託銷售價4%」服務報酬以為賠償之理。
③上訴人品格公司既已依系爭銷售契約，於受託銷售期間覓
得買主陳正文，且由馬明亮、被上訴人與陳正文訂立系爭買賣契約，上訴人品格公司得依系爭銷售契約第5 條約定請求馬明亮、被上訴人給付服務報酬，已如上述，揆諸上開說明，上訴人品格公司自無再依系爭銷售契約第8 條第
3 項第1 款約定，請求馬明亮、被上訴人另行給付「委託銷售價4%」服務報酬以為賠償之理。
④又系爭銷售契約第8 條第3 項之文義既已明確載明，除第
2 款所定情形可另請求委託人給付「委託價額2%」服務報酬外，其餘各款均不得另行請求委託人給付「委託價額2%」服務報酬，自已無需別事探求，捨契約文字而另為曲解（最高法院80年度臺上字第1541號判決意旨參照）。是上訴人品格公司亦無從據系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款請求馬明亮、被上訴人給付「委託價額2%」服務報酬以為賠償。
⑤至上訴人品格公司雖主張系爭銷售契約第8 條第3 項第1
款約定之性質為懲罰性違約金云云，然為上訴人馬國忠等
3 人及被上訴人所否認。然查：⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62年台上字第1394號判例意旨判例意旨、82年度台上字第710 號判決、102 年度台上字第889 號判決意旨參照）。
⑵觀諸系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款之約定，其性質
乃賦與上訴人品格公司於一定要件下之損害賠償請求權，並非懲罰性違約金至明，上訴人品格公司就此所為主張，與系爭銷售契約約定不符，自不足採。
⑥綜上，上訴人品格公司主張依系爭銷售契約第8 條第3 項
第1 款約定，請求馬明亮、被上訴人給付委託價額6%扣除上開先位已准許之範圍之服務報酬為違約之賠償，自無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭銷售契約第5 條約定，請求上訴人馬國忠等3 人以繼承馬明亮所得遺產為限，連帶給付上訴人品格公司44萬元；請求被上訴人給付32萬9 千元，及均自起訴狀繕本送達馬明亮、被上訴人翌日即103 年2 月12日（見原審卷第39-40 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。是原審就上開對被上訴人請求應准許部分，為上訴人品格公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人品格公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項後段所示。至於上訴人品格公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人品格公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審就超過上開應准許部分，為上訴人馬國忠等3 人（即繼承馬明亮債務部分）敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人馬國忠等3 人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項前段所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人馬國忠等
3 人給付（即繼承馬明亮債務部分），核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人品格公司、上訴人馬國忠等3 人之上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第2 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項後段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 廖逸柔