臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第903號上 訴 人 A女 （姓名、年籍、住所詳當事人姓名、住法定代理人 A女之母 （姓名、年籍、住所詳當事人姓名、住訴訟代理人 周紫涵律師被 上訴人 B男 (姓名、年籍、住所詳當事人姓名、住兼 上一人特別代理人 李０清 （姓名、年籍、住所詳當事人姓名、住被 上訴人 劉０菊 （姓名、年籍、住所詳當事人姓名、住上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月8日臺灣桃園地方法院103年度訴字第48號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。另按「有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：…四、當事人於訴訟未經合法代理者」，民事訴訟法第469條第4款亦定有明文，而「當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權，皆屬民事訴訟法第469條第4款所謂當事人於訴訟未經合法代理」（最高法院18年度上字第1887號判例參照）。
二、經查：㈠本件被上訴人B男（下以B男稱之）為民國（下同）00年00月
00日出生，有B男之戶籍謄本可稽（見本院卷第130頁），為滿7歲以上之未成年人，依民法第12條、第13條第2項、第77條前段規定，僅有限制行為能力，不能獨立以法律行為負義務，應由法定代理人合法代理。因B男之父於89年4月24日與B男之母離婚，其等並約定由其父監護，故B男應以其父為法定代理人，然其父因行蹤不明之因素，事實上不能行使對B男之法定代理權。雖原法院於103年7月11日以B男之父行蹤不明不能行使法定代理權，恐致上訴人因訴訟久延而受損害為由，選任B男之祖父為B男之特別代理人，為B男代為或代受訴訟行為，有原法院103年度聲字第115號裁定可稽（見該聲字案卷第10頁），然B男之祖父已於103年10月20日具狀以伊年邁且遠在屏東投靠姪女，無能力任B男之特別代理人為由，辭任B男之特別代理人職務等語（見上開聲字案卷第16頁），即發生辭任特別代理人之效果。
㈡惟原判決仍以 B男祖父為其特別代理人而送達言詞辯論通知
書，並於104年4月8日言詞辯論終結（見原審卷第169、174頁）， B男顯然未經合法代理，其訴訟程序當然違背法令。
再當事人法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查事項，乃原審未察，對未經合法代理之 B男為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為判決，亦屬違背法令。又當事人於訴訟合法代理之欠缺，無論訴訟至如何程度，依民事訴訟法第48條規定，雖均得補正，惟 B男之父現仍行蹤不明，而本院於105年 8月11日依上訴人聲請為B男重新選任被上訴人李０清（下以李０清稱之）為其特別代理人（見本院卷第205至206頁），李０清就本件原判決有前述之重大瑕疵，表明不同意由本院為裁判（見本院卷第 212頁），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄為有理由，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
㈢至被上訴人劉０菊與李０清（下稱李０清 2人）雖經原審合
法通知，並均到庭為言詞辯論而未違背法令，然上訴人即原審原告係請求：⒈ B男與李０清連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本送達其等之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⒉ B男與被上訴人劉０菊連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本送達其等之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⒊前開2項如其中1項被上訴人已履行給付，他被上訴人就已給付部分免給付之義務，即李０清2人與B男所負之債務為連帶債務，原審對之所踐行之訴訟程序，不可割裂，二者有不可分之關係，故就李０清2人部分予以一併發回。
三、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 管靜怡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 洪秋帆