臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第946號上 訴 人 左秀靈被上訴人 向偉上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國104年6月22日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2338號第一審判決提起上訴，本院於105年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地即建物門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號一樓與臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號一樓九十度角相鄰位置地上，如附圖所示編號A左側塑膠增建（面積零點三六平方公尺）、編號D右側塑膠增建（面積零點四四平方公尺）、編號E⑵門前白色磁磚及石塊舊有部分（面積零點一五平方公尺）拆除、移除，並將如附圖A、D、E所示占用臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地部分返還被上訴人與其他共有人全體部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊與上訴人同為力行新城仁愛社區之區分所有權人及住戶，伊為臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號1樓建物（下稱系爭23號建物）之所有人，上訴人為臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號1樓建物（下稱系爭25號建物）之所有人，伊並為上開建物坐落基地即臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地（下稱系爭土地）共有人。系爭23號建物與系爭25號建物90度角相鄰位置為系爭土地供作花圃使用，詎上訴人竟未經力行新城仁愛社區區分所有權人會議之決議同意使用且無約定專用之情形下，擅自在系爭25號建物增設如附圖所示編號A左側塑膠增建（面積0.36平方公尺）及編號D右側塑膠增建（面積0.44平方公尺）之向外凸窗戶，並打通陽台圍牆增設大門在系爭土地供花圃使用之處鋪設如附圖所示編號E⑴及E⑵門前白色磁磚及石塊泥土地（含舊有部分，面積各為2.91平方公尺、0.15平方公尺，合計為3.06平方公尺）通道，及設置如附圖所示編號B信箱（面積0.03平方公尺）、編號C感應燈（面積0.01平方公尺），而無權占有系爭土地，並妨害伊及系爭土地其餘全體共有人之權利，爰依民法第767條、第821條、第184條第1項、第213條之規定，求為命上訴人應將如附圖所示編號A左側塑膠增建、編號B信箱、編號C感應燈、編號D右側塑膠增建、編號E⑴及E⑵（即原判決附圖編號E，下合稱為附圖編號E，分別時各稱其編號）門前白色磁磚及石塊泥土地（含舊有部分）拆除、移除，將上開占有之土地返還伊及其他共有人全體之判決等語（原判決命上訴人應將如附圖所示編號A左側塑膠增建、編號D右側塑膠增建、編號E門前白色磁磚及石塊泥土地（含舊有部分）拆除、移除，並將上開占有之土地返還被上訴人及其他共有人全體，暨駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，該部分已告確定，不再贅述）。
四、上訴人則以：伊於民國（下同）87年間擔任力行新城仁愛社區之主委，基於美化社區雅意，自行出資購買花木，並在系爭土地之花圃種植，系爭土地上之花圃部分係為法定空地並非公用地，並以美化、綠化社區為目的，伊固有在上開花圃上舖設門前白色磁磚及石塊泥土地，惟並未設圍欄，禁止鄰居使用，並無違反法定空地之用途，亦無占用之事實。又本件應優先適用臺北市違建查報作業原則、臺北市違章建築處理規則等特別法之規定，而臺北市政府已發函表示不必拆除前揭違建，被上訴人自不得為本件請求。又伊在16年前即已在系爭25號建物增建上開小違建，被上訴人本件請求已罹於侵權行為2年時效等語，資為辯解。
五、本件被上訴人為系爭土地共有人，上訴人、被上訴人分別為系爭25號、23號建物所有人，上訴人在系爭25號建物外之系爭土地上增設如附圖所示編號A面積0.36平方公尺左側塑膠增建及編號D面積0.44平方公尺右側塑膠增建之向外凸出窗戶，並在系爭土地舖設如附圖所示編號E⑴面積2.91平方公尺門前白色磁磚及石塊泥土地等情，為兩造所不爭，復有土地登記謄本、建物登記謄本附卷可參（見原審卷第92、51頁、本院卷第242頁），復據原審法院及本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷足參（見原審卷第103頁、本院卷第178-179頁）及拍攝現場照片附卷可憑（見本院卷第181-190頁），自堪信為真實。
六、本件被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖所示編號
A、D、E部分土地並在其上增建、舖設上開增建物、白色磁磚及石塊泥土地，有侵害其權利及共有權等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示編號A、D、E部分拆除、移除，並將所占用前揭部分之系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體，是否有據？㈡被上訴人依民法第184條第1項、第213條規定，求為命上訴人將如附圖所示編號A、D、E部分拆除、移除，並將所占用前揭部分之系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體，是否有據？其本件請求是否已罹於時效？茲就本院之判斷，分述如下。
七、被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將如附圖所示編號A、D、E部分拆除、移除，並將所占用前揭部分之系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體，是否有據？㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。又前揭所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。
㈡本件被上訴人為系爭土地共有人，上訴人、被上訴人分別
為系爭25號、23號建物所有人，上訴人在系爭25號建物外之系爭土地上增設如附圖所示編號A面積0.36平方公尺左側塑膠增建及編號D面積0.44平方公尺右側塑膠增建之向外凸出窗戶，並在系爭土地舖設如附圖所示編號E⑴面積
2.91平方公尺門前白色磁磚及石塊泥土地等情，已見前述。茲就被上訴人前揭各項請求分述如下：
1.有關拆除附圖所示編號A、D左、右兩側塑膠增建之向外凸出窗戶部分：
查系爭23號及25號建物之陽台（或花台）係屬於各該建物之附屬建物，屬各區分所有權人所專有，故陽台（或花台）雖均位於系爭土地之上方，然各區分所有權人本有權使用該附屬建物，則各區分所有權人在陽台（或花台）上搭建安全鐵柵欄或加裝窗戶，尚難認涉及不法侵占系爭土地，而有侵害共有人權益可言。至於上訴人在陽台上搭建窗戶，分別向左、右兩側延伸至陽台以外部分（即附圖所示A、D部分），因係屬懸空狀態，並未占用系爭土地之地面，且自力行新城仁愛社區建物之外觀整體觀察，系爭23號及25號建物各樓層之住戶多數均在陽台上增設安全鐵窗或窗戶，並均延伸至陽台兩側以外部分，此據本院到場勘驗屬實，並有現場照片附卷足稽（見本院卷第155頁、原審卷第173-179頁），即使是被上訴人（即系爭23號建物）亦同樣在陽台上裝設安全鐵窗並分別向左、右兩側延伸至陽台以外部分（見本院卷第182頁），據此堪認系爭23號及25號之各樓層區分所有權人已默許就系爭土地之上方空間，由各樓層之區分所有權人分別使用。況且上訴人所搭建之窗戶並未實際占用系爭土地之地面部分，系爭土地之上由社區所種植之花圃仍然存在，客觀上難認有不法侵害系爭土地所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實，是依前揭說明，核與民法第767條第1項中段所稱「妨害」所有權不符，是被上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求權，並本於共有人地位，依民法第821條規定，請求上訴人將如附圖所示編號A、D拆除，於法不符。
2.有關移除附圖所示編號E部分：⑴如附圖所示編號E⑴部分：
本件上訴人在系爭土地舖設如附圖所示編號E⑴門前白色磁磚及石塊泥土地，有如前述，而該部分乃上訴人將原設置為花圃部分開設為系爭25號建物出入門戶供其通行使用等情，復經本院到場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄附卷足憑（見本院卷第179頁第9、10行），並有現場照片在卷可資佐證（見本院卷第187-189頁），系爭土地如附圖所示編號E⑴門前白色磁磚及石塊泥土地，既原設置為花圃使用，上訴人竟將之舖設磁磚及石塊等，顯然已反乎其原使用目的，應有阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為及事實，是被上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求權，並本於共有人地位，依民法第821條規定，請求上訴人移除如附圖所示編號E⑴面積2.91平方公尺門前白色磁磚及石塊泥土地，自屬有據。上訴人雖辯稱，前揭部分之土地屬於法定空地，依建築法、臺北市違章建築處理規則等建築法規，為美化環境，得在法定空地上搭花架、挖角池、造假山等等，甚至得為建鴿籠、愛犬舍、圍籬等設施，本件應優先適用上開特別法云云（見原審卷第93、105頁、本院卷第251頁）。惟按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之，建築法第11條第1、2項固定有明文。然前揭「法定空地」，乃建築法就建築基地應如何留設之規定，要與上訴人是否有權使用前揭部分之土地無關。至於上訴人所提出臺北市違章建築處理規則、違建查報作業原則（依序見原審卷第24-3
3、34-36頁），乃係行政機關針對違章建築應如何處理所訂定之行政命令，並非得作為上訴人有權使用法定空地之依據，亦與前揭民法規定，無特別法與普通法之關係，上訴人上開所辯，並不足取。上訴人再辯稱，伊住一樓可以專用該部分之土地云云（見本院卷第251頁）。惟依被上訴人所提出之力行新城仁愛社區安全管理規約，並無約定居住一樓之住戶得專用建物前之花圃等情，此有該規約附卷可稽（見原審卷第55-64），且上訴人復未提出積極證據，證明業經區分所有權人會議決議如附圖所示編號E⑴部分之系爭土地，係供上訴人約定專用之事實，是其前揭所辯，亦無可取。
⑵如附圖所示編號E⑵部分：
如附圖所示編號E⑵門前白色磁磚及石塊泥土地舊有部分，為花圃最前緣，係系爭23號、25號建物建蓋完成時，經建築單位所舖設等情，為兩造所自承（見本院卷第179頁），復有該部分照片在卷足佐（見本院卷第187頁），可見此部分並非上訴人所舖設，上訴人就此並無處分權能，是被上訴人依前揭法律關係，請求上訴人移除此部分，並不足取。
3.有關應將如附圖所示編號A、D、E部分所占用之系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體部分：
本件上訴人在系爭25號建物增設如附圖所示編號A、D左、右兩側塑膠增建之向外凸出窗戶部分，係採懸空方式搭建，並未實地占有系爭土地而排斥他人使用，至於上訴人並無在系爭土地如附圖所示編號E⑵舖設地上物，而其在系爭土地上固舖設如附圖所示編號E⑴門前白色磁磚及石塊泥土地，惟並未在該部分之土地，設置柵欄或其他阻絕設施排除他人使用該部分土地等情，此據本院到場勘驗明確，拍攝有照片附卷足參（見本院卷第183-189頁），是上訴人並無占有或侵奪如附圖所示編號A、D、E所坐落系爭土地之事實，上訴人辯稱其並無占有此部分之系爭土地等語（見原審卷第79-80頁），應可採信。被上訴人依民法第767條第1項前段所有物返還請求權，並本於共有人地位，依民法第821條規定，請求上訴人將如附圖所示編號A、D、E部分所占用之系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體部分，依前揭說明，於法不符。
八、被上訴人依民法第184條第1項、第213條規定，求為命上訴人將如附圖所示編號A、D、E部分拆除、移除，並將所占用前揭部分之系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體，是否有據？其本件請求是否已罹於時效？㈠本件被上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求權，
並本於共有人地位，依民法第821條規定，請求上訴人移除如附圖所示編號E⑴面積2.91平方公尺門前白色磁磚及石塊泥土地，既屬有據，有如前述，是此部分，被上訴人併依民法第184條第1項、第213條規定請求，自無贅述，合先敘明。至於如附圖所示編號A、D、E⑵部分，依上所述，既不構成侵害系爭土地共有人之共有權，則被上訴人本於侵權行為請求回復原狀，即屬無據。
㈡按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。本件上訴人在系爭土地上增設附圖所示編號A、D左、右兩側塑膠增建之向外凸出窗戶，並在系爭土地舖設如附圖所示編號E⑴門前白色磁磚及石塊泥土地，有如前述。惟被上訴人曾於102年7月4日向臺北市政府反映系爭25號建物前涉及違建乙節，此有被上訴人提出之臺北市建築管理工程處函在卷可稽（見原審卷第53、54頁）。又上訴人前揭增設之向外凸出窗戶，乃係93年12月31日前搭建完成等情，此據上訴人提出結婚證書、結婚拍照留念照片供臺北市政府參酌後，由該府據此將該違建列入第三軌排序處理等情，有上訴人提出臺北市政府都市發展局函在卷可參（見原審卷第19頁），參之被上訴人亦自承「被上訴人夫婦隱忍多年的精神生活壓力，曾多次請上訴人改善前陽台違建未果…」等語（見本院卷第127頁倒數第2行以下），再比照系爭25號建物之向外凸出窗戶及其門前舖設如附圖所示編號E⑴門前白色磁磚及石塊泥土地之照片所示（見本院卷第183-189頁），可見其增設及舖設日期均已久遠，臺北市都市發展局前揭函文認定，自可採信，由此足見上訴人在系爭25號建物增設向外凸出之窗戶及在門前舖設如附圖所示編號E⑴門前白色磁磚及石塊泥土地，應係93年12月31日前所為甚明。再者，被上訴人於93年8月5日即登記為爭23號建物所有權人，此有建物登記謄本附卷可查（見原審卷第51頁），揆之系爭25號及23號建物同為1樓住戶，且呈90度角比鄰而居，此有該等建物照片在卷可佐（見本院卷第234頁），故上訴人前揭增設及舖設行為，應為被上訴人即時可知，此參揆一般常情即明。被上訴人知悉上訴人前揭增設及舖設行為既為93年12月31日以前，惟其遲至103年3月26日始提起本件請求，此觀起訴狀上所蓋原法院收文日期章戳自明，是上訴人提本件請求應已逾民法第197條第1項規定之2年時效。上訴人依此所為辯解（見原審卷第198頁、本院卷第252頁），自堪採信。本件被上訴人依民法第184條第1項、第213條規定為前揭請求，既已罹於時效，是其此部分請求，自屬無據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段妨害排除請求權，並本於共有人地位，依民法第821條規定，請求上訴人移除如附圖所示編號E⑴面積2.91平方公尺門前白色磁磚及石塊泥土地，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第二項所示，至於上揭應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 鄭信昱