臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第855號上 訴 人 吳良才訴訟代理人 吳意被 上訴人 陳天一
陳友恆上 二 人訴訟代理人 陳君沛律師
吳品嫺律師被 上訴人 陳淑真上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年6月17日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4066號第一審判決提起上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人陳淑真經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○號房屋（下稱系爭房屋）及坐落臺北市○○區○○段0○段00000000000地號土地（下稱系爭289之1、289之2土地，合稱系爭土地，與房屋另合稱系爭房地）之所有權人，惟被上訴人陳天一、陳友恆、陳淑真（下各稱陳天一、陳友恆、陳淑真，合稱被上訴人）共有未辦保存登記如原審判決附圖一（下稱附圖）所示之粉紅色、綠色及黃色部分之房屋無權占用系爭土地（面積依序為3.24平方公尺、0.07平方公尺、1.34平方公尺），且該房屋之磁磚、木板部分附著在系爭房屋如附圖所示橘色部分紅磚牆上（面積0.33平方公尺），致伊受有無法使用上開土地之損害，被上訴人因此受有使用占用土地之利益等情。爰依民法第767規定、不當得利法則，求為命被上訴人應將如附圖所示之粉紅色、綠色、黃色之地上物及橘色部分之附著物拆除，將占用土地及紅磚牆返還予伊，暨再給付伊新台幣（下同）128萬6763元本息（原審判命被上訴人應將如附圖所示之粉紅色、綠色之地上物拆除，將占用土地及紅磚牆返還予上訴人，及被上訴人應給付上訴人11萬9173元本息，並駁回上訴人其餘之訴〈即附圖黃色、橘色部分，暨不當得利損害金超過11萬9173元部分〉；上訴人就其敗訴部分，提起上訴；另上訴人逾前開請求不當得利損害金部分，經原審為其敗訴之判決，並未聲明不服，已告確定。被上訴人另於原審提起反訴請求確定界址，原審就反訴部分判決確認界址如原審判決主文第七、八項所示，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其本、反訴敗訴部分皆未聲明不服；上訴人對於前開反訴敗訴部分，亦未聲明不服，均已告確定，即非本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡、㈢、㈣項部分廢棄；㈡被上訴人應將如附圖所示黃色部分之地上物拆除，將占用土地返還予上訴人；㈢被上訴人應將如附圖所示橘色部分之附著物拆除，將紅磚牆返還予上訴人；㈣被上訴人應再給付上訴人128萬6763元，及陳天一、陳友恆自101年9月14日、陳淑真自103年9月28日起，均至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠陳天一、陳友恆部分：伊等所有坐落如附圖所示黃色部分土地之房屋，係先人購買前即建造完成，伊等並未增建，實無侵占上訴人系爭土地之故意，且該部分位於伊等房屋2樓之外緣牆壁，倘拆除將損害外牆結構及造成漏水之虞，有害伊等主體建築物之完整性，況該部分投影占用面積僅1.34公尺，並為細長區域，經濟價值甚低；另如附圖所示橘色部分之磁磚、木板部分，已成為上訴人房屋之重要部分，由上訴人取得所有權，伊等喪失該物之處分權，自無拆除權限；至原審所認伊等應給付上訴人不當得利損害金部分，以系爭土地之申報地價年息百分之7為計算，應屬允當等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。㈡陳淑真則未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何主張或陳述。
三、上訴人主張系爭房地為其所有，被上訴人共有未辦保存登記如附圖所示之粉紅色、綠色及黃色部分之房屋占用系爭土地（面積依序為3.24平方公尺、0.07平方公尺、1.34平方公尺），又該房屋之磁磚、木板部分附著在系爭房屋如附圖所示橘色區域紅磚牆（面積0.33平方公尺）之事實，有卷附土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第28至36頁），並經原審至現場履勘並囑託內政部國土測繪中心（下稱測繪中心）測量屬實，亦有卷附勘驗測量筆錄、測繪中心鑑定圖㈠足憑（見原審卷㈠第75至77頁、第253頁、原審卷㈡第35至36頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。又上訴人主張被上訴人共有如附圖黃色部分之房屋無權占用系爭土地，且該房屋之磁磚、木板部分附著在系爭房屋如附圖所示橘色部分紅磚牆上，故附圖黃色、橘色部分亦應拆除返還予其；另被上訴人占用系爭土地如附圖所示粉紅色、綠色、黃色、橘色部分，及如古亭地政事務所土地複丈成果圖所示C部分（下稱C部分，面積5.91平方公尺）亦有占用系爭土地，致其受有無法使用上開土地之損害，被上訴人因此受有使用占用土地之利益，故請求不當得利損害金合計128萬6763元（自87年8月23日起至103年8月22日止，以前開粉紅色、綠色、黃色、橘色及C部分占用面積合計10.89平方公尺，按系爭土地申報地價年息百分之10計算）等情，陳天一、陳友恆則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人請求被上訴人拆除如附圖黃色部分之房屋及橘色部分紅磚牆上之磁磚、木板，將占用土地及紅磚牆返還予其，是否有據？上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還相當租金之利益，以若干金額為允當？茲分別論述如下。
四、上訴人請求被上訴人拆除如附圖黃色部分之房屋及橘色部分紅磚牆上之磁磚、木板，將占用土地及紅磚牆返還予其，是否有據？㈠就如附圖黃色部分之房屋部分：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條第1項、第796條之1第1項分別定有明文。
⒉如附圖黃色部分之房屋固有占用系爭土地，面積1.34平
方公尺，惟被上訴人所有房屋係二層樓之建物，該屋之主要建築體均係坐落在被上訴人之291之1地號土地上，被上訴人係於99年5月1日因繼承取得前開房地等情，有卷附現場照片、土地及建物登記謄本可參（見原審卷㈠第30至36頁、第88至90頁、第104至109頁），且為兩造所不爭執；又被上訴人因繼承取得前開房屋後，並未改建，該屋之現狀自被上訴人其先父買受後迄今均相同乙情，業據證人陳萬龍於原審到庭證述甚詳（見原審卷㈠第213至214頁）；另參以如附圖所示之黃色部分地上物，係被上訴人房屋坐落291之1土地上2樓建物之外緣牆壁部分，且該地上物係騰空突出於系爭289之2土地上，投影占用土地面積僅1.34平方公尺，亦有卷附測繪中心鑑定書及鑑定圖、鑑定圖㈠可憑（見原審卷㈠第251至253頁）；則此部分係坐落被上訴人所有291之1土地2樓建物之外緣牆壁部分，其占用系爭土地之面積僅0.4坪（計算式：1.340.3025＝0.4，小數點第2位以下四捨五入），且為細長型區域，是依該部分占用系爭土地之位置（2樓建物之外緣牆壁）及面積（1.34平方公尺）以觀，要難認被上訴人之前手於興建前開房屋時有逾越地界故意可言，自不宜僅因事後測量發現少許越界情事，遂推論當年係故意越界。
⒊又按民法第796條之1立法理由略以：「對於不符合第
796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項」，是房屋越界建築時，即應考慮是否故意越界建築、容積狀況、公共利益與當事人利益等各項因素，以決定越界房屋是否應移去或變更。本院審酌如附圖所示之黃色部分地上物，係被上訴人房屋坐落其所有291之1土地2樓建物之外緣牆壁部分，且該部分係騰空逾越系爭289之2地號土地，並非直接占用系爭土地之地面，其投影占用土地面積僅1.34平方公尺，縱上訴人將此部分空間取回，亦無甚利用價值，惟若拆除則勢必損及被上訴人房屋主體建築物之2樓外牆結構，而有害於該建物之完整性，且該部分鄰近馬路，一旦發生傾倒或破損等情事，不僅危及房屋使用者，亦可能傷及通行該處之人車，另參以被上訴人亦無故意越界建築之情，故就公共利益及兩造當事人利益相互權衡，應認被上訴人辯稱就此部分地上物拆除與否，有民法第796條之1第1項前段規定之適用，得免為全部之移去或變更，尚非無據。
㈡就如附圖橘色部分紅磚牆上之磁磚、木板部分：
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人
，取得動產所有權，民法第811條定有明文。準此，動產附合於不動產後，倘已成為不動產之重要成分，即有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要；亦即須具備有固定性及繼續性之程度，並使動產喪失其獨立性，而使社會經濟觀念上均認其兩者已合為一物；此應依其經濟目的、社會一般交易通念及其他客觀狀況認定之，不能僅憑物理上之觀察為判斷依據（最高法院102年度台上字第2420號、102年度台上字第70號判決意旨參照）。
⒉如附圖橘色部分之磁磚、木板確有占用系爭土地之紅磚
牆，為被上訴人所不爭執；而觀諸前開磁磚、木板已附著在紅磚牆上（見原審卷㈠第30至36頁、第88至90頁現場照片），依一般施工常情，應係使用水泥、黏著劑或釘針等使之附著在紅磚牆上，自其外觀觀察，依社會上經濟觀念判斷，該等磁磚、木板實已與系爭房屋之紅磚牆結合，且該結合業已有其固定性及繼續性，非經毀損不能分離，則若予拆除，於拆解過程中必將造成磁磚及木板之毀損，顯難以與系爭紅磚牆分離，自因附合紅磚牆上而成為系爭房屋之成分，並非獨立之動產，該磁磚、木板之所有權乃據此歸屬於系爭土地，被上訴人就此亦不爭執（見本院卷第155頁被上訴人綜合辯論意旨㈡狀）；則上開磁磚、木板附著物固原為被上訴人所有，但已附合在上訴人所有紅磚牆上而成為其房屋之重要成分，被上訴人已喪失其對於磁磚、木板之所有權，即無事實上處分權，自無從拆除之，而由上訴人取得所有權，則上訴人既已取得此部分之所有權，被上訴人並無從履行「拆除如附圖橘色部分紅磚牆上之磁磚、木板」，且紅磚牆為上訴人所有，上訴人亦無請求「將紅磚牆返還予上訴人」以排除侵害可言；故上訴人訴請被上訴人將如附圖橘色部分所示之磁磚、木板等附著物拆除將紅磚牆返還予其云云，難認有據。
㈢綜上，本院考慮公共利益與當事人利益，且前開房屋興建
者並非故意越界，應認附圖黃色部分之房屋越界外緣牆壁部分，免為拆除；故上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人應將如附圖所示黃色部分之地上物拆除，將占用土地返還予上訴人，即屬無據。又附著在如附圖橘色部分所示之磁磚、木板附著物，固原為被上訴人所有，但已附合在上訴人所有紅磚牆上而成為其房屋之重要成分，被上訴人已喪失其對於磁磚、木板之所有權，而由上訴人取得所有權，自無再予請求排除侵害可言；故上訴人訴請被上訴人將附著在如附圖橘色部分所示之磁磚、木板等附著物拆除云云，仍屬無據。
五、上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還相當租金之利益，以若干金額為允當？
㈠ 就如附圖黃色、橘色及C之部分：⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移
去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，民法第796條之1第1、2項定有明文。依上開規定，土地所有人非因故意而導致房地越界建築，嗣經法院斟酌公共利益及當事人利益，認為不必移去或變更者，應準用民法第796條第1項但書、第2項之規定，由越界建築人支付償金予鄰地所有人，鄰地所有人亦得請求其購買遭占用基地。其次，民法第184條、第185條、第179條為債篇規定，適用於一般侵權行為或不當得利事件，民法第796條之1第1、2項為物權篇規定，於98年1月23日始增訂，解釋上，越界建築屬於特殊侵權行為與不當得利類型；法院認定越界部分免予拆除時，所衍生償金或購買土地等法律問題，經由立法者制定專法（民法第796條之1第1、2項參照）做為處理基準。故越界使用者所應支付代價為償金，應適用民法第796條之1第1、2項等規定，鄰地所有人不得再依侵權行為、不當得利法則，請求損害賠償金及不當得利損害金。
⒉如附圖黃色之部分，被上訴人辯稱就此部分地上物拆
除與否，有民法第796條之1第1項前段規定之適用，得免為全部之移去或變更，應屬有據，已如前述；則依前開說明，民法第796條之1第2項準用第796條第1項但書規定，係以償金做為使用越界土地之對價，是鄰地所有人無從再依侵權行為、不當得利法則，請求損害賠償金及不當得利損害金；且原審判決已認定本件越界建築適用民法第796條之1第1項，被上訴人不必拆除越界建物；兩造於本院亦針對此點進行攻防，可知兩造深知本件涉及民法第796條第1項但書之償金制度（民法第796條之1第2項準用之）；然上訴人未將民法第796條之1第2項、第796條第1項但書做為請求金錢給付之訴訟標的，仍依不當得利法則請求被上訴人支付不當得利損害金；故依前開說明，上訴人就如附圖黃色部分，請求不當得利損害金，即屬無據。
⒊另如附圖橘色之部分，既已附合在上訴人所有紅磚牆
上而成為系爭房屋之重要成分，被上訴人即無無權占用可言；故上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還附圖橘色部分占用系爭土地相當租金之利益，亦乏依據。
⒋至有關C之部分，上訴人既未舉證證明C部分有無權占
用系爭土地乙情，其空言主張C部分無權占用系爭土地，請求被上訴人返還C部分占用系爭土地相當租金之利益，仍屬無據。
㈡就如附圖粉紅色、綠色之部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是因無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致土地所有權人受有損害，則土地所有權人依不當得利之法律關係，仍應受短期消滅期間之限制，僅能請求無權占有人給付5年內相當於租金之利益（最高法院85年度台上字第711號判例意旨參照）。
⒉被上訴人所有之房屋占用上訴人系爭土地如附圖粉紅色
、綠色部分，面積依序為3.24平方公尺、0.07平方公尺，合計占有系爭土地3.31平方公尺，均無正當權源，已如前述，自係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有不能使用該土地之損害，依前揭說明，上訴人自得請求被上訴人就上開占用系爭土地部分返還其相當於租金之利益；是被上訴人請求上訴人返還起訴（101年8月23日）前5年即自96年8月23日起至103年8月24日止相當於租金之利益，洵屬有據。至上訴人請求超逾前開期間（自87年8月23日起至96年8月22日止）不當得利損害金部分，即屬無據。
⒊又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。
所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。
另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，被上訴人房屋占用系爭土地如附圖粉紅色、綠色之部分合計3.31平方公尺，本院審酌系爭土地位在和平西路2段與泉州街交叉口，鄰近捷運中正紀念堂站，所處地理位置交通尚屬便捷，附近有多所醫療院所，醫療資源完善，且臨近古亭國中、建國中學，附近亦有商家，生活機能尚稱便利等情，有卷附系爭土地坐落位置之周遭環境地圖、現場照片及原審勘驗測量筆錄為憑（見原審卷㈠第76頁、第87至96頁）。本院審酌上情及被上訴人使用系爭土地面積合計3.31平方公尺所能獲利之情形等因素，認以系爭土地申報地價總價額年息7％計算相當於租金之利益，尚屬適當。又系爭土地於96年1月、99年1月、102年1月之當期申報地價分別為每平方公尺6萬8960元、7萬4000元、7萬8640元（見原審卷㈠第175至176頁地價公務用謄本），而被上訴人占用系爭土地如附圖粉紅、綠色部分面積合計3.31平方公尺，依此計算，被上訴人自96年8月23日起至103年8月24日止，應返還上訴人相當於租金之不當得利數額為11萬9173元（計算式詳原審判決附表一所示）。
㈢綜上，上訴人請求被上訴人給付其自96年8月23日起至103
年8月24日止相當於租金之利益11萬9173元，及加計自起訴狀繕本送達之日（民法第182條第2項參照）即陳天一、陳淑真自101年9月14日起、陳友恆自101年9月28日起，均至清償日止之法定遲延利息，核屬有據，應予准許；至上訴人請求被上訴人再給付其128萬6763元，即屬無據，不應准許。
六、從而，上訴人依民法第767條、不當得利法則，請求㈠被上訴人應將如附圖所示黃色部分之地上物拆除，將占用土地返還予上訴人；㈡被上訴人應將如附圖所示橘色部分之附著物拆除，將紅磚牆返還予上訴人；㈢被上訴人應再給付其128萬6763元，及陳天一、陳友恆皆自101年9月14日、陳淑真則自103年9月28日起，均至清償日止之法定遲延利息；皆為無理由，均不應准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 張淨卿