臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第853號上 訴 人 何祖玲訴訟代理人 紀冠伶律師被 上 訴人 私立恩祥護理之家法定代理人 黃子育訴訟代理人 宋國城律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國104年6月26日臺灣臺北地方法院103年度訴更一字第18號判決提起上訴，本院於105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，民法第667條第1項、第686條第1項前段分別定有明文。而合夥人聲明退夥乃非要式行為，且屬單獨行為，僅須向他合夥人全體以意思表示為之已足，最高法院18年度上字第96號、19年度上字第2349號、22年度上字第2967號判例意旨足資參照。又合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅，應類推適用關於合夥解散之規定。而合夥解散者，須經清算程序，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條雖有明定。惟關於合夥解散後之清算事務，未經合夥人選任清算人，則以前執行業務之合夥人當然任清理之責，最高法院19年上字第449號、33年度永上字第177號判例意旨亦足資參照。是合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，故清算完結前之合夥與人涉訟，仍得由合夥執行人以合夥名義起訴或應訴。本件上訴人雖辯稱被上訴人之法定代理人黃子育固聲明退夥，惟被上訴人之合夥事業仍能繼續經營，黃子育無執行業務權限且已非合夥人，除經選任，不得為被上訴人之清算人，自不得代理被上訴人起訴或應訴等語。惟查，被上訴人原為黃子育、上訴人及訴外人曾永平、林美慧合夥經營，由黃子育執行合夥事務，嗣曾永平、林美慧退夥後，黃子育於民國99年4月3日以存證信函向上訴人為退夥之意思表示等情，有黃子育99年4月3日函、上訴人99年5月13日函可稽（見原法院102年度訴字第2906號卷第61、79至81頁），則被上訴人之合夥人於黃子育退夥後僅存上訴人，被上訴人無從存續，等同解散，揆諸前揭說明，應進行清算程序，惟被上訴人迄未經選任清算人，則於其清算完結前，自得由原執行合夥業務之合夥人黃子育為法定代理人提起本件訴訟，上訴人上開抗辯，即非可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於89年1月間由上訴人、黃子育、林美慧、曾永平合夥成立，由黃子育負責執行合夥業務，上訴人負責財務管理及會計業務。伊於93年1月16日委任上訴人自伊之彰化商業銀行蘆洲分行帳戶提款新臺幣（下同）71萬5,630元，將其中30萬元轉帳存入上訴人於上海商銀忠孝分行帳戶，詎上訴人竟稱其餘41萬5,630元（下稱系爭現金）遭竊，其處理委任事務，顯未與處理自己事務為同一之注意而有過失，應對伊負賠償責任。爰依民法第535條前段、第544條規定，求為命上訴人給付41萬5,630元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，被上訴人就此部分未聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊於93年1月16日受被上訴人委任自銀行提領系爭現金後，將系爭現金置放於訴外人何祖玫騎乘之機車座墊下置物箱內，由何祖玫搭載伊至新北市三重區處理被上訴人委任伊之裱框事宜，伊進入裱框店時，由何祖玫在外留守看管，因何祖玫不耐久候而進入店內，惟僅停留約5分鐘，該機車連同系爭現金一併遭竊，伊隨即向警方報案協尋，仍無所獲。伊受託處理提款之事未受報酬，並未欠缺與處理自己事務為同一之注意義務，不負賠償責任。伊係因被上訴人於同日委託處理兩件事情，致伊領取系爭現金後須中途下車處理，被上訴人與有過失。又當時被上訴人之合夥人為黃子育、林美慧及伊，林美慧已表示不向伊追究系爭現金失竊責任，黃子育未表示異議，嗣黃子育受讓林美慧之股份，自應受林美慧所為不向伊求償意思表示之限制。被上訴人未得合夥人全體同意提起本訴，違反民法第671條、第831條準用同法第828條規定。被上訴人對竊盜者之請求權業已罹於消滅時效，其請求伊賠償損害，難符公平正義等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查黃子育、林美慧、曾永平及上訴人於90年1月間合夥設立被上訴人，嗣黃子育受讓林美慧、曾永平之股份。上訴人另案訴請確認其與黃子育間就被上訴人、恩祥老人中心及松庚老人中心之合夥關係存在，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）94年度訴字第874號判決、本院95年度上字第814號判決、最高法院96年度台上字第1915號裁定，為黃子育敗訴之裁判確定。上訴人因侵占等案件，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴（100年度偵續三字第8號），經原法院100年度易字第1839號、本院101年度上易字第2914號為上訴人無罪之判決確定。上訴人受被上訴人委託，於93年1月16日自被上訴人之彰化商業銀行蘆洲分行帳戶提款71萬5,630元，並將其中30萬元轉帳存入上訴人之上海商銀忠孝分行帳戶，另41萬5,630元則向警局報案遭竊等情，有原法院100年度易字第1839號刑事判決、本院101年度上易字第2914號刑事判決、彰化銀行提領單、臺北縣警察局（改制為新北市警察局）三重分局受理刑事案件報案三聯單、被上訴人之護理機構開業執照、臺北縣政府（改制為新北市政府）立案證書、新北地院94年度訴字第874號判決、本院95年度上字第814號判決、最高法院96年度台上字第1915號裁定、臺北地檢署99年度偵續二字第43號不起訴處分書、100年度偵續三字第8號訊問筆錄可稽（見原法院102年度訴字第2906號卷第13至21、28、30、72至73、89至95頁；原審卷第44至48頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人受任提領系爭現金未盡與自己同一注意義務，致系爭現金遭竊，上訴人應負損害賠償責任等情，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。兩造不爭執上訴人於93年1月16日受被上訴人委任自被上訴人帳戶提領系爭現金，且未受有報酬等情，則上訴人就系爭現金之提領、保管，自應與處理自己事務為同一之注意。上訴人自承系爭現金係放置於何祖玫機車座墊下置物箱內，何祖玫等候約20分鐘後進入店內詢問伊處理狀況，伊在何祖玫進入店內後停留約5分鐘即步出店外，發現機車連同系爭現金一併失竊等語（見本院卷第21頁），衡之常情，系爭現金高達數十萬元，非屬小額，依社會生活經驗，一般人提領大筆現金時均會謹慎注意保管，惟上訴人於提領系爭現金後，竟將之放置於停放室外之機車置物箱內，雖其離開機車停放處時，有何祖玫留守，惟何祖玫嗣亦離開該機車，而上訴人未立即自行或委託何祖玫返回機車停放處，致該機車連同系爭現金於無人看守之情況下遭竊，堪認上訴人未盡與處理自己事務為同一之注意，而有過失，揆諸前揭規定，上訴人對被上訴人自應負損害賠償之責。
㈡上訴人雖辯稱因當日亦受被上訴人委託處理裱框事宜，始中
途下車，被上訴人就系爭現金失竊與有過失等語。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固為民法第217條第1項所明定。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，且行為與結果有相當因果關係，始足當之，最高法院96年度台上字第2672號判決可資參照。查上訴人縱於系爭現金失竊當日另受被上訴人委託處理裱框事宜，然倘上訴人注意妥善保管系爭現金，則其雖處理裱框事宜，亦不會發生系爭現金遭竊之情事，故上訴人處理裱框事宜並非助成系爭現金失竊之共同原因，且處理裱框之事亦不當然發生系爭現金失竊結果，二者間無相當因果關係，尚難認被上訴人就系爭現金失竊之發生與有過失，上訴人上開抗辯，洵非可採。
㈢上訴人固辯稱系爭現金遭竊當時，合夥人林美慧已向合夥人
黃子育表示對此筆款項不加追究，黃子育逾10年未追究，顯同意不再向伊追討，且林美慧將股份移轉予黃子育，黃子育應受林美慧前開意思表示之限制，被上訴人未取得林美慧、黃子育之同意，不得請求伊賠償等語。惟按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之，為民法第670條第1項所明定。查證人林美慧雖證稱：伊有同意被盜走的金錢不向上訴人追究，並曾向黃子育為相同之表示等語，惟其亦證稱：伊忘記黃子育如何回答，亦忘記黃子育有無同意不再向上訴人求償等語（見原審卷第110頁），此外，上訴人不能證明黃子育已同意就系爭現金失竊不向上訴人請求損害賠償，揆諸前揭說明，難認被上訴人之合夥人全體已決議不向上訴人請求賠償。雖林美慧嗣將其合夥股份讓與黃子育，有股權讓渡證明書可稽（見本院卷第91、92頁），惟黃子育既未曾表示同意不追究上訴人之責任，自難僅憑黃子育受讓林美慧之合夥股份，即謂黃子育應受林美慧前開表示之拘束，上訴人上開抗辯，應非可取。
㈣上訴人辯稱被上訴人對竊盜者之侵權行為損害賠償請求權已
罹於消滅時效，被上訴人仍向上訴人請求賠償，有違公平正義原則等語。惟查，被上訴人對於竊取系爭現金之人之侵權行為損害賠償請求權，與其對上訴人之委任契約債務不履行損害賠償請求權，核屬不同法律關係，其請求權之消滅時效期限各別，被上訴人依法律規定請求上訴人賠償損害，並無違反公平正義原則，上訴人上開抗辯，亦非足取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人給付41萬5,630元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月29日（見原法院102年度訴字第2906號卷第38頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人請求傳訊證人何妍慶，以證明上訴人受託處理被上訴人之畫作裱框事宜，核與本件判決結果無影響，無調查之必要。均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証法 官 鄭佾瑩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 葉國乾