臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第111號上 訴 人 陳敬瑋（即陳泰德之承受訴訟人）訴訟代理人 林詮勝律師被 上訴人 吳王淑惠輔 佐 人 吳立榮上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國102 年10月18日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第957 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○○號一、二樓房屋騰空返還被上訴人，㈡上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○○號三樓房屋騰空返還被上訴人及其他全體共有人，㈢上訴人應給付被上訴人新臺幣貳萬伍仟參佰柒拾元本息，及自民國一百年十二月一日起至返還上開建物之日止，按月給付新臺幣肆佰參拾元部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審原告吳立榮、訴外人吳德榮與原審被告陳泰德（於原審訴訟程序中死亡，由其繼承人即上訴人承受訴訟）於民國77年7 月20日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由地主吳立榮、吳德榮提供坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（現合併分割為92、92-2地號，下合稱系爭土地）予建商陳泰德興建房屋，並以地主名義申請建築執照而為起造人，於建築完成後，地主則將建商分得基地所有權移轉登記為其所有，作為完成建築房屋之報酬，就地主分得房屋而言，係與建商成立承攬契約，嗣雙方同意吳立榮指定伊為系爭土地上所合建門牌號碼臺北市○○街○○號房屋1、2樓房屋（下稱系爭1、2樓房屋）之起造人及3樓房屋（下稱系爭3樓房屋，與系爭1、2樓房屋合稱系爭房屋）之共同起造人，而受讓吳立榮就系爭房屋之定作人地位，伊於系爭房屋建築完成後即原始取得所有權，詎陳泰德未於興建完成後交屋予伊，上訴人迄仍無權占有系爭房屋，並受有相當租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，求為判命上訴人將系爭1、2樓房屋騰空返還予伊、系爭3樓房屋騰空返還予伊及全體共有人，並給付伊新臺幣（下同）25,370元暨法定遲延利息，及自100年12月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊430元等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭合建契約為互易契約，被上訴人雖為系爭
1 、2 樓房屋之起造人、系爭3 樓房屋之共同起造人，但因吳立榮拒絕在系爭房屋建築完成時，於使用執照申請書上用印，以致迄未辦妥使用執照及房屋所有權之保存登記，則系爭房屋在未辦理建物第一次所有權登記以前，所有權仍屬於出資興建之原始建築人即伊父陳泰德所有，現由伊繼承取得，被上訴人並非所有權人。況伊並未占有系爭1 、2 樓房屋，陳泰德亦僅無償委託訴外人王剛管理系爭3 樓房屋1 年多，綜上，被上訴人依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，訴請伊遷讓房屋並給付相當於租金之不當得利，即有違誤等語置辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴之判決，即命㈠上訴人應將系爭1、2 樓房屋騰空返還被上訴人，㈡上訴人應將系爭3 樓房屋騰空返還被上訴人及其他全體共有人，㈢上訴人應給付被上訴人25,370元及自100 年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自100 年12月1 日起至返還上開建物之日止，按月給付430 元，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴（被上訴人就其請求上訴人給付4,294,630 元本息、上訴人按月給付71,570元敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），更審前本院102 年度上易字第1237號判決駁回上訴人此部分上訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院以104 年度台上字第1985號判決，將本院更審前判決關於駁回上訴人上開上訴部分廢棄發回（至吳立榮訴請上訴人給付逾期違約賠償金及各項稅費、相關費用合計804,874元本息部分，經本院更審前判決判命上訴人給付其92,625元本息，吳立榮與上訴人均未就各自敗訴部分提起上訴而告確定，非屬本件審理範圍，下不贅述），上訴人於本院更審之上訴聲明為：
㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張吳立榮、吳德榮以地主名義，與上訴人之被繼承人陳泰德以建主名義，於77年7 月20日簽訂系爭合建契約，約定由吳立榮、吳德榮提供系爭土地，由陳泰德出資，合作興建地下1 層，地上5 層店舖住宅大樓，前後棟共計10戶。上開合作興建大樓，原由被上訴人、吳德榮及訴外人陳瑞真、鄭永吉以起造人名義，於79年1 月18日向臺北市政府申請取得建造執照，起造人曾作部分變更（惟與本件無涉）。上開建造執照工程即合建大樓，未曾向主管機關申請使用執照，是系爭房屋為未經保存登記房屋，並屬於合建大樓一部。系爭1 、2 樓房屋建造執照起造人名義為被上訴人，系爭
3 樓房屋則由被上訴人與陳瑞真為共同起造人等情，有系爭合建契約、建造執照、變更起造人申請書附表等件可稽（見原審卷㈠第10-13 、16、24頁），並經兩造協議後，列不爭執事項（見本院上易字卷第146 反面、147 頁、本院更字卷第31頁），堪信為真實。
五、被上訴人復主張系爭合建契約就地主分得房屋而言，屬承攬契約，地主為定作人，於興建完成時原始取得所有權，而地主吳立榮經建商陳泰德同意指定其為系爭1 、2 樓房屋起造人、系爭3 樓房屋共同起造人，其已受讓吳立榮就系爭房屋之定作人地位，於興建完成時原始取得系爭房屋所有權，然陳泰德未依約交屋，死亡後並由繼承人即上訴人繼續無權占有系爭房屋，其自得依民法第767 條第1 項、第821 條、第
179 條規定，訴請上訴人騰空返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首要爭點厥為被上訴人主張其於系爭房屋興建完成時，原始取得系爭房屋所有權等語是否可採？經查：
㈠按地主與建築公司所訂合建契約之性質，究為互易契約，抑
係買賣與承攬之混合契約，應依契約之內容而定，不能一概而論（民事法律專題研究㈠第101-103 頁司法院第一廳研究意見參照）。次按「兩造所訂立之合建契約，其性質屬承攬與買賣之混合契約，即由被上訴人承攬完成一定工作而以上訴人應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照，……如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主。」（最高法院86年度台上字第1019號判決意旨參照）。惟按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。至建造執照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應屬二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得建物之所有權（最高法院96年度台上字第2851號、104 年度台上字第1985號裁判參照）。
㈡系爭合建契約本文載明「……茲為地主（即吳立榮、吳德榮
）提供土地由建主（即陳泰德）負擔建築工程一切費用……」；第2 條第2 項約定「……地主吳立榮分得台北市○○街○○號地下室全部、地上壹樓、貳樓及參樓十分之六，……建主取得台北市○○街○○號參樓十分之四、肆樓、伍樓及屋頂使用權，和西園路一段廿九號參樓十分之四，肆樓、伍樓及屋頂使用權，……」；第14條約定「起造人名義變更後，建主仍應負履行本合約之完全責任。」；第18條約定「本工程進度至肆樓結構體完成時，地主應將土地產權提供代書辦理土地合併手續，再於本工程進度至伍樓結構體完成時，地主應將土地所有權照建主所分得房屋比率過戶給建主所指定的任何人，決無異議。」（見原審卷㈠第10頁反面、12頁），是依系爭合建契約上開約定旨趣觀之，堪認建主係向地主承攬就地主應分得之合建房屋，建主得向地主收取承攬報酬，至於地主負移轉系爭土地應有部分，係建主向地主所價購，並以建主應給付之價金，與地主應給付之承攬報酬互為抵銷，始足適說明系爭合建契約之性質，亦得衡平建主與地主風險。被上訴人主張系爭契約，應屬買賣與承攬之混合契約（見本院前審卷第106 頁反面、176 頁），堪可採信。
㈢兩造對於系爭合建契約房屋之竣工日雖有爭執，惟就上訴人
陳稱該房屋於80年12月25日完成屋頂板等語，則不爭執，並有建築工程勘驗報告書可稽（見本院上易字卷第96、97、158頁），堪予認定。既上開房屋於80年12月25日完成5樓結構體，為具有覆蓋牆垣，足以避風雨，供出入而可達經濟上使用目的之建築物，而為物權之客體（最高法院63年度第6次民庭總會決議㈠參照），且自己建築之房屋，縱未辦理所有權登記，仍取得所有權（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。系爭房屋迄未經保存登記，固為兩造所不爭，惟依上開說明，仍應由建築房屋之人即系爭合建契約當事人之地主、建主各就約定分得部分原始取得房屋所有權。上訴人辯稱系爭房屋仍應由出資建築之建主原始取得所有權云云，但因系爭合建契約並非約定由建主於建築完成後，先經第一次登記為建主所有後，再由建主將地主約定分得房屋移轉登記予地主所有，地主則將約定之系爭土地應有部分移轉登記予建主之互易契約，是此部分抗辯並非可採。至於地主吳立榮分得部分雖經建主同意指定被上訴人為起造人或共同起造人，此僅屬行政主管機關管理建築之方法，非得據此認定被上訴人為系爭房屋出資興建之原始建築人，查被上訴人並非系爭合建契約之契約當事人，又非地主，已據其自陳明確（見本院更字卷第30頁反面、31頁），被上訴人無從依系爭合建契約意旨出售、移轉系爭土地應有部分予建主，並以該部分買賣價金抵銷系爭房屋承攬報酬，自非出資建築之人，不能原始取得系爭房屋所有權。
㈣被上訴人雖主張地主吳立榮指定其為系爭房屋起造人或共同
起造人，其因而受讓吳立榮之定作人地位，自得原始取得系爭房屋所有權云云，惟所謂房屋合建契約，僅屬債權契約，而債權契約之債權債務主體以締結契約之名義人為準。查吳立榮、吳德榮與陳泰德訂立系爭合建契約，依該契約內容，當事人雙方互有權利義務，倘如被上訴人所述受讓吳立榮之定作人地位，自應包含吳立榮應負之義務一併承受，惟觀諸被上訴人並非系爭土地所有權人，無從履行前述系爭合建契約第18條約定之移轉土地所有權應有部分予建主之義務等情，顯見吳立榮指定被上訴人為系爭房屋之起造人或共同起造人，並非讓與其定作人地位，僅係使被上訴人於系爭房屋建築完成後取得系爭房屋所有權所為，被上訴人此部分主張，洵非可取。
㈤又依系爭合建契約第11條、第12條約定內容觀之，建主負有
於建築完工時交屋之義務，地主則負有接收房屋之義務（見原審卷㈠第11頁反面），且系爭房屋非由被上訴人原始取得，而係由吳立榮依系爭合建契約原始取得，已如前述，則被上訴人欲取得系爭房屋所有權，自須辦理所有權移轉登記，不能以行政上變更起造人名義之方式為之（最高法院70年台上字第2221號判例參照），惟系爭房屋並未辦理保存登記，不能辦理所有權移轉登記，又系爭房屋迄未交屋，亦為兩造所不爭執（見本院卷第31頁），被上訴人當無從自吳立榮處繼受取得系爭房屋所有權，被上訴人主張其為系爭房屋所有權人，即非可採。
㈥且依系爭合建契約第18條前述約定，地主吳立榮於工程進度
至4 樓結構體完成時，應將土地所有權依建主分得比率移轉予其指定之人，然吳立榮並未依約移轉，已據被上訴人陳述無訛（見本院卷第31頁反面），是上訴人辯稱因地主不配合辦理而無法申領使用執照並辦理保存登記等語，即非無稽。是上訴人雖不爭執間接占有系爭房屋（見本院上易字卷第15
7 頁），惟其於承攬工作完成後，無法交付工作物前占有系爭房屋，亦難遽認係無權占有系爭房屋，被上訴人主張上訴人占有系爭房屋無正當權源云云，亦非可採。
㈦綜上，被上訴人並非系爭房屋所有權人，上訴人繼承陳泰德
本於系爭合建契約而占有系爭房屋，亦不能認無法律上正當權源，則被上訴人本於所有權人地位，主張上訴人應騰空返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利云云，均非有據。
六、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條、第179條規定，請求㈠上訴人應將系爭1 、2 樓房屋騰空返還被上訴人，㈡上訴人應將系爭3 樓房屋騰空返還被上訴人及其他全體共有人，㈢上訴人應給付被上訴人25,370元及自100 年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自100 年12月1 日起至返還上開建物之日止，按月給付430 元，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人騰空返還系爭房屋，並給付不當得利，及為附條件准、免假執行之宣告，自有未洽（未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳清怡法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。