臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第863號上 訴 人 藍格印刷國際企業有限公司法定代理人 林伯勇訴訟代理人 尤榮福律師被 上訴 人 盼達資訊有限公司法定代理人 莊慶全訴訟代理人 莊貴安
王莉雯上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年5月6日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4525號判決提起上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付利息及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國100年6月15日簽訂企業資訊工作委外合約（下稱系爭合約），約定由上訴人委任伊開發上訴人營運所需之應用軟體系統及日常工作所需資訊維護服務，伊已依約提供服務並按月提出工作報表，且如期完成軟體上線工作，上訴人應依系爭合約第3條第3項第3款及系爭合約附件2（下稱附件2）之約定給付服務費，然上訴人自102年1月起未再給付服務費，並無故通知伊終止系爭合約，其終止系爭合約為不合法。伊於2次催告未果後，已依系爭合約第3條第3項第3款約定終止系爭合約，伊自得依同條款及附件2約定，請求上訴人給付自102年1月起至同年3月19日止，按月以新臺幣（下同）9萬元計算之服務費共23萬5,161元；另依系爭合約第9條第3項前段約定，請求上訴人給付違約金1萬1,758元。爰依系爭合約約定，求為命上訴人給付24萬6,919元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月11日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人之請求逾上開範圍部分，未繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭合約為承攬契約，被上訴人未依附件2約定查核時點提出報告，且未完成系爭合約附件1（下稱附件1）約定第三階段應履行之義務，亦未於約定之101年11月1日完成系統開發且正式上線，伊多次書面通知被上訴人改善，被上訴人均未改善，伊依系爭合約第3條第4項第2款及第12條第2項約定，於102年2月18日以通知書（下稱系爭通知書）通知被上訴人終止系爭合約，又委請律師於同年3月11日發函通知被上訴人終止系爭合約，再於同年4月26日發函通知被上訴人解除系爭合約，伊毋庸再給付被上訴人任何費用等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠查兩造於100年6月15日簽訂契約編號為「M00000000」之系
爭合約，載明上訴人將營運所需IT技術（即資訊技術）開發或相關維護工作交由被上訴人負責，被上訴人負責開發上訴人營運所需應用軟體系統，並提供上訴人日常工作所需資訊維護服務，第1條「企業資訊委外服務內容」第1項約定：「甲方（被上訴人）同意承攬並提供乙方（上訴人）軟體技術開發與資訊系統維運人力服務，不包含硬體設施……」；同條第3項約定：「此合作分三階段，初期營運、開發暨維護營運、經常性維護營運，各階段內容、進度與服務等級協定如附件1。」；第3條第1項「甲方義務」第1款約定：「為乙方研究開發印刷業務交易流程中相關技術與系統。」；第2款約定：「提供乙方新系統開發完成前（過渡期間），處理舊系統產生的問題。」；第3款約定：「提供相關技術諮詢、導入相關資訊管理與人員培訓服務。」；第4款約定：「需次月四號前提出前個月工作報表，說明該月工作內容與成效。」；同條第3項「乙方義務」第3款約定：「須每月五號前預支付甲方當月服務費，（費用規劃如附件2）雙方合作期間，乙方不得藉故拖延甲方之服務費，如情況嚴重時甲方有權終止合作關係，並得要求乙方賠償相關損失。」；同條第4項約定：「乙方權利」第3款約定：「如可歸咎於甲方之問題，如情況嚴重且經乙方二次書面通知，而甲方卻未改善時，乙方有權解除或終止本合約。」；第7條第1項約定：「付款方式為月付，乙方於每月底結算扣除罰則後（可參照合約第9條），每月5號前即以現金匯款或即期支票支付甲方當月服務費（附件2）。」；第8條第2項約定：「乙方同意第三階段（經常性維護營運），每月支付甲方新臺幣玖萬元（未稅）……」；第9條第1項約定：「可歸咎於甲方之因素，甲方如故未能如趕上開發進度，無事先通告乙方而進度延遲超過2週時，乙方有權扣除該月服務費之5％～10％為懲罰性警告。惟不可歸咎於甲方之因素則不在此規範。」；第3項前段約定：「如乙方未依本合約規範如期支付甲方時，服務費拖欠超過1個月，除仍須如數付清外，願另支付按甲方當月服務費總額之5％計算之違約金」；第12條「終止合約」第2項約定：「乙方有權隨時終止本合約之權利，但應於30日前通知甲方，如乙方在第三階段（經常性維護營運）2012/11前提出終止合作，且合作終止未能有效證明可歸咎於甲方，則乙方須補償新臺幣壹拾貳萬元整（未稅）予甲方。」；附件1約定第一階段為初期營運階段，期間自100年6月1日起至100年7月31日止，第二階段為開發暨維護營運階段，期間自100年11月1日起至101年7月31日止，第三階段為經常性維護營運階段，期間自101年11月1日起，系統開發完成應於同日正式上線；附件2約定，自101年11月起至102年12月止，為第三階段，其中101年11月、12月為「第三階段（雲端部門營運）」，102年1月起至同年12月止為「第三階段（經常性維護營運）」，每月服務費為9萬元。上訴人自102年1月起未再給付服務費予被上訴人，並於同年3月11日發函予被上訴人，以被上訴人未完成第三階段應履行義務及未能於101年11月1日完成系統正式上線為由，通知被上訴人終止系爭合約，該信函經被上訴人於同年3月18日收受；上訴人復於102年4月13日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人於5日內完成系統之正式上線及履行系爭合約義務，該信函於同年月14日由被上訴人收受；上訴人再於同年4月26日發函予被上訴人，以同上理由通知被上訴人解除系爭合約，亦經被上訴人於同年4月30日收受等情，為兩造所不爭執，且有系爭合約、律師信函、掛號郵件收件回執可稽（見原審卷㈠第12至23、73至77、136至138、171頁），均堪認為真實。
㈡按混合契約係由典型契約構成分子與其他構成分子混合而成
之單一債權契約（司法院院字第2287號解釋參照），固應斟酌當事人訂立契約所欲達成之經濟上目的及社會上機能，分別適用關於民法債編各典型契約之規定。然民法債編原則上為任意規定，依契約自由原則，當事人在不違背強行規定及公序良俗之前提下，得創設契約的種類並形成契約的內容，並有拘束當事人之效力。依系爭合約約定之內容，兩造係約定由被上訴人負責上訴人營運所需應用軟體開發及提供日常資訊維護人力服務，分為初期營運、開發暨維護營運、經常性維護營運三個階段進行，期間30個月，被上訴人負有開發交易流程技術與系統、新系統完成前處理舊系統問題，技術諮詢、導入與資訊管理、人員培訓，及每月提出工作報告等義務，工作內容如附件1所載（見原審卷㈠第18至20頁），上訴人則應於每月5日前給付當月服務費，其報酬之計算如附件2，依配置人力計算按月給付（見同上卷第21頁），足認系爭合約係委任、承攬混合之單一契約，兩造應受系爭合約約定之拘束，負擔義務。
㈢按終止契約，係指繼續性契約之當事人一方，行使其本於法
律或契約所定之終止權，使契約歸於消滅之一方意思表示而言，除法律另有規定外，得由當事人就終止權之行使於契約另行特約約定。系爭合約第12條第2項約定：「乙方有權隨時終止本合約之權利，但應於30日前書面通知甲方，如乙方在第三階段（經常性維護營運）2012/11前提出合作終止，且合作終止未能有效證明可歸咎於甲方，則乙方須補償新台幣壹拾貳萬元整（未稅）予甲方」（見原審卷㈠第14、17頁），即係關於上訴人契約終止權之特別約定。查上訴人於102年2月18日寄發系爭通知書予被上訴人，記載：「緣本公司與貴公司前100年06月15日簽訂有『企業資訊工作委外合約書（合約編號M00000000）』（以下簡稱『本合約（A）』），因貴公司於102年1月初提出費用增加始能進行資訊委外工作事宜，但本公司要求依照合約上原訂工作項目與費用執行，經過多次協商雙方無法達成共識而造成本公司處於無人處理資訊相關事宜的狀況，本公司經過深思熟慮後，決定與貴公司終止本合約（A），特此通知貴公司如上，以本書面通知終止兩造供給契約，敬祈查照，請依法終止前訂立之合作契約」，而以此對被上訴人為終止系爭合約之意思表示，有系爭通知書、掛號郵件執據可稽（見原審卷㈡第145頁）。
被上訴人雖否認有收受該通知。然核之被上訴人102年3月12日發送予上訴人之電子郵件記載：「我司已經於2013年2月27日回覆貴公司2013年2月19日書面通知：提前終止合約編號M00000000、B00000000……」（見原審卷㈠第83頁），所載經上訴人書面通知終止之契約，確實包括系爭合約在內，另被上訴人寄送上訴人之台北逸仙郵局（80）支局第401號存證信函記載：「本公司民國102年2月18日接獲貴公司書面解約通知」等語（見原審卷㈡第139、140頁），及台中東興路郵局第547號存證信函記載：「民國102年元月18日前本公司從未收受過貴公司書面通知」等語（見原審卷㈠第31頁），足見被上訴人至遲於102年2月19日已收受系爭通知書。而系爭合約第12條第2項約定上訴人得於30日前以書面通知終止系爭合約，是自上訴人之系爭通知書送達被上訴人翌日起算30日，於102年3月19日屆滿，系爭合約於同年月20日終止。
㈣系爭合約第3條第3項第3款約定：「須每月五號前預支付甲
方當月服務費，（費用規劃如附件2）雙方合作期間，乙方不得藉故拖延甲方之服務費，如情況嚴重時甲方有權終止合作關係，並得要求乙方賠償相關損失」（見原審卷第14頁）；附件2約定第三階段自102年1月起至同年12月止，上訴人應給付金額為每月9萬元（見同卷第21頁）。系爭合約雖於同年3月20日終止，上訴人仍應依約給付終止前即102年1月1日起至同年3月19日止，按月以9萬元計算之服務費23萬5,161元〔計算式：90000x（2+19/31）＝235161，小數點以下4捨5入（下同）〕。
㈤系爭合約第9條第3項前段約定：「如乙方未依本合約規範如
期支付甲方時，服務費拖欠超過1個月，除仍須如數付清外，願另支付按甲方當月服務費總額之5％計算之違約金」（見原審卷㈠第16頁）。查上訴人依系爭合約第3條第3項第3款約定應按月給付服務費予被上訴人，然上訴人自102年1月起未再給付而積欠前開應付服務費超過1個月，依上述約定，自應按服務費金額5％計付違約金。上開違約金之約定，係兩造依其自由意思所為合意，且其數額與法定遲延利息相當，依兩造履約情形及社會經濟狀況，難認有過高情事。被上訴人本於該約定，請求上訴人給付違約金1萬1,758元（計算式：235161×5％＝11758），自無不合。
㈥按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，違約金如為懲罰之性質，於履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。被上訴人依系爭合約約定，固得請求被上訴人給付服務費23萬5,161元、違約金1萬1,758元，合計24萬6,919元。
然上開違約金之約定，並未特別約定為懲罰性違約金，依民法第250條第2項前段規定，視為因不履行而生損害之賠償總額，依前揭說明，被上訴人自不得再請求遲延利息，被上訴人請求上訴人就上開金額自起訴狀繕本送達翌日即102年8月11日起加付法定遲延利息，不應准許。
㈦上訴人雖抗辯：系爭合約性質上為承攬契約，被上訴人未依
約完成新系統設計並如期上線，不得請求給付報酬等語。按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項固有明文。惟該規定並未排除契約當事人得以特約約定報酬給付之時期及方式。查系爭合約係委任、承攬混合之單一契約，已如前述，依系爭合約約定，上訴人應按月給付服務費，不以完成承攬工作為必要，上訴人自應受拘束。況被上訴人對於其依約提供服務、開發新系統，業已提出系統上線使用資料、工作報告、電子郵件、新系統試營運規劃表為證（見原審卷㈠第24至28、97至166、258至265頁），顯示被上訴人於合約期間負責維護被上訴人原來使用之舊系統、提出工作報告，並已完成新系統開發，且開始進行測試，依上訴人要求新增功能及功能修改與優化，上訴人亦已提出新系統試營運規劃表予被上訴人，並持續要求進行系統修正、更改，難認被上訴人未依約完成新系統開發上線工作。上訴人提出之叫修紀錄、電子郵件及新系統上線測試紀錄（見原審卷㈠第172至188、217至233頁，卷㈡第10至100頁），固有叫修、測試發現錯誤、要求修改之紀錄內容，但被上訴人開發之新系統縱有部分尚待改善、修正，亦屬是否有瑕疵應補正之問題，與未完成工作有間。又證人即被上訴人之員工楊順喜證稱：新系統已經完成，開發是依照上訴人的需求，兩方會一直協商更改需求，直到101年11月1日之後，上訴人都還有要求更改，雙方有進行測試，最後一次測試是10月底，11月15日是驗收，11月15日這次測試之後，沒有再出現問題，上訴人當時表示12月3日就可以上線，被上訴人提出之上線使用資料是上訴人於12月3日試營運後給上訴人的資料等語（見原審卷㈠第245、246頁）。證人即上訴人之員工廖孟宏雖證稱：新系統部分，就伊的認知是沒有正式上線等語，但亦證稱：新系統於101年11月做試營運，先讓常客作測試，第三階段義務除第1點外，被上訴人均有盡到義務等語（見同卷第248頁）。核之附件1第三階段義務第1點記載：「雙方同意系統開發完成正式上線日期為2012/11/01，除雙方協商同意延後上線日除外，甲方負責完成系統開發並繳交例行報告」（見同卷第19頁），即約定被上訴人應完成系統開發並於101年11月1日正式上線，然依證人楊順喜、廖孟宏之上開證詞，及廖孟宏以電子郵件傳送其製作之新系統試營運規劃表內容記載，試營運時間為12月3日，測試週期為1個月（見原審卷㈠第165、166頁），可知上訴人於101年11月1日之後，仍持續要求修改系統，雙方協商同意延後試營運時間為101年12月3日，則正式上線時間自亦經雙方協商同意延後，亦難認被上訴人有未完成工作如期上線之情事。至證人即國立台北科技大學員工申濠瑋雖證稱：上訴人不讓被上訴人繼續開發、服務好像是因為被上訴人一直拖時間，一直沒有完成等語（見本院卷第73頁），但亦證稱：伊沒有跑過新系統，是上訴人告訴伊等語（見同卷第74頁），則證人申濠瑋既未實際測試被上訴人所開發之系統，僅係聽聞上訴人片面說詞，自不能以其上開證詞，資為有利上訴人認定之證據。上訴人執此拒絕給付服務費，洵非可取。
㈧上訴人復抗辯：伊以系爭通知書及102年3月11日律師信函通
知被上訴人改善未獲置理，乃依系爭合約第3條第4項第2款約定終止系爭合約，並於同年4月26日發函予上訴人解除系爭合約等語，並提出系爭通知書及前開函文為證（見原審卷㈠第73至77頁，卷㈡第145頁）。查系爭合約第3條第4項第2款約定：「如可歸咎於甲方之問題，如情況嚴重且經乙方二次書面通知，而甲方卻未改善時，乙方有權解除或終止本合約。」（見原審卷㈠第14頁），係約定有可歸責於被上訴人之違約情事，且情況嚴重，並經上訴人2次書面通知改善仍不改善時，上訴人始得終止或解除契約。惟觀諸系爭通知書及前開信函內容，僅係為終止、解除契約之意思表示，並無記載被上訴人應改善事項，且依系爭通知書所載內容，可知上訴人終止契約之原因係因雙方就費用調整發生爭執。上訴人雖提出通話記錄內容摘要為證（見本院卷19頁），但該摘要為上訴人單方製作之文書，並無其他證據佐證所載確為兩造通話之內容，尚難採信。上訴人不能舉證證明有何可歸責於被上訴人之嚴重違約事由，經其2次書面通知後，被上訴人仍不改善，則上訴人持此拒絕給付被上訴人服務費，自無可取。
㈨系爭合約第9條第1項雖約定：「可歸咎於甲方之因素，甲方
如故未能如趕上開發進度，無事先通告乙方而進度延遲超過2週時，乙方有權扣除該月服務費之5％～10％為懲罰性警告。惟不可歸咎於甲方之因素則不在此規範。」；第2項約定：「乙方因甲方系統設計不佳或修繕不良，造成乙方運作不便情況嚴重而甲方未能提供乙方解決方案時，乙方有權扣除該月服務費5％～10％，但最多不得扣除超過當月服務費30％，其餘服務費仍須支付甲方。」（見原審卷㈠第16頁），然被上訴人已依約完成新系統之開發，並經測試，嗣因上訴人持續要求更改、優化，並經雙方同意延後上線時間，上訴人不能舉證證明被上訴人有開發進度遲延超過2週而未事先通告，或因設計不佳、修繕不良造成上訴人運作不便情況嚴重，並不能提供解決方案之情事，自不得逕予扣除全部服務費而拒絕給付。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付24萬6,919元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴判決部分，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 戴伯勳