臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第60號上 訴 人 胡天爵訴訟代理人 吳敬恒律師被 上訴人 郭哲男
郭哲豪共 同訴訟代理人 歐宇倫律師
林宗翰律師
參 加 人 彭春鴛上列當事人間請求返還屋頂平台事件，上訴人對於中華民國103年12月3日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1682號第一審判決提起上訴，本院於民國104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣柒萬陸仟柒佰貳拾壹元，及自民國一百零三年一月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾貳萬壹仟捌佰伍拾玖元，及自民國一百零三年一月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號與442之1地號土地（下合稱系爭土地）之共有人（所有權應有部分各2分之1）及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○○號4層無電梯公寓（下稱系爭公寓）1、2樓之區分所有權人。被上訴人為兄弟（以下分別以姓名稱之，合稱被上訴人），其中被上訴人郭哲豪於民國75年間以買賣為原因，取得系爭公寓4樓及系爭土地應有部分4分之1之所有權，另被上訴人之父郭鑑堯原為系爭公寓3樓及系爭土地應有部分4分之1之所有權人，郭鑑堯死亡後由郭哲男繼承取得所有權。郭鑑堯生前於系爭公寓之屋頂平台（下稱系爭平台）興建如原審判決附圖所示A部分之未經保存登記違章建築（面積54平方公尺，下稱系爭違建），並於系爭公寓2至3樓樓梯間設置鐵門（下稱系爭鐵門），至102年11月1日始由被上訴人拆除前，上訴人均無法使用系爭平台除系爭違建以外之20.98平方公尺，被上訴人受有使用系爭土地之相當租金之不當得利。爰依侵權行為與不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付自98年1月28日起至102年11月1日止無權占有系爭平台20.98平方公尺相當租金之不當得利新臺幣（下同）234,406元及自103年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（上訴人於原審請求被上訴人拆除系爭違建，並連帶給付1,638,863元本息。原審判命被上訴人拆除系爭違建，將系爭平台返還上訴人及其他共有人，並應給付系爭違建占有系爭平台54平方公尺之不當得利603,333元本息，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決駁回其請求被上訴人給付占有系爭平台20.98平方公尺之相當租金不當得利234,406元及自103年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分提起上訴。另原審判決不利被上訴人部分及駁回上訴人其餘請求部分，未據兩造聲明不服，已告確定，均未繫屬本院，爰不予贅述。）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求於後開第二項之訴及該部分假執行之聲請之裁判廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人234,406元，暨自103年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭違建占用系爭平台面積為54平方公尺，上訴人應舉證證明被上訴人除系爭違建外，另占用系爭平台
20.98平方公尺。又縱令被上訴人占有系爭平台，以年息8%計算相當於租金之不當得利，實屬過高，有酌減之必要，且上訴人之請求已罹於消滅時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人陳述意見：參加人於本院並未提出任何陳述、證據，其於原審則以：其係於103年2月20日向被上訴人郭哲豪買受系爭公寓4樓、系爭違建及坐落土地所有權，若被上訴人為無權占有系爭平台，其買受之使用範圍將減少致受損害等語。
四、上訴人主張上訴人為系爭土地之共有人及系爭公寓1、2樓之區分所有權人，郭哲豪於75年間以買賣為原因，取得系爭公寓4樓建物及系爭土地應有部分4分之1之所有權，嗣於103年2月20日出售予參加人彭春鴛，另被上訴人之父郭鑑堯原為系爭公寓3樓建物及系爭土地4分之1之所有權人，郭鑑堯於80年11月29日死亡後由郭哲男繼承取得系爭公寓3樓建物及坐落土地所有權。郭鑑堯生前於系爭平台興建未經保存登記之系爭違建，並於2至3樓樓梯間設置系爭鐵門，郭鑑堯死亡後由被上訴人於102年11月1日將系爭鐵門拆除，系爭平台面積為86平方公尺，坐落於442及442之1地號土地之面積分別為23及63平方公尺，又系爭違建之面積為54平方公尺，坐落442及442之1地號土地分別為15及39平方公尺之事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、照片、土地複丈成果圖、臺北市松山地政事務所函1件、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見原法院103年度北簡字第2546號卷，下稱簡字卷，第15至30頁、第77頁、原審卷第42至43頁、第55頁、第76至79頁、第81頁、第124至125頁、本院卷第34頁、第55至57頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人之父郭鑑堯生前於系爭公寓2至3樓樓梯間設置系爭鐵門，至102年11月1日始由被上訴人拆除，致上訴人無法使用系爭平台除系爭違建以外之20.98平方公尺，被上訴人亦受有使用系爭土地相當租金之不當得利，爰依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付自98年1月28日起至102年11月1日止相當租金之不當得利及損害賠償等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人自98年1月28日起至102年11月1日止是否無權占有系爭平台除系爭違建以外之20.98平方公尺？上訴人得否請求被上訴人連帶返還相當租金之不當得利或損害賠償234,406元？茲分述如下。
五、被上訴人自98年1月28日起至102年11月1日止是否無權占有系爭平台除系爭違建以外之20.98平方公尺？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院92年台上字第312號、91年台上字第2182號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。又按大樓屋頂平台，為大樓建築之一部分，為建築物之存在及安全所必要而成為大樓之構成部分，並非獨立之物，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，如未經全體共有人之同意，擅於屋頂平台加蓋建物，自係侵害共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院93年度台上字第576號、84年度台上字第2683號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人無權占有使用系爭平台等語。被上訴人
則抗辯系爭違建僅占用系爭平台54平方公尺，上訴人應舉證證明被上訴人占有系爭平台扣除系爭違建以外之20.98平方公尺云云。經查上訴人主張其為系爭土地之共有人及系爭公寓1、2樓之區分所有權人，郭哲豪於75年間以買賣為原因，取得系爭公寓4樓建物及系爭土地應有部分4分之1之所有權，嗣於103年2月20日出售予參加人彭春鴛，被上訴人之父郭鑑堯原為系爭公寓3樓建物及系爭土地4分之1之所有權人，郭鑑堯於83年1月15日死亡後由郭哲男繼承取得3樓建物所有權。郭鑑堯生前於系爭平台興建未經保存登記之系爭違建，並於2至3樓樓梯間設置系爭鐵門，郭鑑堯於80年11月29日死亡，嗣系爭鐵門由被上訴人於102年11月1日將系爭鐵門拆除等情，為被上訴人所不爭執，並有上開土地及建物登記謄本、照片、土地複丈成果圖、繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可憑（見原法院簡字卷，第15至30頁、第77頁、原審卷第42至43頁、第55頁、第76至79頁、第81頁、第124至125頁、第55至57頁），是上訴人確係系爭土地之共有人，並與被上訴人分別為系爭公寓之區分所有權人，惟被上訴人之父郭鑑堯於死亡前，即於系爭公寓2至3樓樓梯間設置附加門鎖之系爭鐵門，應堪認定。次查系爭公寓係無電梯之4樓公寓，系爭平台位於該公寓之4樓頂，具有為系爭公寓遮蔽風雨及防止他人侵入之功能，此觀兩造所提系爭公寓內、外部之照片即明，堪認系爭平台係系爭公寓建築之一部分，為系爭公寓之存在及安全所必要之構成部分，並非獨立之物，性質上亦不許分割而獨立成為區分所有之客體，應屬系爭公寓之共同部分，屬系爭公寓各區分所有人即兩造所共有。
㈢又查被上訴人之父郭鑑堯於83年1月15日死亡前設置系爭鐵
門於系爭公寓之2、3樓樓梯間，並裝設門鎖，且系爭公寓未裝設電梯，足證系爭公寓之樓梯係各區分所有權人通往系爭平台之唯一途徑，是郭鑑堯死亡後，至被上訴人102年11月1日拆除系爭鐵門時為止，均僅居住於系爭公寓3、4樓之區分所有權人即被上訴人得經由共同樓梯通往使用系爭平台，上訴人雖係系爭公寓1、2樓之區分所有權人，然確因系爭鐵門之設置，致無法使用兩造共有之系爭平台，堪認被上訴人確於102年11月1日以前占有使用系爭平台。又被上訴人未舉證證明其有使用系爭平台之正當權源，故上訴人主張被上訴人自98年1月28日起至被上訴人於102年11月1日將系爭鐵門拆除之日止，均係無權占有使用系爭平台，洵屬有據。再查系爭平台面積共86平方公尺，坐落442及442之1地號土地面積分別為23及63平方公尺，另系爭違建面積54平方公尺，坐落442及442之1地號土地面積分別為15及39平方公尺，有臺北市松山地政事務所104年1月27日北市松地測字第00000000000號函存卷可按（見本院卷第34頁），系爭平台扣除系爭違建後之面積為32平方公尺（即86㎡－54㎡＝32㎡），故上訴人僅主張其因系爭鐵門設置致無法使用系爭平台中之20.98平方公尺，自屬有據，被上訴人抗辯上訴人未舉證證明除系爭違建外，被上訴人另占有系爭平台20.98平方公尺云云，洵無足採（至上訴人主張被上訴人無權占有系爭違建坐落系爭平台之54平方公尺，請求被上訴人拆除系爭違建及給付該部分相當租金之不當得利，業據原審判決上訴人勝訴確定，此部分未據兩造上訴，非本院審理範圍，附此敘明）。
六、上訴人得否請求被上訴人連帶返還相當租金之不當得利或損害賠償234,406元？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第179條前段、第184條第1項前段、第185條第1項前段定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準（土地法第97條參照）（最高法院97年度台上字第323號判決意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，此於租用基地建築房屋時準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再依土地法施行法第25條規定，土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第148條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人無權占有系爭平台，亦屬占有系爭土地
，應依系爭土地申報地價年息8%給付相當租金之不當得利，被上訴人並應負共同侵權行為之連帶賠償責任等語。被上訴人則抗辯以年息8%計算相當租金之不當得利過高，應予酌減云云。經查系爭平台係系爭公寓之構成部分，並非獨立部分，應係系爭公寓全體區分所有權人所共有，已如上述，自應由系爭公寓區分所有權人各依專有之各樓層建物比例共有使用，系爭公寓為4層樓，系爭平台位於4樓之樓頂，其各樓層面積均為74.98平方公尺，此觀上訴人所提建物登記謄本之記載即明（見原法院簡字卷第15至19頁），又被上訴人於其被繼承人郭鑑堯死亡後，自98年1月28日起至102年11月1日拆除系爭鐵門之日止，無正當權源占有使用系爭平台中之
20.98平方公尺，亦如上述，且系爭平台性質上不能脫離系爭土地之占有而存在，揆諸上開說明，被上訴人無權占有系爭平台中20.98平方公尺，自屬故意侵害上訴人對系爭土地之共有權，並受有相當租金之損害，且上訴人受損害及被上訴人所受利益之數額應包括建築物及其基地即系爭土地之總價額在內，故上訴人主張應以系爭土地之申報地價計算（見原審卷第121頁），洵屬有據。次查系爭土地坐落於臺北市○○區○○○路○段○○巷，鄰近敦化國中、介壽國中、育達商職、三軍總醫院松山分院、環亞百貨、長庚醫院、龍坻市場等，且近捷運小巨蛋站，交通便利，生活機能完整，工商業甚為繁榮等情，為兩造所不爭執，並據原審至現場勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第72頁），經斟酌系爭土地坐落之位置、工商業繁榮程度，本院認本件應以系爭土地申報地價年息8%計算被上訴人使用系爭平台20.98平方公尺之租金，堪稱允適，故被上訴人抗辯以系爭土地申報地價年息8%計算被上訴人使用系爭平台之租金過高，應予酌減云云，尚無足採。
㈢次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效，因請求而中斷。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第126條、第129條第1項第1款、第197條第1項定有明文。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例、65年6月8日65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡意旨參照）。又按原告就數項訴訟標的之法律關係而為單一聲明之請求者，為客觀的訴之重疊合併。於此情形，法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的之法律關係逐為審判（最高法院95年度台上字第92號判決意旨參照）。再按不當得利返還請求權為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照）。另按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條亦有明文。
㈣被上訴人又抗辯上訴人請求被上訴人負侵權行為損害賠償及
不當得利返還責任已罹於時效等語。經查上訴人於103年1月28日以電子郵件向被上訴人於原審委任之訴訟代理人連雲呈律師請求被上訴人無權占有系爭平台之相當租金之不當得利1,655,520元本息，有上訴人所提電子郵件1件在卷可稽（見原審卷第18至19頁），並為被上訴人所不爭執，又被上訴人於102年11月1日拆除系爭鐵門前，無正當權源占有使用坐落系爭土地上系爭平台中之20.98平方公尺，自屬侵害上訴人就系爭土地之共有權，被上訴人應依民法第185條成立共同侵權行為，對上訴人負連帶賠償責任，惟上訴人至103年1月28日始以上開電子郵件向被上訴人請求，且被上訴人已為時效抗辯（見原審卷第28頁），故上訴人依侵權行為之法律關係，僅得請求被上訴人連帶賠償自103年1月28日回溯2年，即自101年1月29日起至102年11月1日被上訴人拆除系爭鐵門時止所受相當租金之損害，至上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償於逾2年之部分則已罹於消滅時效，上訴人就超逾2年部分即不得再依侵權行為法律關係請求。又查上訴人就其所為單一之聲明，以客觀重疊訴之合併，另依民法第179條規定，請求被上訴人返還其無權占有使用系爭平台中20.98平方公尺所受相當租金之不當得利，被上訴人雖亦為時效抗辯，然依上開最高法院判例及民庭庭推總會決定意旨，相當租金之不當得利消滅時效為5年，故上訴人仍得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還自103年1月28日催告時起回溯超逾2年以上至5年部分（即98年1月29日起至101年1月28日止）之相當租金不當得利，至上訴人請求逾5年部分（即98年1月28日）之不當得利既已罹於5年消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈤再查系爭土地98年度之申報地價均為每平方公尺46,800元、
99至101年度申報地價為每平方公尺49,120元，另102年度申報地價則為442地號土地每平方公尺57,120元、442之1地號土地每平方公尺55,120元，有系爭土地地價謄本及土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第58至61頁），堪信為真實，是上訴人主張102年起相當租金之不當得利以系爭土地中申報地價較低者即442之1地號土地之申報地價每平方公尺55,120元計算，亦屬有據。又上訴人就系爭土地之所有權應有部分為2分之1（見原法院簡字卷第20至22頁、本院卷第60至61頁），故上訴人得按其就系爭土地之應有部分2分之1，依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償自101年1月29日起至102年11月1日止，無權占有系爭平台中20.98平方公尺之損害，共計76,721元【計算式：①101年1月29日起至101年12月31日（計338日）止：49,120元/㎡×20.98㎡×8%×1/2×338日/366日＝38,068元，元以下4捨5入，以下同。②102年1月1日起至102年11月1日止（計305日）止：55,120元/㎡×
20.98㎡×8%×1/2×305日/365日＝38,653元。合計①＋②（即38,068元＋38,653元＝76,721元】。另上訴人並得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還自98年1月29日起至101年1月28日止相當租金之不當得利，共計121,859元【計算式：①98年1月29日起至98年12月31日（計337日）止：
46,800元/㎡×20.98㎡×8%×1/2×337日/365日＝36,262元。②99年1月1日起至101年1月28日（計2年又28日）止：
49,120元/㎡×20.98㎡×8%×1/2×（2年＋28日/366日）＝85,597元。①＋②合計（即36,262元＋85,597元＝121,859元】，又此部分既屬不當得利返還請求權，且兩造未明示約定被上訴人負連帶責任，法律復未規定為不可分債務，此部分自屬可分之債，上訴人就不當得利之部分請求連帶，即屬無據，不應准許。故上訴人之請求於此範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人於102年11月1日拆除系爭鐵門前，無權占有系爭平台，自屬共同侵害上訴人就系爭土地之共有權，被上訴人亦受有相當租金之不當得利，惟上訴人依侵權行為法律關係請求超逾2年、依不當得利法律關係請求超逾5年部分均已罹於消滅時效，是上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償自101年1月29日起至102年11月1日止占有使用系爭平台20.98平方公尺之相當租金損害76,721元，及請求被上訴人返還自98年1月29日起至101年1月28日止無權占有系爭平台20.98平方公尺之相當租金不當得利121,859元，暨均自上訴人於103年1月28日以電子郵件催告被上訴人返還不當得利之翌日（見原審卷第18頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，至上訴人主張被上訴人應連帶負不當得利返還責任，則屬無據。從而，上訴人依據民法第185條第1項規定，請求被上訴人再連帶給付76,721元；另依同法179條之規定，請求被上訴人再給付121,859元，及均自103年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決就上訴人上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。又上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人該部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 蔡宜蓁