臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第103號上 訴 人 鍾肇海訴訟代理人 曾肇昌律師
鍾隆榮鍾延榮被 上訴人 鍾肇材訴訟代理人 鍾延霖被 上訴人 鍾延信
鍾延仲上列當事人間請求確認派下權等事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣新竹地方法院102年度訴字第138號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊先祖鍾朝香係於清乾隆年間，自大陸渡海來台之開基祖，生有五子即大房鍾善恭，二房鍾善寬(即鍾天富)、三房鍾善信、四房鍾善敏、五房鍾善惠；伊為二房鍾善寬之後代。鍾朝香約在乾隆22年(西元1757年)出生，於道光5年(西元1825年)過世；二子鍾善寬(鍾天富)於乾隆57年始(西元1792年)出生，在明治元年(西元1868年)死亡。祭祀公業鍾天富係二房子孫為祭祀鍾善寬而設立，應以其子孫為派下。上訴人係三房鍾善信之後代，非祭祀公業鍾天富之派下。又祭祀公業鍾天富管理委員會議，應由二房管理委員召開及表決，然民國98年3月29日會議係由五大房管理委員共同開會，該次會議所為選任上訴人為祭祀公業鍾天富管理人之決議不生效力，上訴人對祭祀公業鍾天富無管理權。爰依祭祀公業派下員法律關係、委任關係，求為確認上訴人對祭祀公業鍾天富之派下權不存在，及確認上訴人對祭祀公業鍾天富之管理權不存在之判決。
二、上訴人則以：二房之派下員共83人，僅被上訴人3人提起本件訴訟，當事人顯不適格，且無確認利益。兩造先祖鍾朝香，係第十三世祖，字天富，號善興，故鍾朝香、鍾天富實為同一人，鍾天富並非鍾善寬。依被上訴人所提出「鍾氏族譜」之譜序所記載「…朝香公在台生子名喚天富確係宏任公派下之曾孫也」，意指鍾朝香在台生子，鍾朝香又名鍾天富。而祭祀公業鍾天富早在81年1月14日經新竹縣新埔鎮公所公告派下員名冊、系統表與財產清冊，包含被上訴人在內，五大房子孫均無人異議，足見祭祀公業鍾天富係由五大房子孫共同設立，財產為五大房共有，各房後代均為派下員。祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興為同一個祭祀公業，派下員相同，嗣於98年3月29日祭祀公業鍾朝香、鍾天富管理委員會選任伊擔任管理人，選任程序合法等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造不爭執事項，應可信真實：
(一)鍾姓族譜記載「一世接公…十世宏任公、十一世可挹公、十二世煥颺公、十三世朝香公，生下五子，長曰善恭，次曰善寬、三曰善信、四曰善敏、五曰善惠，為第十四世」〔見原審101年度審訴字第445號卷(下稱審訴卷)㈠第46頁、卷㈡第161頁〕。
(二)新竹縣新埔鎮祭產所有權人於36年6月16日即總登記為「祭祀公業鍾天富」，管理者登記為鍾會常、鍾興傳、鍾會甲、鍾會南、鍾會宏。嗣於81年6月11日變更管理者為鍾延東。
鍾延東於97年11月19日死亡，變更管理者為鍾延操；鍾延操於98年3月21日死亡，變更管理者為上訴人(見審訴卷㈡第
41、42頁)
(三)新竹縣新埔鎮公所於81年3月28日核發祭祀公業鍾天富派下員證明書(見審訴卷㈠第79-88頁，原審誤載為91年3月28日)。
(四)祭祀公業鍾朝香、鍾天富、鍾善興管理委員會於100年5月22日召開委員監察人、幹事緊急會議，於同年11月17日召開100年第4季全體管理委員、監察人員會務幹部人員聯席會議(見審訴卷㈡第100-101頁、第106-113頁)。
(五)二房之派下員含被上訴人共計83人；上訴人為三房鍾善信之後代(見本院前審卷㈡第68-69頁、第41頁）。
五、兩造之爭點如下：
(一)上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，欠缺當事人適格，是否有理由？
(二)上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，無確認之法律上利益，是否有理由？
(三)被上訴人主張上訴人並非祭祀公業鍾天富之派下員，是否有理由？被上訴人撤銷在原審自認鍾興仁、鍾興禮之父親戶籍登記欄為空白，是否有理由？
(四)被上訴人主張上訴人非經祭祀公業鍾天富派下員合法選任之管理人，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，欠缺當事人適格，是否有理由？按臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，起訴確認其派下權不存在，並非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下全體之同意，或由其他派下全體為原告之必要。是確認派下權存在或不存在之訴，並非固有必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人，祇須對否認其派下權存在之人，或其所否認有派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號判決意旨參照）。經查：兩造均為鍾朝香之後代，被上訴人否認上訴人為祭祀公業鍾天富之派下而提起確認上訴人之派下權、管理權不存在訴訟，並非固有必要共同訴訟，其當事人適格並無欠缺。上訴人此部分主張，尚無可採。
(二)上訴人主張被上訴人提起本件訴訟，無確認之法律上利益，是否有理由？按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：祭祀公業祀產為派下全體公同共有，如非派下員而列為派下員，即享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。兩造對於上訴人是否為祭祀公業鍾天富之派下有爭執，而此法律關係存否將使被上訴人之法律上地位不安，此種不安狀態得以確認判決加以除去，是被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
(三)被上訴人主張上訴人並非祭祀公業鍾天富之派下員，是否有理由？被上訴人撤銷在原審自認鍾興仁、鍾興禮之父親戶籍登記欄為空白，是否有理由？被上訴人主張祭祀公業鍾天富之享祀者鍾天富係兩造共同祖先鍾朝香之次子鍾善寬，且祭祀公業鍾天富亦係由二房子孫所設立，僅二房子孫為派下，上訴人係三房鍾善信之後代，非祭祀公業鍾天富之派下等語，為上訴人所否認。經查：
⒈按祭祀公業，雖以特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但
並無必須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱(日據時期臺灣高等法院昭和5年上民字第283號判決意旨參照，見臺灣民事習慣調查報告第766頁)，足見在日據時期，某人姓名與某特定祭祀公業之名號相同，不當然即為該祭祀公業之享祀人。再者，祭祀公業之設立，雖大多以祭祀自己祖先而設立，然其享祀人並以設立人祖先為限(見臺灣民事習慣調查報告第753-754頁)。而祭祀公業之派下，係指祭祀公業之設立人及其繼承人全部，故而，享祀人之子孫不當然成為祭祀公業之派下，祭祀公業之派下，亦非必為享祀人之子孫。
⒉被上訴人主張鍾善寬即為鍾天富，固提出日據時期之戶籍謄
本及「鍾氏族譜」為據，然其主張縱屬真實，亦僅足證明被上訴人之祖先鍾天富與祭祀公業之享祀人同名或同一人而已，尚難據此推認祭祀公業鍾天富之設立人為鍾天富之子孫。被上訴人雖主張祭祀公業鍾天富係由鍾天富之子鍾興傳、鍾興禮、鍾興仁所設立等語，惟未舉證以實其說，尚難採信。觀之日據時期之土地臺帳及民國36年後之土地登記謄本所載，其中水汴頭番地5之1(即重測前新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號)土地，記載業主為祭祀公業鍾天富、管理人鍾會雲(大房)，明治36年12月18日變更為「數人管理」，管理人增列鍾會南(四房)、鍾興傳(二房)、鍾會宏(五房)，於大正2年再為管理變更，由鍾會常(大房)取代鍾會雲(見原審卷第38-40頁)；另水汴頭番地1之1(即重測前新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號)土地，記載業主祭祀公業鍾天富、數人管理，管理人為鍾會南(四房)、鍾興傳(二房)、鍾會宏(五房)、鍾會常(大房)，嗣於36年6月16日總登記時，登記所有權人為「祭祀公業鍾天富」，管理人仍登記為上開4人(見審訴卷㈡第76-80頁)；而南打鐵坑段南打鐵坑153番地(即新竹縣○○鎮○○○段○○○○○段000地號)土地，記載業主為祭祀公業鍾天富、管理人鍾會雲(大房)，明治36年12月18日變更為「數人管理」，管理人增列鍾會南(四房)、鍾興傳(二房)、鍾會宏(五房)、鍾娘進，嗣管理權變更，由鍾會甲(三房)取代鍾娘進，由鍾會常(大房)取代鍾會雲，36年6月16日總登記時，登記所有權人為「祭祀公業鍾天富」，管理人仍登記為上開5人(見審訴卷㈡第60-68頁)。
查於日據時期，祭祀公業財產之管理，實際上以設立之各房輪流管理常見，有派下之祭祀公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效(見臺灣民事習慣調查報告第775頁)，故祭祀公業之管理人通常亦為派下員。依前揭登記，祭祀公業鍾天富之管理人原登記為大房子孫，其後變更登記為四大房或五大房共管。被上訴人亦自承祭祀公業鍾天富自設立以來，即由五大房共同收租等語(見審訴卷㈡第184頁)，且其相關收支均併同祭祀公業鍾朝香記載，亦有鍾朝香公善興嘗簿可稽(外放)；另參以由鍾興仁、鍾興禮及鍾興傳所設立之祭祀公業鍾善寬(改制為祭祀公業法人桃園縣鍾善寬，下稱祭祀公業鍾善寬)，其派下均為二房子孫，且管理人均由二房之派下子孫出任等情，亦有祭祀公業鍾善寬章程、派下名冊、派下系統表在卷可稽(見本院卷第62-67頁)，其管理方式顯與前開祭祀公業鍾天富不同。苟祭祀公業鍾天富係由二房子孫設立，應會循祭祀公業鍾善寬之管理方式，焉有由五大房共同管理之理？況祭祀公業鍾天富由五大房共同管理歷時逾百年，倘該公業確係由二房子孫單獨設立，豈有逾百年均未有人爭執之理？又於81年間所選出祭祀公業鍾天富之管理人鍾延東，係鍾興禮之子孫，即為二房子孫，其自81年1月5日起為辦理管理人變更，檢附派下全員系統表、派下全員名冊、規約書等相關文件，向新竹縣新埔鎮公所申請「祭祀公業鍾天富」之派下證明，並經由祭祀公業鍾天富之全體派下同意推選為管理人，被上訴人鍾延信則於同日擔任上開祭祀公業管理委員會之財務委員之助理，亦有81年3月1日祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富派下員大會會議紀錄及管理委員會管理人、委員、財務會計監察員幹事名冊可按(見審訴卷㈠第77、78、113、114、117頁)，直至92年11月22日鍾延東辭職而另行推舉鍾延操為新任管理人止，鍾延東、鍾延信及其他二房子孫對於上開祭祀公業鍾天富之名稱、享祀人、派下均無任何異議。此外，被上訴人復未舉證證明祭祀公業鍾天富確有選任非派下為管理人之情事，自堪認上訴人抗辯祭祀公業鍾天富係由五大房子孫所共同設立之情，應為可採。
⒊被上訴人主張祭祀公業鍾天富之不動產均係鍾善寬所購買，
，並提出「道光三年十月烏樹林對面南勢竹塹廖舒才兄弟立分給佃批字」、「道光十四年八月陸股庄竹塹社廖阿財立對佃割租抵還銀字」及「明治三十四年下南片庄土名十四股窩鍾興傳等陳述書」為據(見本院前審卷㈠第167-169頁)。依前開明治34年之陳述書所載，南片庄土名十四股窩係鍾興傳之父鍾天富與訴外人呂阿教、呂廖雲盛等合夥十四股，於嘉慶八年向竹塹社七房番共給墾業自備工本開成田園等語。惟前開陳述書所指嘉慶八年總墾批字，實係鍾朝香與廖雲盛、呂阿較等人向竹塹社耆番七房承墾而來，有「嘉慶八年十二月南勢竹塹社通事里老允安柒等立給總墾批字」在卷可參(見本院前審卷㈠第87頁)，足見鍾興傳於明治34年所立之上開陳述書，尚與實情不符，被上訴人以前開書證主張祭祀公業鍾天富之不動產均係鍾善寬所購買，即無可採。
⒋祭祀公業鍾天富既係由五大房所共同設立，則該五大房之男
姓子孫自均屬派下。且依「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約」第6條規定：「基本派下權之規定如左:
㈠凡是鍾朝香及鍾天富之直系血親卑親屬之男性，戶籍記載為鍾姓者，享有派下權。」(見審訴卷㈠第115頁)；上訴人係鍾朝香之直系血親卑親屬男姓子孫等情，有派下系統表在卷可參(見審訴卷㈡第31頁)，復為被上訴人所不爭執，則上訴人自屬祭祀公業鍾天富之派下。
⒌末查，祭祀公業鍾天富係由五大房所共同設立，業如前述，
故不論鍾天富與鍾朝香是否為同一人，均不影響上訴人係祭祀公業鍾天富派下之事實；故被上訴人得否撤銷在原審自認鍾興仁、鍾興禮之戶籍登記父親欄為空白一節，並不影響本院前開判斷，而無予以論述必要。
(四)被上訴人主張上訴人非經祭祀公業鍾天富派下員合法選任之管理人，是否有理由？⒈祭祀公業鍾天富之祀產於36年6月16日辦理總登記時，其管
理人登記為鍾會南、鍾興傳、鍾會宏、鍾會常等4人或鍾會南、鍾興傳、鍾會宏、鍾會甲、鍾會常等5人。81年1月5日因管理人亡故，鍾延東為辦理管理人變更登記而檢附沿革、派下全員系統表、派下全員名冊、財產清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿、規約書、推舉書等相關文件，向新竹縣新埔鎮公所申請發給「祭祀公業鍾天富」派下證明(見審訴卷㈠第77、78頁)，經新竹縣新埔鎮公所公告祭祀公業鍾天富派下員名冊、系統表及財產清冊等徵求異議，經公告期滿，無人異議，而准予核發祭祀公業鍾天富派下證明書，有新竹縣新埔鎮000000000000000000號函、81年3月28日新埔民字第3490號函、新竹縣新埔鎮公所祭祀公業派下證明書及「祭祀公業鍾朝香、鍾天富派下員名冊」、「祭祀公業鍾朝香暨鍾天富派下子孫系統表」、「財產清冊」、「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富沿革」、「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約」在卷足稽(見審訴卷㈠第77-78、75-76、73-74、79頁、第80-106頁)，依上開派下證明所載，兩造均為派下。鍾延東經派下員大會推選而擔任管理人，並向新竹縣新埔鎮公所方申請備查獲准(見審訴卷㈠第109-117頁)。嗣於92年10月1日另由訴外人鍾延操以祭祀公業派下員部分亡故發生變動及部分土地因徵收變動為由，檢具資料聲請發給派下員證明(見審訴卷㈠第129頁)，經新竹縣新埔鎮公所以92年10月9日埔民字第12836號公告祭祀公業鍾天富變動派下員系統表、變動派下員名冊、派下全員系統表、派下全員名冊、變動派下員土地清冊、派下全員土地清冊，徵求異議，亦有前開函文及祭祀公業派下證明書、祭祀公業鍾朝香鍾天富管理暨組織規約、祭祀公業鍾天富派下全員系統表名冊(包括五大房)、派下員系統表(包括五大房)、變動派下員(變動前183人，變動後194人)，祭祀公業鍾天富財產清冊可稽(見審訴卷㈠第125-192頁)，公告期滿無人異議，新竹縣新埔鎮公所於同年11月17日以新埔民字第0000000000號函同意備查（見原審卷㈠第196頁），嗣改選鍾延操為祭祀公業鍾天富之新任管理人(見審訴卷㈠第194-208頁)。依前開「祭祀公業鍾朝香及祭祀公業鍾天富管理暨組織規約」第7條規定：「本會設管理委員十五人組織管理委員會，(每房各選三人)，每屆任期三年，連選得連任，為無給職，但因公務所必須，得核實開支」，第8條規定：「本會設管理人一人，由管理委員會互推選之」(見審訴卷㈠第113-116頁)。是祭祀公業鍾天富之管理人係先由各房推舉委員推選。
⒉查：祭祀公業鍾天富之原管理人鍾延操於98年3月21日死亡
，依前開規定，應由管理委員會之委員推選一人為管理人，該管理委員會乃於98年3月29日召開管理委員及監察人聯席會議，被上訴人鍾延信亦以管理委員身分出席，被上訴人鍾肇材則以監察人鍾會輔之代理人身分出席，並由全體委員推舉上訴人為新任管理人等情，有聯席會議簽到表、98年度第2次聯席會議記錄在卷可憑(見本院前審卷㈠第33-36頁)，上訴人經推選為管理人，核符前開祭祀公業管理暨組織規約規定，應屬適法。被上訴人主張僅二房子孫始得被選任為管理人，故上訴人非合法之管理人云云，並無可採。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對祭祀公業鍾天富之派下權不存在及上訴人對祭祀公業鍾天富之管理權不存在，均無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 鄭佾瑩法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。