臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第891號上 訴 人 楊廣發即斗記企業行訴訟代理人 董永莉
劉政杰律師被上訴人 鴻宜工程顧問有限公司法定代理人 蘇灼謹訴訟代理人 張玉希律師
楊詠誼律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104 年5月29日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第3705號第一審判決提起上訴，本院於106 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾伍萬肆仟肆佰肆拾肆元，及自民國一百零四年六月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國101 年4 月16日簽立「101 年度木柵段邊坡割草（含收草）工作委託協議書」（下稱系爭協議書），由被上訴人將其承包訴外人交通○○○區○道○○○路局北區工程處（下稱高公局北工處或業主）「101 年度木柵段邊坡巡查工作」工程中之邊坡割草（含收草，下合稱為割收草）工作轉包予上訴人施作，並約定以實做數量計價，每平方公尺為新臺幣（下同）6.3 元，上開割收草工作共區分為B 、C 、D 級坡，上訴人已於101 年5 月24日完成B 級坡之全部割收草，施作面積共計15萬3564平方公尺，含稅後，被上訴人應給付上訴人B 級坡承攬報酬101 萬5826元（計算式：153,564 ㎡×6.3 元×1.05＝1,015,826 元），然其僅支付40萬元，尚應給付61萬5826元（計算式：1,015,826－400,000 ＝615,826 ），至C 、D 級坡之割收草工作則因兩造於101 年5 月27日合意終止契約，上訴人無庸再為施作。為此爰依承攬契約、系爭協議書法律關係，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人61萬5826元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人61萬5826元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭協議書第2 條第2 項已約定上訴人應於
101 年5 月上旬完成B 級坡之割收草，及於同年5 月底前完成C 、D 級坡之割收草，然上訴人遲至101 年5 月25日僅完成B 級坡之割草，並未完成B 級坡之收草，亦拒絕施作C 、
D 級坡之割收草，被上訴人自無給付B 級坡報酬之義務，或僅需就B 級坡之割草報酬為給付。且倘認上訴人已完成B 級坡之工作，惟因上訴人施作之B 級坡有未收草之瑕疵，經被上訴人於101 年5 月15日發函催告上訴人修補後，其仍未將雜草清除乾淨，被上訴人為向業主申請驗收，另將面積13萬9041平方公尺之B 級坡收草工作發包予訴外人宏俊木業行（下稱宏俊木業行）施作而支出45萬3598元，被上訴人自得請求上訴人償還上開另行雇工修補瑕疵之必要費用；又上訴人將雜草任意棄置於現場，未收草完全，導致系爭協議書附表清單編號94號、153 號兩處邊坡於101 年6 月12日發生淹水，業主高公局北工處乃扣罰被上訴人其因此緊急招商辦理封閉匝道、抽水及疏濬工作之花費共8 萬9000元，此項費用既屬上訴人債務不履行所生之損害，被上訴人自得依民法第22
7 條、第231 條請求上訴人賠償上開損害。又系爭協議書已約定上訴人應於101 年5 月上旬（即101 年5 月15日前）完成B 級坡之割收草工作，上訴人逾期完成，經被上訴人於10
1 年7 月5 日另將B 級坡之收草工作發包給宏俊木業行後，迄至101 年8 月25日始完成B 級坡之收草，則自101 年6 月
1 日起算計至同年8 月25日止，上訴人共計逾期86天，被上訴人自得依系爭協議書工作說明第10條第1 項之規定，以1天2000元計罰逾期違約金17萬2000元（計算式：2000元×86天＝17萬2000元）。此外，系爭協議書原約定上訴人應於10
1 年5 月下旬完成C 、D 級坡之割收草，且被上訴人從未同意上訴人就C 、D 級坡工作為終止契約之請求，然上訴人拒絕施作C 、D 級坡割收草，致被上訴人將C 、D 級坡之割收草另行發包給宏俊木業行施作，發包面積9 萬2642平方公尺、單價為每平方公尺8 元，高於系爭協議書原約定之單價6.
3 元，價差1.7 元，造成被上訴人就C 、D 級坡之割收草工作額外支出15萬7491元（計算式：1.7 元×92,642㎡＝157,
491 元），被上訴人自得依民法第502 條第1 項、第227 條、第231 條等規定擇一請求上訴人賠償上開價差損害。爰以前揭所列遭業主扣罰所生損害賠償債權8 萬9000元、雇工修補瑕疵費用債權45萬3598元、B 級坡逾期罰款債權17萬2000元、C 及D 級坡價差損害賠償債權15萬7491元，對上訴人為抵銷抗辯等語置辯。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人主張：被上訴人承攬高公局北工處「101 年度木柵段邊坡巡查工作」（下稱巡查工程），上開巡查工程並由高公局北工處木柵工務段（下稱木柵工務段）負責督導，嗣被上訴人將巡查工程中之「邊坡割草（含收草）」再轉包予上訴人承攬，兩造於101 年4 月16日簽立系爭協議書，約定上訴人施作區域包含B 、C 、D 級坡，邊坡割收草之單價為每平方公尺6.3 元，並以木柵工務段核定實做數量計價等情，已據提出系爭協議書為證（見原審102 年度司促字第13
485 號卷〈下稱原審司促卷〉第5 至22頁），且為被上訴人不爭執（原審卷一第129 頁正反面），堪認為實在。
四、次查，上訴人主張：伊已完成B 級坡之全部割收草工作，面積153,564 平方公尺，以每平方公尺6.3 元計算，被上訴人依約應給付B 級坡報酬共計101 萬5826元（153,564 ×6.3＝967,453 ，小數點以下四捨五入〈下均同〉），含稅後為
101 萬5826元（967,453 ×1.05＝1,015,826 ），惟迄今僅支付40萬元，尚積欠61萬5826元等語，雖為被上訴人否認，抗辯：上訴人只完成B 級坡之割草，未完成收草，不能請求收草報酬，而B 級坡之割草工作以每平方公尺3.3 元計算後，其應付之B 級坡報酬應為50萬6761元（計算式：153,564×3.3 ＝506,761 ），扣除已付之40萬元，僅餘10萬6761元（試算式：506,761 －400,000 ）云云（本院卷一第238 頁背面）。然查：
㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號民事裁判）。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493 條規定請求償還修補必要費用或民法第494 條、第495 條之規定請求減少報酬或損害賠償而已（最高法院73年度台上字第2814號民事裁判要旨參照）。
㈡經查，上訴人主張：伊已於104 年5 月24日完成B 級坡之全
部割收草工作，並依系爭協議書第2 條第4 項、第5 條約定提出割草前後照片、平面示意圖、面積計算等完成數量清單交給被上訴人，被上訴人並經現地覆核無誤，復經業主驗收核可及付款，自得依系爭協議書第5 條約定，請求被上訴人按業主核定面積、每平方公尺6.3 元給付B 級坡之全部割收草報酬等情，已據提出被上訴人製作之「斗記企業行割草（含收草）尾款計算（00000000）」（下稱尾款計算書），及其完工B 級坡之面積計算、割草前後照片為證（原審司促卷第23頁，原審卷一第168 至318 頁），且依證人即被上訴人員工趙皓昇於本院證述：「（問：依兩造契約關於付款辦法之約定，上訴人應將完成數量送給被上訴人，並由被上訴人現地覆核。則本件上訴人是否已依上開約定將完成數量送被上訴人而請款？請款次數、時間、所檢具之資料為何？）他們有把數量量出來拿到公司來要請款，次數約四次，都在10
1 年，他們拿平面圖上面標示割草的尺寸、計算式、照片。」、「我當庭不能確認他當時交給我的資料是否就是如原證八（即前揭面積計算、割草前後照片等）資料一模一樣，但當時交給我的資料大概就是類似這些資料。他給我這些資料的時間，就是現場做完後一段時間交給我，就是他上面記載一至四期所載施工日期完成後一段時間才會交資料給我，但交給我的詳細時間不能確定，我們目前也無法提出。依我們合約的流程我們會請他提出資料，亦即我們會跟他說要提資料，他才提，我們會先提供平面圖，跟他說割草的範圍。所以流程是我們先跟他說割草、除草範圍，這時候我們會給他平面圖，他進行後，我們再請他提報哪個範圍及哪個期間他割草、收草的相關資料，因此他就提出原證八的資料給我們，所以上開一至四期記載的每期時間可以說是我們指示的。」、「（問：被上訴人現地覆核結果？是否有付款？）他四次交付上開四期資料後，我都有去現場依他提出來的平面提圖丈量尺寸，但我是抽樣的，不是全面覆核，是要去判斷他提出資料是否正確，內容是否實在，四次抽樣覆核結果數量沒有大的問題，但有一些收草沒有完整，我有跟他說要收完整，但至於是哪一次收草沒有完整，我不記得是哪一次。覆核之後我們有支付他二次共40萬元。」、「這張（即尾款計算單）是我製作的。第一項是木柵工務段核定的數量，我是依這個數量來計算給上訴人的款項，第一項記載的數量是割草、收草，因為這是木柵工務段有核定的數量，所以應包含有二個。第一項上面記載的第一、二、三、四、五期是指我們跟工務段的估驗期數，至於我們跟上訴人間也有估驗期數，但跟我們跟工務段估驗期數是不同的。」、「（當時為何會製作這張）當時要跟上訴人結算，要跟上訴人算要付多少錢及扣多少錢。」等語（本院卷一第246 頁背面至248 頁背面、292 頁背面）；並審酌上訴人提出之面積計算、施工前中後照片等件，雖與高公局北工處以105 年4 月21日北工字第1051560638號函文暨光碟所檢送之第一至四期之面積計算、施工前中後照片、平面示意圖等件（本院卷二第27至105頁、174 至202 頁、206 至241 頁），未臻完全相同，惟高工局北工處前揭所檢送之資料，乃係由上訴人測量製作後提交給被上訴人，被上訴人再依木柵工務段事後核定之面積加以修改後提交給業主辦理估驗等情，既為被上訴人所不否認（本院卷一第290 頁背面），並據證人趙皓昇證述明確（本院卷一第291 頁正反面），可徵上訴人已按被上訴人指示之範圍、期間，製作並提出完成數量清單（包含面積計算、施工前中後照片、平面示意圖等）予被上訴人，並經被上訴人之負責人員趙皓昇現地覆核後，先行支付部分完成金額40萬元，復報請業主驗收，俟業主核定面積後，被上訴人更據此製作尾款計算書與上訴人就B 級坡之數量、應付工程款及應扣款金額等事項進行結算，至屬明確，核與系爭協議書第5條約定：「1.每期乙方（即上訴人）將完成數項清單送至甲方（即被上訴人），甲方現地覆核無誤後，乙方將完成金額的1/3 發票送至甲方，甲方於七日撥款至乙方指定帳戶。2.各期俟業主驗核可及付款後，乙方再將各期發票送至甲方，甲方將各期尾款於7 日內撥款至乙方指定帳戶」之程序相符（見原審司促卷第6 頁正反面）。況兩造已不爭執渠等就B級坡部分應進行結算（見本院卷一第270 頁背面），而被上訴人於結算文件即尾款計算書第二點清楚記載：「應付斗記企業行金額153,564 ×6.3 ×1.05＝1,015,826 」（見原審司促卷第23頁），可徵被上訴人實際上亦已依B 級坡面積153,564平方公尺，按契約約定之割收草單價6.3元結算報酬，僅另主張另有扣款而已。從而，上訴人主張其已完成B 級坡之工作，自非無據。
㈢被上訴人雖抗辯：上訴人所施作之B 級坡割收草工作，經被
上訴人向業主申報驗收後，經業主發現有部分區域收草未乾淨，要求收草完成後再報驗，惟經被上訴人通知上訴人完成收草，上訴人仍未完成，難認已完成B 級坡工作等語，固經提出北工處101 年5 月2 日北木字第1016006116號函、被上訴人101 年5 月15日鴻（101 ）字第101051505 號函為證（原審卷一第118 、120 頁），且依木柵工務段上開函文所載：「101 年4 月30日發現本段多處邊坡除草後未進行收草作業，邊坡里程數如下：㈠國3 北上37K+500 、38K+300 、25K+ 000～25K+400 、24K+500 ～24K+700 、18K 、17K 、14K+ 000～13K+600 。㈡其餘未發現之邊坡。」（原審卷一第
118 頁）。然依上訴人提出之施工前、中、後照片（原審卷一41至97、169 至227 、229 至271 、273 至297 、299 至
318 頁）相互比較，上訴人施工後現場邊坡並非全未收草，僅部分施工後照片顯示收草未完全而已。另證人趙皓昇並證述：「上訴人沒有完成Ｂ級坡收草，只有完成割草，但收草沒有收完成。沒有完成收草範圍面積，當時是業主要去驗收發現收草沒有乾淨且有二次，所以業主就不願意驗收，要求收草改善後才可以再驗收，但我們通知上訴人後，上訴人也沒有做完成。」等語（本院卷一第247 頁正反面），參以系爭協議書約定上訴人應割收收草之範圍，含國道3 號0-42K、國道3 甲0-5.6K、台2 己線0-3.5K主線、交流道聯絡道等，然木柵工務段僅指出上揭少許邊坡有未收草之情形，可知上訴人係部分B 級坡之路段收草不完全，而非全部未為收草，難認其未施作B 級坡之收草工作。況上訴人於完成B 級坡之割收草，既已依系爭協議書約定提出完成數量清單予被上訴人請款，則被上訴人於現地覆核後並向業主申請驗收，雖經業主於驗收時發現有部分路段之雜草未收乾淨，惟依前揭說明暨參酌系爭協議書第5 條約定，此應僅為被上訴人是否依系爭協議書第5 條第2 項約定於業主驗收核可前拒絕給付尾款，並依上開民法規定定相當期限請求承攬人修補或請求償還修補費用，或於瑕疵不能修補時請求減少報酬，或於可歸責於承攬人時請求損害賠償等範疇，核應屬瑕疵，而非屬於期限內未完成工作。從而被上訴人以上訴人所施作B 級坡收草不完全，且經通知仍未改善為由，辯稱B 級坡工作迄今尚未完工，並拒絕給付報酬云云，洵無理由。又被上訴人業已製作尾款計算書與上訴人就B 級坡之數量、應付工程款及應扣款金額等事項進行結算，已於前述，參酌該尾款計算書第一、二、三點之記載，顯然被上訴人亦認其應付之報酬金額為經業主核定之面積153,564 平方公尺，按契約約定之割收草單價每平方公尺6.3 元計算，合計為101 萬5826元，至關於另代辦收草部分則列為扣款事項（見原審司促卷第23頁）；益徵上訴人業已完成B 級坡之工作，故得結算報酬，至有收草不完全之瑕疵，則屬扣款事項，並不影響上訴人就B級坡承攬報酬之請求甚明。
㈣又查，上訴人已完成B 級坡割收草工作，既經認定；且其於
完成工作並檢送完成數量清單予被上訴人後，被上訴人業將上訴人所施作之B 級坡之割收草工作，列入其與業主間第1至5 期之估驗範圍，並據木柵工務段核定數量為第1 期6164
0 平方公尺、第2 期31738 平方公尺、第3 期20414 平方公尺、第4 期39772 平方公尺、第5 期則無割草照片無法計價乙節，此有被上訴人製作之尾款計算書第一點記載「木柵工務段核定割草數量」等語可稽（原審司促卷第23頁），並據證人趙皓昇於本院證述明確（本院卷一第247 頁背面）。再者，被上訴人向業主所承攬之巡查工程，亦經業主完成驗收結算付款乙節，亦有木柵工務段檢送本院之系爭巡查工程之各期估驗資料及結算資料可稽（見本院卷二全卷），核與系爭協議書第5 條付款辦法第2 項所約定「各期俟業主驗收核可及付款後」之支付尾款（2/3 ）要件相合。準此，上訴人主張：被上訴人應按B 級坡實際施作面積153564平方公尺，及每平方公尺6.3 元，加計稅金後，給付B 級坡之承攬報酬
101 萬5826元（計算式：153,564 ×6.3 ×1.05＝1,015,82
6 ），核屬有據。又被上訴人業已支付40萬元一節，已據其提出統一發票3 張及匯款資料為佐（本院卷一第121 至125頁），則經扣除40萬元後，上訴人主張尚得向被上訴人請求
B 級坡報酬61萬5826元，自堪採取。
五、再查，被上訴人抗辯：縱認上訴人已施作B 級坡割收草完工，然其所施作之B 級坡有瑕疵，致生淹水損害而遭業主罰款，及需另雇工修補瑕疵致支出費用，另因上訴人逾期完成B級坡工作，復拒絕施作C 、D 級坡工作，被上訴人亦得向上訴人請求B 級坡逾期罰款及另就C 、D 級坡發包所造成之價差損害，前列四項債權並得與上訴人上開承攬報酬為抵銷等語。茲就被上訴人上開各項抵銷債權是否有據，審酌如下：
㈠請求償還另行雇工修補B 級坡收草不完全瑕疵之費用部分：⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 項、第2 項定有明文。經查，上訴人所承攬系爭工程係包含割收草工作，且割草後須能清楚檢視坡面狀況，並收草外運至合法場所，不可棄置現場，此經兩造於系爭協議書第2 條第3項約定甚明（原審司促卷第6 頁），且被上訴人抗辯：上訴人施作完成之B 級坡工作，存有所割除之草尚有部分棄置現場未全部清運至合法場所，經木柵工務段於101 年5 月2 日以北木字第1016006116號函通知後，被上訴人乃於101 年5月15日以鴻（101 ）字第101051505 號函發函向上訴人表示：「應於本週內將『101 年度木柵段邊坡割草（含收草）工作』堆積於現地雜草清理完成」等語等情，已據提出木柵工務段101 年5 月2 日北木字第1016006116號函及其公司101年5 月15日鴻（101 ）字第101051505 號函為證（原審卷一第118 、120 頁），顯然上訴人所為收草工作確有與系爭協議書規定品質不符之處，自屬瑕疵。上訴人雖陳稱：伊於接到被上訴人通知後即前往清除雜草，改善瑕疵云云，惟被上訴人抗辯：上訴人於收受上開限期催告清理雜草之通知後，仍未修補上開收草不完全之瑕疵乙情，已再據提出木柵工務段101 年5 月24日北木字第1016007336號函記載：「經查尚有餘草未清理乾淨，請於101 年5 月27日前派員全數清理乾淨，並會同本段複查，如有未收之雜草將另行派工清理，所需費用由貴公司應得款項下扣抵。」等語為佐（原審卷一第
119 頁），另參酌上訴人尚且於101 年5 月24日以斗鴻字第101052401 號函文致被上訴人稱：「…3 、以上情況經多次向貴公司反應，貴公司均置之不理反卻以罰則相脅，致使本公司在無資金供應下必需暫時停工，停工期間及『各處仍有少數未撿收之棄草』等所衍生之罰則，本公司概不負責。」等語，及於同年5 月27日以斗鴻字第000000000 號予被上訴人表示：「一、貴公司先將第一批已完工62079 平方米除草之工程款…尾款210,653 元於101 年5 月28日匯予我方，我方於接獲工程款後應於101 年5 月29日進場完成B 型邊坡未完成之工作。」等語，有前揭二份函文可稽（見原審卷一第
121 、138 頁），復再於本院自承：於101 年5 月27日發函時，B 級坡尚有少數未完成之工作等語（本院卷一第45頁背面），顯見上訴人迄至101 年5 月27日前仍未將B 級坡收草不完全之瑕疵予以改善完畢。此情對照高公局北工處就系爭巡查工程所製作101 年3 月19日至同年5 月10日期間之工作日報表、及同年4 月29日至6 月30日期間之施工日誌（見本院卷二第1 至28頁、109 至173 頁）顯示上訴人於101 年5月24日最後一次進行割草作業外（本院卷二第135 頁），迄至被上訴人於101 年7 月5 日將收草工作另發包予宏俊木業行止（原審卷一第122 頁），即無其他割收草之施作紀錄，上訴人又未能再提出於101 年5 月27日後仍有至現場完成全部收草作業之證明，則被上訴人抗辯：伊於101 年5 月15日已發函催告上訴人應於該週內完成收草工作，惟上訴人於期限內仍未修補瑕疵，自得請求上訴人償還伊另外雇工修補B級坡收草不完全瑕疵所生之必要費用等語，核與民法第493條規定相符，自屬有據。
⒉次就被上訴人另行雇工修補B 級坡收草不完全瑕疵所生之必要費用應如何計算一節：
⑴查上訴人僅部分B 級坡之邊坡收草不完全，而非全部未收草
乙節，業於前述，則被上訴人抗辯上訴人係全部未收草，應按B 級坡全部核定面積15萬3564平方公尺，以收草報酬每平方公尺3 元計算費用46萬0692元，自非有據。次者，被上訴人雖又稱其另委請宏俊木業行進行B 級坡收草工作，致支出45萬3598元一情，固提出其與宏俊木業行簽訂之委託協議書、統一發票3 紙為證（原審卷一第122 至124 頁），惟上開
3 紙統一發票金額合計為45萬3598元，與被上訴人製作之尾款計算書第三點記載代為收草之金額應為43萬7980元（即第三點之第一行所載「第一期代為收草：點工125,475 」、第二行所載「第二、三、四期代為收草：…312,505 」）乙節，已有不符（原審司促卷第23頁），且依證人趙皓昇於本院證述：「（問：尾款計算書第三項的第二行又有記載代為收草，第二行記載31738 、20414 、39772 、7284與該尾款計算書第一項第二、三、四期數字完全吻合，所以你是否有重複計算？）一、三項面積應該是對應的。（問：因一、三點的內容所載面積相同，依此判斷，你是指二、三、四期全部面積全部都沒有完成收草？）例如他割草100 平方公尺，但收草可能這裡一點沒有、那裡一點沒有收，但我們請宏俊木業行來收，還是要收全部的面積，我們還是要算全部面積給宏俊木業行，因此他才算每平方公尺3 元，比較便宜。」、「因為他還是要全部走一遍，還要上山、下山，即有走路費的問題。」、「（問：第二行7284如何計算出來？）我在第一點的備註欄有記載『其中第三、四期無坡址割草照片、數量7284 m，無法計價』，這就已經有寫他沒有附上割草照片，所以工務段沒有計價給我們，7284是上訴人報過來的數量，所以後來也是交由宏俊木業行在7284平方公尺面積。」等語（本院卷一第252 頁正反面），及證人即被上訴人總經理施國欽證述：被上訴人是將整個B 級坡收草沒有乾淨及未收草的部分發包給宏俊木業行，發包就沒有指定範圍等語（本院卷一第42頁），可見被上訴人發包給宏俊木業行之B 級坡收草工作，係其向業主申請估驗並經核定為上訴人所施作之第二至四期全部面積，並非僅為收草不完全之面積，甚且已將未經業主核定亦即無計價予上訴人之第三、四期面積7284平方公尺，一併算入，自非適當。再考諸上訴人業將所完成之B 級坡割收草工作，提供面積計算、施工前中後照片、平面示意圖予被上訴人，被上訴人依系爭協議書第5 條第1 項規定即需辦理現地覆核，再向業主申請估驗，而被上訴人亦確實已由證人趙皓昇進行現地覆核，並向業主申報估驗，經業主於驗收時發現收草不乾淨，因而未完成驗收等情，亦有證人趙皓昇於本院之證述可詳（本院卷一第246 頁背面至24
7 頁），併審酌系爭協議書既約定上訴人所施作之B 級坡範圍係以各編號之邊坡為計（見原審司促卷第7 至16頁之工作說明書及邊坡巡查清單），上訴人製作之面積計算、施工前中後照片、平面示意圖（見本院卷二第29至105 頁、174 至
202 頁、206 至241 頁），亦以各編號之邊坡為單位，每個邊坡當可獨立檢視有無瑕疵，足見被上訴人非不得於現地覆核程序，抑或於業主列出收草不完全之路段後，逐一以各邊坡編號為單位進行檢查，以確認上訴人收草未完全之瑕疵編號範圍及位置為何，並針對上訴人收草不完全之邊坡再委請宏俊木業行進行收草；此由木柵工務段上開101 年5 月2 日函文即已明確指出上訴人未完成收草之路段（原審卷一第11
8 頁），益可徵之。被上訴人既怠於就上訴人所施作之B 級坡割收草工作，逐一覆核未收草之邊坡號碼，以確認瑕疵範圍，為便宜行事即將B 級坡第2 至4 期之全部面積均發包給宏俊木業行為收草，其因此支付給宏俊木業行之全部費用，自難認均屬上訴人所應償還瑕疵修補之必要費用。是以，被上訴人辯稱：上訴人所應償還之修補瑕疵費用即為伊支付給宏俊木業行之款項45萬3598元，或尾款計算書第三點第一、二行所載金額43萬7980元，均非可採。
⑵惟被上訴人抗辯：依上訴人所自行製作第1 至4 期施工後照
片，可發現第1 期資料所附邊坡編號25、76、89、94等處；及第2 期邊坡編號86、172 、185 、186 等處，第3 期邊坡編號143 、145 、170 、181 等處均顯示有雜草棄置現場並未清除乾淨之情事，已有上訴人製作之施工後照片可稽（原審卷一第184 頁、185 頁、186 頁背面、190 頁背面、216頁、241 頁、265 頁、266 頁、269 頁、282 頁、283 頁、
293 頁、297 頁，並經被上訴人整理及放大照片如原審卷二第6 至31頁），上訴人亦自承上開編號之邊坡確實有收草不完全之情事（本院卷一第290 頁），則以經業主核定上開編號之邊坡面積（詳本院卷二第29頁、174 頁背面、229 頁）為計算，共計面積33234.44平方公尺。另外，依木柵工務段
101 年5 月2 日北木字第1016006116號函文已記載：「101年4 月30日發現本段多處邊坡除草後未進行收草作業，邊坡里程數如下：㈠國3 北上37K+ 500、38 K+300、25K+000 ～25K+ 400、24K+ 500～24 K+ 700 、18K 、17K 、14K+000～13K+ 600。㈡其餘未發現之邊坡。」等語（見原審卷一第
118 頁）；上訴人亦自認木柵工務段上開函文所載之邊坡里程數確實存有收草不完全情事（本院卷一第290 頁）。又上開函文所載邊坡里程數經對應邊坡編號號，其中屬B 級坡者且業主核定之割除草面積分別為邊坡編號106 （6017.57 平方公尺）、編號108 （2312.45 平方公尺）、編號95（3330平方公尺）、編號94（8577.68 平方公尺）、編號89（4324.9平方公尺）、編號86（4883平方公尺）、編號78（9829.9
7 平方公尺），亦經兩造確認無訛（本院卷一第289 頁背面、297 頁），則經剔除與前揭施工後照片顯示收草不完全之重複邊坡即編號94（8577.68 平方公尺）、89（4324.9平方公尺）、86（4883平方公尺），堪認上訴人就編號25、76、
89、94、86、172 、185 、186 、143 、145 、170 、181、106 、108 、95、78等共計16處邊坡（下稱系爭16處邊坡），面積合計54724.36平方公尺（計算式：33234.44+6017.57+2312.45+3330+9829.9＝54724.36），確實發生收草未完全之瑕疵。此外，被上訴人抗辯：除上開已經上訴人不否認確實收草不完全之系爭16處邊坡外，仍有其他未收草乾淨之邊坡，木柵工務段上開函文所列里程數僅為列舉，尚有其他未發現之邊坡云云，因已為上訴人否認，被上訴人復未能舉證以實其說，難認所辯可採。
⑶至上訴人雖另主張：伊施作之B 級坡雖有系爭16處邊坡收草
未完全，惟並非整個編號之全部邊坡均未收草，且伊事後已就編號89、94、86、76、172 、185 、186 、181 、143 、
145 、170 、181 等邊坡再為收草而改善瑕疵等語。惟查，系爭協議書及上訴人所製作之面積計算，均係以各編號之邊坡為單位，上訴人亦自承無法證明系爭16處邊坡之每一邊坡內實際有收草之面積為何（本院卷一第290 頁），則上訴人主張：不應將系爭16處邊坡全部面積列入瑕疵云云，已屬無據。另上訴人陳稱：伊事後於101 年5 月4 日已就編號89、
94、86等三處邊坡所遺留之雜草另行收草乾淨，上開三處邊坡面積合計17,857平方公尺應予扣除云云，雖提出收草後照片為證（見本院卷一第20至212 頁），惟被上訴人已否認收受上開照片，上訴人亦自承無法舉證已交付上開照片予被上訴人（本院卷一第293 頁）；且觀之上開照片無法顯示編號
89、94、86等三處邊坡之全貌，照片拍攝日期101 年5 月4日，係在被上訴人於101 年5 月15日催告上訴人改善瑕疵及木柵工務段於101 年5 月24日函文通知被上訴人尚有餘草未清理乾淨，暨上訴人於101 年5 月24日、27日發函向被上訴人自承仍有B 級坡工作未完成等情（見原審卷一第119 至12
1 、138 頁）之前，衡情更難為其有利之認定。上訴人另舉業主函覆本院之除草面積計算、施工前中後照片，主張編號76邊坡已於101 年4 月23日割草加收草完成，編號172 、18
5 、186 等邊坡係101 年4 月29日已割草加收草完成，編號
143 、145 、170 、181 等邊坡則係101 年5 月24日前已割草加收草完成云云（見本院卷一第143 至144 、213 至230頁），惟上訴人僅就編號76、172 、185 、186 、181 等邊坡擷取部分照片，就編號143 、145 、170 、181 邊坡部分則僅提出面積計算，均無法窺得上開編號邊坡之全貌，況上開照片之拍攝日期（即上訴人陳稱其事後已收草而改善瑕疵之時間），仍係在被上訴人於101 年5 月15日催告上訴人改善瑕疵及木柵工務段於101 年5 月24日函文通知被上訴人尚有餘草未清理乾淨，暨上訴人於101 年5 月24日、27日發函向被上訴人自承仍有B 級坡工作未完成等情（見原審卷一第
119 至121 、138 頁）之前；甚至被上訴人事後提出給業主申請估驗之照片中，亦仍包含有雜草未清除乾淨之編號76、
89、94、86、172 、186 邊坡照片（見本院卷二第50頁背面、45頁背面、42頁、43頁、182 頁、197 頁、200 頁背面），自難認上訴人前開主張為真正。
⑷從而，被上訴人抗辯應由上訴人償還之瑕疵修補費用，應以
被上訴人將系爭16處邊坡面積54724.36平方公尺，按兩造所不爭執每平方公尺3 元，及5 ﹪稅金之標準（見原審卷二第
151 頁），委請宏俊木業行從事收草工作所支出之工程報酬為限，其金額應計為17萬2382元（計算式：54724.36×3 ×
1.05＝172,382 ），核屬有據，超過部分即難認係屬必要費用。
㈡遭業主罰款8 萬9000元部分：
查被上訴人抗辯：上訴人所施作之B 級坡工作因有割除後之雜草未清除完竣之瑕疵，影響道路排水功能，經被上訴人定期催告上訴人改善後，其仍未為之，因而於101 年6 月12日發生邊坡編號94號、153 號兩處國道淹水，造成車輛熄火及交通阻塞，國公局北工處緊急招商辦理封閉匝道、抽水及疏濬工作，共花費8 萬9000元，被上訴人因此遭扣罰前開金額，核屬上訴人施工瑕疵所生不完全給付之損害，自得請求上訴人負損害賠償之責，並得與上訴人系爭承攬報酬債權為抵銷等語，已據提出木柵工務段101 年6 月20日北木字第1016008688號書函暨報價單、高公局工程處102 年1 月2 日北工木字第1016018230號函為證（見原審卷一第125 至127 頁），復有高公局北工處105 年4 月21日北工字第1051560638號函文暨所附照片、雙方往來函文、勞務估驗單等件可考（見本院卷一第68至87頁背面），上訴人對於上情亦不爭執，並同意被上訴人此揭抵銷抗辯（本院卷一第240 頁），自應准許。
㈢B 級坡逾期完工罰款17萬2000元部分：
被上訴人雖抗辯：依系爭協議書之約定，B 級坡之完工期限為101 年5 月上旬（即5 月15日前），然上訴人未完成B 級坡之收草，經以101 年6 月1 日開始計算逾期，迄至被上訴人將B 級坡收草工作另發包予宏俊木業行，並經宏俊木業行於101 年8 月25日完成B 級坡之收草工作為止，已逾期86天，依系爭協議書工作說明第10條第1 項之規定，應按1 天2000元計算逾期罰款共計17萬2000元（計算式：2,000 元×86天＝172,000 元）云云，惟查：
⒈參酌系爭協議書第2 條第2 項約定：「割草範圍及時程由木
柵工務段指示辦理，原則上割草範圍如下：…。第一次割草時程為（101 年）4 月中旬開始，原則上B 級坡於5 月上旬完成，其餘C 及D 級坡於5 月底以前完成。必要時部分邊坡需辦理第二次割草。」、第3 條約定：「工作期限：由木柵工務段通知開工起至101 年12月30日止」等語（見原審司促卷第6 頁），即系爭協議書僅約定上訴人「原則上」應於10
1 年5 月上旬完成B 級坡之割收草，而非「應於」101 年5月上旬完成，且明定系爭工程之時程由木柵工務段指示辦理，工作期限更約定「至101 年12月30日止」。是上訴人主張：系爭協議書第2 條第2 項之工作時程均僅係原則性之宣示，並非實際應完工之期限，本件工程實際工作時程仍須待木柵工務段指示後方能確定，否則無須將工作期限約定至101年12月30日等語，應非子虛。則除非被上訴人事後已依木柵工務段所指示通知上訴人B 級坡割收草之完工期限，本件應依民法第229 條第2 項規定，於被上訴人得請求之101 年5月上旬後，且於上訴人經被上訴人催告仍未遵期履行時，上訴人始負遲延責任。
⒉又上訴人主張：伊業於104 年5 月24日完成B 級坡之割收草
工作一節，核與高公局北工處以105 年4 月21日函文暨光碟所檢送之101 年3 月19日至同年5 月10日期間之工作日報表、及同年4 月29日至6 月30日期間之施工日誌所載施工項目「邊坡割草（含收草）」之內容（見本院卷二第1 至28頁、
109 至173 頁），顯示其最後施作時間係101 年5 月24日乙情（本院卷二第135 頁），係屬一致；被上訴人亦陳稱：依被上訴人向業主所提出之第一至四期除草面積清冊（本院卷二第29頁、174 頁背面、221 頁、229 頁），第三、四期最後施作日期為101 年5 月24日，上訴人完成B 級坡除草之日期為101 年5 月24日等語（本院卷一第263 頁），堪認上訴人上開主張為可取。至上訴人所施作之B 級坡雖有收草不完全之瑕疵，惟此僅屬瑕疵範疇，要與該項工作是否完成無涉，此業於前揭㈢論斷甚詳，從而被上訴人抗辯上訴人係迄至宏俊木業行101 年8 月25日完成B 級坡收草時始完成B 級坡工作云云，自非可採。是上訴人既於101 年5 月24日即已完成B 級坡工作，復酌以系爭協議書僅約定應配合木柵工務段指定之進度為完工，而木柵工務段並無指定B 級坡割收草之應完成期限，此有高公局北工處以前揭105 年4 月21日函文回覆本院稱：「1.依鴻宜公司101 年4 月23日鴻（101)字第101042304 號函（附件3 ）說明1 割草原則自行安排所需割草處數及範圍，以利安排後續之邊坡檢視，數量為實作計價，木柵工務段係依割草後提送資料及巡查完之邊坡成果進行查驗。2.木柵工務段於101 年5 月2 日北木字第1016006075號書函（附件5 ）通知承商於割草工作完竣後5 日內完成收草工作。」等語可稽（本院卷一第68、69頁），再依高公局北工處所製作之101 年5 月24日施工日誌記載「預定進度（﹪）23.2」、「實際進度（﹪）23.2」（見本院卷二第13
5 頁），顯見迄至該日為止，並未經木柵工務段認定B 級坡之割收草工作進度已生遲延情事，則被上訴人主張上訴人已逾期完成B 級坡工作，應按系爭協議書之附件工作說明第10條第1 項之規定，以1 天2,000 元計算逾期罰款共計17萬2000元，顯乏所據，自不可採。
㈣另行發包給宏俊木業行完成C 及D 級坡所生之價差損害41萬8941元部分：
⒈經查，被上訴人抗辯：上訴人拒絕依系爭協議書之約定完成
C 、D 級坡之割收草工作，被上訴人只好另行以每平方公尺
8 元委託宏俊木業行完成C 、D 級坡之割收草工作，上開單價與系爭協議書原定之每平方公尺6.3 元相差1.7 元等語，已提出與宏俊木業行簽訂之委託款協議書為證，並經宏俊木業行103 年12月15日函敘明屬實（原審卷一第136 至137 頁、原審卷二第57頁）。上訴人亦不否認確實未施作C 、D 級坡工作。雖其另主張：兩造業已於101 年5 月27日合意終止
C 及D 級坡之工作云云，並提出101 年5 月27日斗鴻字第101052501 號函文記載「…三、本公司將第二批資料呈送甲方（即被上訴人）後，本公司與貴公司之合約即告終止，其餘
C 及D 級坡請貴公司另覓協議廠商處理，本公司已盡預先告知之責任」等語為據（原審卷一第147 頁）；惟證人趙皓昇業已證稱：沒有同意他不做Ｃ、Ｄ級坡，伊跟上訴人在電話裡好像沒有提到第三點的事情等語（本院卷一第249 頁背面），上訴人亦自承：「我跟被上訴人有合約，我們將工作做好後，他們就應按時支付我錢，5 月27日函文會這樣寫，是因為他們就是一直不付錢，所以我們才會這樣寫，所以是雙方沒有共識。我在電話中有跟證人趙皓昇提這些事情，至於有無共識我不敢講，這個文字是我希望的內容，先有用電話跟他講，之後我再寫成文字發函給對方，要跟他們確認。」「（問：如5 月27日函文內容並非均為兩造所達成之共識內容，則被上訴人收到被證10函文後之回應？）他們從來不對我們的要求做回應。…」、「我們多次函文給他，也有口頭表達，在施作面積上有調整不利於我們，讓我們無法繼續做下去，這點證人趙皓昇應該有收到我的訊息及表示，但是他們從來也沒有表達同意或不同意我方的要求。」等語（本院卷一第249 頁背面、251 頁），難認雙方已就上訴人單方提出終止C 、D 級坡工作之意思表示達於合致，自不生合意終止系爭協議書關於C 、D 級坡割收草工作部分變動之效力。
是上訴人主張：系爭協議書所約定之C 、D 級坡割收草工作業經兩造合意終止契約，伊無須再為施作云云，尚非可採。⒉惟被上訴人抗辯：上訴人應依民法第227 條第1 項、第231
條第1 項及民法第502 條第1 項規定，就被上訴人因另行發包C 、D 級坡工程所受價差損失負損害賠償責任云云，亦據上訴人否認。茲查：
①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227 條第1 項、第231 條第1 項固有規定。然給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條亦有規定。是如給付未定有確定期限者，債務人於債權人催告而未為給付，自受催告時起始負遲延責任。查系爭協議書第2 條第2 項記載「原則上B 級坡於5 月上旬完成，其餘C 及D 級坡於5 月底以前完成」等語，僅為原則性之宣示，並非強制約定，上訴人之施工期限應待木柵工務段通知及指示，惟木柵工務段並無指示B 、C、D 級坡割收草工作之應完成期限等節，均已於前述，是上訴人就C 、D 級坡割收草之給付義務，自屬未定有確定期限，依前揭規定，應俟被上訴人定期催告上訴人履行C 、D 級坡割收草工作，上訴人仍未為給付時，始自受催告時起負遲延責任。然而，被上訴人迄今並未提出曾催告上訴人應履行
C 、D 級坡割收草工作之任何事證，甚且於102 年1 月30日所製作之尾款計算書第四點「逾期罰款」，亦未記載上訴人就C 、D 級坡有逾期情事（見原審司促字卷第23頁），難認上訴人已生遲延給付之情事。況參諸民法第497 條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，益證定作人欲持其使第三人改善或繼續承攬人工作所支出費用責由承攬人負擔時，必先以定期催告其改善或履約為前提。此尚不因承攬人是否拒絕履行而異其認定。上訴人陳稱：伊雖向被上訴人表示不願繼續施作C 、D 級坡，然被上訴人既未表示不同意，復未催告要求上訴人繼續施作，即逕將C 、D 級坡交給他人施作，自不得向上訴人請求價差之損害賠償等語，洵屬有據。從而被上訴人逕依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項等規定，請求上訴人賠償其因另行發包C 及D 級坡割收草工作所產生之價差損害41萬8941元，自非可採。
②又按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有規定，惟上開規定僅適用於「工作完成」之情形，此參該條文於88年4 月21日修正之立法理由揭示：「第一項是否僅適用於工作完成之情形，原條文文義不明，易滋疑義，為明確計，爰修正為僅適用於『工作完成』之情形。又定作人於本項情形，是否僅得請求減少報酬，而不得請求損害賠償，學說上不無爭議，為期明確，爰予修正。」即明。而承攬人未完成之工作，倘承攬契約未經解除或終止，承攬人仍應負履行之責，定作人將該未成之工作另行交付他人代為完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害（最高法院87年度台上字第899 號、101 年度台上字第840 號裁判意旨參照）。準此，本件上訴人並未施作暨完成C 、D 級坡之割收草工作，乃為被上訴人所自承之事實，顯與民法第502 條第
1 項所定之減少報酬或損害賠償請求權應以「工作完成」為要件不合，至於被上訴人將上訴人未完成之C 、D 級坡工作，另行交付他人代為完成所支付之費用，自非因承攬人遲延完成工作所生損害。從而被上訴人依民法第502 條第1 項請求上訴人賠償其另行發包C 、D 級坡割收草工作所生之價差損害41萬8941元，亦於法不符。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項及第335 條第
1 項分別定有明文。查上訴人就其已完成B 級坡之割收草工作部分，尚得請求被上訴人給付報酬61萬5826元，業如前述，然被上訴人得請求上訴人償還另行雇工修補B 級坡收草之必要費用17萬2382元，及賠償其因債務不履行所生之損害8萬9000元，共計26萬1382元（計算式：172,382+ 89,000 ＝261,382 元），復經被上訴人於本件為抵銷之意思表示，上訴人所得請求之報酬應為35萬4444元（計算式：615,826 －261,382＝354,444 元），洵堪認定。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議書約定，請求被上訴人給付35萬4444元，及自支付命令狀聲請狀繕本送達之翌日即102 年
6 月15日（於102 年6 月14日送達被上訴人，見原審司促卷第27頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（即上訴人原審請求61萬5826元－本院判准35萬4444元＝26萬1382元之本息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 陳泰寧