臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第654號上 訴 人 廖振宇
廖偵伶被 上訴人 廖財旺上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104 年
5 月7 日臺灣新北地方法院103 年度訴字第3198號第一審判決提起上訴，本院於104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊約於20年前，經友人引介向訴外人廖克海（綽號「阿忠」，嗣於民國103 年3 月18日死亡）借款新台幣（下同）約5 、60萬元，經2 人口頭約定利息及償還方式，伊並提供所有新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為台北縣土城市○○段○○○段00000 地號土地，下稱系爭土地）予廖克海設定最高限額72萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然廖克海未依口頭約定交付現金，逕開立支票（下稱系爭支票）予伊並保證兌現，伊信以為真，乃將系爭支票交付訴外人范萍影以清償欠款，詎系爭支票經提示後退票，伊僅得再向親友借款換回系爭支票，以免廖克海信用不良或被訴詐欺，伊並即時向廖克海說明上情，請其取回系爭支票並塗銷系爭抵押權，而獲廖克海允諾會請代書塗銷系爭抵押權，2 人事後均未再提起上開借款之事，廖克海20年來未曾向伊索討債務，伊不識字又未去查明系爭抵押權是否已塗銷，迄廖克海之繼承人即上訴人廖偵伶、廖振宇（下合稱上訴人）聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）拍賣才知此事，廖克海並未交付借款，上訴人自不得拍賣系爭土地，爰依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷執行法院103 年度司執字第17237 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序等語。
二、上訴人則以：伊父廖克海前於84年9 月30日因私事外出，交付80萬元現金予被上訴人保管，約定被上訴人應於同年12月25日無條件返還，2 人並簽訂保管條約為憑（下稱系爭保管條），嗣因被上訴人有借款需求，2 人遂於同年11月9 日簽訂借據，由廖克海貸予被上訴人624,000 元，被上訴人則提供系爭土地設定系爭抵押權，並約定被上訴人應於85年1 月25日清償（下稱系爭借據），廖克海遂以被上訴人保管占有80萬元中之624,000 元，依民法第761 條第1 項規定之「簡易交付」方式，易金錢寄託物為借款而交付予被上訴人，是系爭抵押權所擔保之消費借貸債權已合法成立。被上訴人所提出系爭支票之票載發票日為85年1 月30日，晚於系爭借據所載借款到期日即同年1 月25日，倘被上訴人所稱廖克海係以簽發系爭支票為借款交付云云屬實，形同其允諾廖克海於清償期屆至後始交付借款，顯不合理，且系爭支票發票人為訴外人「得展工程有限公司」、受款人為范萍影，自與系爭借據所示之消費借貸關係無涉，再者，系爭土地自設定系爭抵押權後，陸續有他人設定權利並登記在案，可見被上訴人稱其不識字，無從知悉廖克海未將系爭抵押權塗銷云云，並非可採。另廖克海於100 年即與訴外人新北市土城區農會一同進行分配抵押權土地拍賣程序，被上訴人皆未提出異議，迄廖克海過世後始為爭執，自非可採等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命執行法院系爭執行事件就兩造間之強制執行程序應予撤銷，上訴人不服提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，廖克海於103 年2 月11日持原法院簡易庭102 年度司拍字第331 號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，向執行法院聲請就執行債務人即被上訴人所有系爭土地為強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理在案，嗣因執行債權人廖克海於103 年3 月18日死亡，執行程序停止，廖克海之繼承人即上訴人於103 年5 月27日具狀聲明承受執行程序，執行法院乃續行執行程序，並於103 年6 月24日至系爭土地實施查封，兩造均在場，又執行法院已定103 年12月26日為第一次拍賣期日，被上訴人則於103 年12月25日具狀向執行法院陳報其已依原法院103 年度聲字第359 號裁定提供擔保624,000元，請求停止執行，系爭執行事件之執行程序尚未終結等事實，有系爭土地抵押權設定契約書、系爭借據、上述102 年度司拍字第331 號民事裁定、土地登記第二類謄本、本票可稽（見原審卷第25-32 頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗無訛（見卷外系爭執行事件影卷），堪予認定。
五、被上訴人主張其與廖克海洽定借貸並設定系爭抵押權後，廖克海違反約定逕以交付系爭支票以為借款之支付，惟該支票卻遭退票而未兌現，故其並未向廖克海借到款項，爰依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借
用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號民事裁判要旨供參）。本件被上訴人固不爭執其所簽立系爭借據之真正（見本院卷第37頁），惟否認廖克海交付借款之事實，而觀諸系爭借據之記載，除載有被上訴人向廖克海借款624,000 元，約定借款期間自84年11月9 日起至85年1 月25日止，被上訴人同意以其所有之系爭土地供廖克海辦理抵押權設定等字外（見原審卷第26頁），並未表明被上訴人已收到借款之旨，依上開說明，自應由上訴人就廖克海交付系爭借據所示借款之事實負舉證責任。
㈡次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內
有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，有最高法院26年上字第805 號判例可參。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號民事裁判要旨參照）。本件被上訴人於起訴時主張其向廖克海借款，同意提供系爭土地予廖克海設定抵押權，廖克海未依約交付借款現金，卻開立支票交付，並保證兌現等語，有民事起訴狀可考（見原審卷第3 頁），是被上訴人自認廖克海因本件借款而交付支票之事實，依上開說明，自有拘束法院之效力；至被上訴人主張該支票嗣遭退票而否認廖克海已交付借款乙節，則關於廖克海已因該支票經提示兌現而交付借款之事實，依前開說明，原應由主張消費借貸關係存在之上訴人負舉證責任，然查，被上訴人於84 年11月9日向廖克海借款時，除簽立系爭借據外，並於同日簽發同額之本票乙紙交予廖克海收執，有被上訴人所不爭執之本票可稽（見原審卷第32頁、本院卷第37頁反面），且被上訴人已先於同年月3 日簽立系爭抵押權設定契約書，約定以系爭土地擔保權利總金額為最高限額72萬元，權利存續期間為84年11月3日起至85年2月3日止，於84年11月6日辦理設定登記完竣，亦有系爭抵押權設定契約書、土地登記第二類謄本可查（見原審卷第25、26、30、31頁），倘被上訴人所稱廖克海作為借款交付之支票，於其用以清償他人欠款後退票，其已另行籌款向該他人清償而將該支票取回並交付廖克海，並得廖克海允諾將塗銷系爭抵押權云云屬實（見原審卷第3 頁），被上訴人自應將上述借款時所簽發之本票取回，且因系爭抵押權是否塗銷攸關被上訴人就系爭土地所有權之行使，係屬其財產權上之重大事項，又其既知系爭土地得設定抵押權供借款之擔保，並以之向廖克海借款，自不得就此諉為不知，衡情被上訴人當無長達近20年之久，任由系爭抵押權存在而不作為之理，惟被上訴人就系爭抵押權未經塗銷乙節，不僅長期未予置理，縱廖克海已於103年2月11日聲請執行法院對其為拍賣抵押物之強制執行，執行法院甚已通知被上訴人於103年6月24日至系爭土地為查封之執行（見卷外系爭執行事件影卷第19-21 頁），被上訴人仍遲至同年12月23日始具狀聲請停止執行並提起本件債務人異議之訴（見原審卷第 3頁、原法院103年度聲字第359號卷第3 頁），被上訴人所述顯與事理有違，其雖稱廖克海20年來未向其索討，其因不識字，未查明系爭抵押權是否塗銷云云，然查，廖克海是否向被上訴人請求清償債務，屬債權人如何行使權利之範疇，且與被上訴人理應關切自己財產狀況乙節無關。又系爭土地除系爭抵押權外，嗣先後於90年9月13日、92年7月22日依序設定最高限額300 萬元、70萬元之抵押權予訴外人郭金珠，有上揭土地登記第二類謄本可參（見原審卷第30、31頁），而前順位抵押權之存在，關乎後順位抵押權人債權可獲擔保受償之程度如何，債權人自無不加關切之理。準此，被上訴人就系爭土地設定後順位抵押權予債權人郭金珠時，雙方顯無忽視系爭抵押權之存在而不就郭金珠之債權可否獲充足擔保乙事加以商討之可能，則被上訴人以其不識字辯稱不知廖克海未依約將系爭抵押權塗銷云云，明顯悖於事理而不足採，復參諸被上訴人係於84年間向廖克海借款，至本件起訴時，時間已近20年，且被上訴人係於廖克海聲請執行法院對其強制執行以行使抵押權，而於程序中死亡，經上訴人以繼承人身分承受該執行程序後，始以債務人異議之訴否認本件借款之存在，故本院認應由被上訴人就廖克海作為借款所交付之支票嗣經提示遭退票，其未取得借款，卻未於返還系爭支票時，換回借款時簽發予廖克海之本票，致上訴人仍持有該本票（見同上影卷第31頁），復任令系爭抵押權長期存續之變態事實，負舉證之責，始屬公平。
㈢被上訴人主張廖克海用以交付借款之支票嗣遭退票云云，雖
提出系爭支票乙紙為證（見原審卷第24頁），然上訴人否認該紙支票即為廖克海用以交付借款之支票，自應由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證以實其說，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
觀諸系爭支票所載發票人為「得展工程有限公司」、受款人為「范萍影」，金額為548,000 元，均與系爭借據所載之借貸雙方當事人、借貸金額不同，已難認即為廖克海用以交付本件借款之支票。被上訴人雖稱其向廖克海借548,000 元，預計借1年，約定每10,000元之利息為300元，利息含本金70多萬元，所以設定72萬元之抵押權云云（見本院卷第37頁），果若屬實，廖克海與被上訴人間之系爭借據，自應一併將借款金額填載為72萬元，或將上開利息之約定予以記載，然系爭借據暨被上訴人同時簽發之本票所載金額並非72萬元，又無利息之記載，且借款期間載為84年11月9日至85年1月25日，不足3 個月，前述系爭抵押權設定契約書更明確將利息記載為「無」，被上訴人所述與上開事證實屬相違，難以憑採，復依被上訴人所述利息約定計算，1 年利息為19 7,280元（計算式：300元×548,000元÷10,000元×12月），加計本金548,000元應為745,280元，高於系爭抵押權所擔保之最高限額72萬元，亦與最高限額抵押權設定之擔保金額通常高於預估債權額，以充足擔保之情有異，堪認被上訴人就實際借款金額為548,000 元，及上開約定利息所為陳述，係為系爭支票金額與本件借款金額差距所臨訟杜撰，不足為採。況查，系爭支票發票日記載為85年1 月30日，而持票人須於發票日後始得提示請求付款，惟依系爭借據記載，被上訴人係於84年11月9日向廖克海借款，約定於85年1月25日清償，則依被上訴人所提出系爭支票發票日之記載，顯不能達成其向廖克海借款之目的，益證系爭支票與系爭借據無涉。是則被上訴人主張廖克海用以交付借款之支票嗣遭退票，其未取得本件借款云云，未能舉證以實其說，不足採信。至於系爭支票是否確有經提示後退票之事實，因本院認定系爭支票與系爭借據所示之本件借款無關，縱系爭支票有退票之事實，亦不影響本件結論，併此敘明。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項固有明文。本件被上訴人主張上訴人聲請系爭執行事件之借款債權因廖克海未交付借款而不存在云云，為不可採，被上訴人復未證明前開借款債權不成立或有消滅或妨礙該借款債權請求之事由發生，則其於系爭執行事件提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，核與上開規定不合，不應准許。
七、從而，被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷執行法院系爭執行事件所為之強制執行程序，為無理由，不應准許。是則原審判命執行法院系爭執行事件就兩造間之強制執行程序應予撤銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳清怡法 官 范明達正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 江怡萱